独立保函、备用信用证及跟单信用证的异同与规则适用

王 璐

（中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司风险管控部）

1 起源与用途

1.1 跟单信用证

传统的商业信用证是为了解决买卖双方对于相对人能否履约的担心，通常由买方所在地银行根据买方的申请开立给卖方的一种保证在卖方相符交单时承担付款责任的书面凭证或协议。传统的商业信用证具有独立性和单据性的特点。跟单信用证是传统信用证中最为常见的一种。

1.2 备用信用证

备用信用证起源于上述传统商业信用证。美国商人将用于付款的信用证扩展用于变相担保，使早期无权进行担保的银行开展具有担保功能的信用证业务。备用信用证是银行出具的在基础债务到期或不履行时，或某一不确定事件发生或不发生时，履行付款义务的承诺。备用信用证产生之初面临的问题是如何避免被认定为法律上的“担保”。美国的支持理论即是认为虽然备用信用证具有债的担保作用，但是不能根据目的和功能认定备用信用证是否为法律上的“担保”，因为即使银行传统用于合同付款的商业信用证和票据背书业务一定程度上也具有担保债权实现的作用。备用信用证不是法律上的“担保”，法律中所说的“担保”具有从属性，而备用证信用证与传统商业信用证一样具有独立性，其并非履行基础合同的义务，而是履行独立的付款义务。并且信用证与传统担保的操作也不同，银行只需处理单据。随后美国相关规章的修改认可了信用证、备用信用证和银行保函为同一业务类型，均为“独立承诺”（Independent Undertakings），不是“担保”。

1.3.独立保函

独立保函在欧洲作为一种独立担保起源于传统保证，主要是为了绕开传统保证具有的从属性给予保证人的诸多保护，提高债权人向保证人实现权利的效率。独立保函产生之初面临的问题是如何突破其作为担保的从属性。一些立法上即是扩大原有“保证”或“担保”的含义，或者说将从属性从“保证”或“担保”的概念中抽离，将独立担保与原来具有从属性的“担保”归于扩展后的“担保”之下。

2 风险承担

2.1 跟单信用证与备用信用证风险差异

备用信用证的功能与传统信用证不同，因此所需要提交的单据类型也不同，新型单据给开证行的审单工作带来了改变，也增加了银行错误付款的风险。传统信用证通常会要求多种单据，如商业发票、运输单据、提单、保险单据等，而备用信用证项下的单据却较为简单，甚至可以在索赔请求之外不附任何单据。通常跟单信用证下的单据一致性要求高于备用信用证，因为跟单信用证下的单据一般为标准化单据，信用证中对于单据内容能够进行更为细致的约定，开证行在审查单证一致、单单一致时判断是否构成不符点的确定性高于备用信用证。

2.2 信用证与独立保函风险差异

信用证下以汇票方式支付时，存在不同于独立保函的风险。开证行或保兑行或通知行在承兑汇票之后，由于票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人，而且付款人承兑汇票不得附有条件，所以如果出票人将远期承兑汇票转让给善意第三人，承兑人、付款人基本上没有正当理由拒付善意持票人，必须先履行付款义务，并且付款之后不能向信用证受益人（汇票出票人）追索，只能向信用证申请人追偿。而独立保函一般为直接支付，不存在承兑等兑付方式，不存在这方面的风险。

3 规则适用

3.1 国际规则的适用

《跟单信用证统一惯例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，以下简称UCP）由国际商会制定，是国际上接受的银行有关信用证惯例的综合汇编，前后分别于1951年、1962年、1974年、1983年、1993年和2006年进行了六次修订，修订的版本分别被简称为UCP151，UCP222，UCP290，UCP400，UCP500和UCP600。UCP是为解决国际贸易结算中使用的商业信用证而制定的，但随着备用信用证的广泛使用，为了适应时代发展的要求，从1983年的UCP400这一版本开始，UCP明确规定，它不仅适用于商业信用证，而且适用于备用信用证。UCP500和UCP600，均有类似规定。但是对于备用信用证仅在“惯例适用范围内”适用。

国际商会1 9 9 8年制订了《国际备用信用证惯例》（International Standby Practices，以下简称ISP98）。虽然商业信用证与备用信用证在法律性质上相同，但由于UCP是在商业信用证的基础上发展起来的，其条款主要是针对商业信用证的，商业功能、单据要求等方面的不同，使得UCP的很多条款不太适用于备用信用证，比如欺诈情形规定。因此，国际商会制定了ISP98，专门调整备用信用证。ISP98前言中明确，如果当事人愿意，ISP98也可以适用于独立保函。

《联合国独立担保与备用信用证公约》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit，以下简称“《公约》”）适用于银行或者其他机构开立的独立担保或者备用信用证。《公约》第1.（2）明确商业信用证当事人也可以选择适用《公约》。

3.2 我国相关规则适用

3.2.1.备用信用证的适用法律

我国法律及司法解释中没有关于“备用信用证”的明确规定，其适用规则并不确定。2005年最高人民法院发布《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“信用证司法解释”），其中并无对于信用证的定义，由于当时法院并未出现备用信用证和独立保函纠纷案件，也并未明确该司法解释的适用对象。

但鉴于商业信用证与备用信用证存在的不同，并且现已制定独立保函司法解释，应认为备用信用证适用独立保函司法解释更为合适。例如“信用证司法解释第八条关于欺诈例外范围的规定是基于商业信用证而制定的，其列举的欺诈范围不能完全准确额涵盖备用信用证项下欺诈的情形。”

3.2.2.司法解释中对适用国际规则的规定

就当事人没有约定时国际规则或惯例的适用问题，独立保函司法解释第五条与信用证司法解释第二条规定不同，前者规定“交易示范规则”必须经当事人援引才适用，后者规定“当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。