基因隐私权问题研究

于萍

摘要基因隐私权作为基因权的重要从权利之一，对行为主体基因信息的保护具有重要意义。本文将从基因隐私权存在的法理基础和立法保护模式两方面进行阐述，以更好地促进基因隐私权的保护。

关键词基因

隐私权 人格权 权利保障 利益平衡

基因权作为一个权利束，是多种权利的集合体，系自然人基于自己特定的基因而享有的具体人格权，如：基因财产权，基因隐私权，基因专利权等。作为基因权的重要从权利之一，基因隐私权属于人格权的理论范畴，而基因隐私权所包含的人身价值抑或财产价值都远远高于一般的、普通的隐私权，举轻以明重，更应以人格权的方式予以明确。具体来说，基因隐私权系指自然人基于其自身的基因信息和基因有关的遗传材料而享有的一种既包含身体权内容又包含隐私权内容的双重混合型人格权。具体来说，身体权作为一种独立的人格权的形式存在，其主体是人本身，客体是人的身体，也即器官、肢体和其他组织。而基因作为识别人本身的生物学上的身份证，是人的身体的重要组成部分，因而具有身体权的属性。

与此同时，由于基因的存在形式等多方面与器官、肢体存在较大差异，以及为保证每个自然人能够在社会上与其他主体平等的工作和生活，因而其有必要基于自己的基因而享有特定的隐私权。故而，基因隐私权系一种混合型人格权。

一、基因隐私权存在的法理基础

将人体的基因信息纳入法律规制的视野下，并确定为基因隐私权，一般而言基于以下两大方面的考量：

（一）基于自然法观念的角度考量

古典自然法坚持以个^、主义，主张以个人为中心，认为个人是他自己或其能力的私有者并不欠社会任何东西。未经个人的同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权利。基因属于人身体的重要组成部分，由于其本身的特殊性而不同于一般身体权的保护方式，而是以保护“基因信息”的方式进行。基于此，基因权，尤其是基因隐私权显得尤为重要。这是一种人生而具有、不可或缺、不可剥夺的自然权利（natural right），也即在20世纪以后人们所说的“人权”之一。

具体来说，在20世纪初期自然法学复兴，作为新托马斯主义法学的代表人物马里旦特别强调人权，其将人权分为“自然法人权”与“实在法人权”，“绝对不能转让的人权”与“基本不能转让的人权”。而本文所讨论的基因隐私权作为一种自然权利，笔者认为应当属于“自然法人权”即在任何情况下都不能被轻视或取消的权利；同时也应属于“绝对不能转让的人权”即不受政治体任何程度限制的权利。

此外，马里旦还阐述了针对新旧权利（权利主张）的矛盾问题。此处的“旧权利”系指：私有财产权、契约自由权等，而在人类历史的各个阶段都会有新的权利主张出现。他认为，人权数量及含义反映了文化的成熟过程和历史经验的深化，因而人權的数目可能与日俱增。的确，在人类历史的各个阶段都会有新的权利主张出现，诸如本文所讨论的基因隐私权，也系随着基因科技的发展而逐渐产生的一种“新的权利”，这往往会出现与“旧的权利”对立的现象。

因而，笔者认为，基因隐私权作为—种“新的权利”，不仅系自然法意义上的权利，也应当在实在法中寻求保护。

（二）基于社会法学的角度考量

社会工程法学的代表人物庞德对法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益，并指出个人利益系直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求、愿望。它涉及人格等多个方面，而基因隐私权作为一种具体人格权，应作为个人利益的具体内容而受到法律的承认与保护。

那么，法究竟通过何种方式去承认和保护这些利益呢？在庞德看来，主要方式是把利益确认为权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归于法律之上的人，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法——惩罚、赔偿和制止等。因而，自然人的基因信息作为一种个人利益的具体内容，可以通过将其确认为基因权的方式予以特定化的保护，而基因隐私权系基因权的重要从权利而存在。

因此，赋予享有基因信息的自然人以基因权，特别是基因隐私权的方式予以保护尤为关键，同时也符合“天赋人权”的基本要求，具有权利存在的合理性基础。

二、基因隐私权的立法保护模式

对于基因隐私权的保护，不同于传统的隐私权抑或是身体权，基因隐私权的目的并不是单纯的维护权利人内心的安宁和生活上的平静，或保障其获得应有的社会良好评价，惩治那些非法干扰他人私生活的行为；与此同时，也并非仅仅只是维护权利人基因信息的在物理上的完整性，以及不受他人侵犯的权利。而更多的是出于对维护人的生存与发展、保障人类尊严的需要，因为一个人的基因隐私权一旦被侵犯，便极有可能发生权利主体在社会生活中受歧视等一系列情况的发生。对于立法模式的划分标准，学界看法不一。不管以何种标准进行划分，其实质上来说都是在积极寻求对基因隐私权最有利的保护手段与途径，并在权利人与侵犯人之间进行利益平衡。具体来说：

