共同遗嘱公证存在的法律问题及对策

骆军

摘要共同遗嘱是依据遗嘱设立人的共同意志所立的遗嘱执行的，体现的是遗嘱设立人共同的真实意思表示，它是遗嘱设立人在生前作出而在死后生效的法律行为。因此，共同遗嘱的法律效力问题，也就成为了遗嘱继承过程中首先需要解决的关键问题。本文试图通过对共同遗嘱进行较为全面的探讨和分析，以正确把握和理解其实质，便于指导公证实践。

关键词共同遗嘱 法律效力 公证

共同遗嘱鉴于遗嘱人的双方合意而设立，公证处办理共同遗嘱公证应依