（一）以技术规制为中心的公法模式

通过对基因技术进行公法规制的方式从而对基因隐私权利人进行间接保护。典型代表是德国、奥地利、日本。作为传统大陆法系国家的德国在1990年颁布世界上第一部《基因技术法》，但此法不调整人类基因技术；在2009年5月通过《基因检测法》，又于2011年通过了《胚胎植入前诊断法》。在此种立法模式之下，主要以国家通过行政手段规制基因技术的运用，从而间接的保护基因权，尤其是基因隐私权。又如，日本政府通过行政立法的方式在2000年制定了《应付遗传因子解析研究中产生的伦理问题的准则》、《关于人类基因组研究的基本原则》以及《关于人类基因组遗传基因解析研究的伦理准则等政策性指导方案》等行政规定，其目的也在于通过制定具有行政色彩的法律法规对基因技术进行合理化的规制，从而间接地保护权利人的基因隐私权。

（二）以权利保护为中心的私法模式

通过对基因隐私权人予以私法保护的方式而直接保护其合法权益的典型代表是法国、美国。但两国在具体的保护方式上又存在较大差异，法国模式系法典化国家的—类典范，其采取了人格权保护的途径，而美国模式系实证主义的典范，将财产权与人格权兼顾。究其原因，这与其国家所处的历史环境、国民认知、社会背景是密切相关的。欧洲大陆曾经遭受纳粹主义的技术暴政，因而始终坚持基因隐私权系一种具体化、特定化的人格权，侧重对权利人基因隐私权的保护。最明显的表现在基因权利被写入《法国民法典》，其规定：基因权利主要包括人的尊严、人体及其组成部分和所生之物的非财产性、人体和基因的完整性、基因检查的科学和医疗目的、告知后同意、基因身份鉴定、禁止基因歧视等方面的规定；同时，还在1994年通过《生物伦理法》。相比之下，美国基于其实证主义的要求以及自由之风气盛行而认为基因权具有人格权与财产权的双重属性，进而在1996年美国国会通过了《医疗保险可转移性和责任法》，在该法第二章.美国国会授权美国卫生与人类服务部颁布健康信息《隐私规则》，保护保健計划（包括保健保险人）、保健信息交换中心和—些通过某些电子交易传送健康信息的保健服务提供者所拥有某些可识别的人的健康信息，包括基因信息，同时，在2008年通过《基因信息非歧视法》，此法系保护基因隐私权的重要法典。

因而，单纯通过对基因技术规制的手段间接保护基因隐私权虽然在一定程度上有助于权利人实在地享有基因隐私所有权、基因隐私保密权以及基因隐私维护权，但可能会阻碍基因技术的进步，毕竟，倘若没有基因技术的存在与发展，基因隐私权也将终究成为无源之水。与此同时，在对权利主体的直接保护的私法模式救济方式中，其法的强制执行性与威慑性较弱，可能对权利主体的保护的力度较小。因而，应通过对基因技术进行公法规制，即：将部分对人格尊严、人的基因信息等人格利益或身体利益造成重大损害的行为予以刑法规制，给予与基因信息、基因技术密切相关的人，特别是基因技术的实际掌握人以法的威慑性与强制执行性，有助于促使掌握基因技术的行为人在法定范围内研究，进而间接地保护权利人的基因隐私权及其他相关权利。诸如：在1995年在我国安徽地区发生的“徐希平事件”，以及在1998年发生的“百岁老人基因采血风波”无一不是因为基因技术的滥用而造成对基因隐私权人的侵害。

同时，单纯依靠对基因技术的公法规制模式对基因隐私权人的保护并不完备直接保护方式同等重要。为了切实保障权利人寻求救济，可以在《侵权责任法》中，对侵犯权利人基因隐私权的行为进行具体规定，明确阐明法律后果。

与此同时，为保证实体权利的实现，也应在程序法上予以完善，疏通其权利救济途径。应坚持过错推定原则较为合理，在举证责任的承担方面，应由权利人承担侵权行为、损害后果的证明；由对基因隐私的侵权人承担对因果关系、主观上无过错以及存在免责事由的证明责任，从而在上述的两方主体之间达到一种利益平衡。

因此，随着基因技术的发展，使得基因隐私的保密问题亟需解决，但基因隐私权的行使应当受到适当的限制，其理论根据是CH（Common Heritage）原则——基因应属于人类的共同遗产原则。人类基因资源享有一定的法律地位，但同时基因隐私权行使受到来自强制性法律、伦理道德、社会公共利益三方面限制。通过对权利人行使基因隐私权自由的限制与调整，来寻求在基因隐私权人、基因技术的行使人、以及与此密切相关的人之间的利益平衡。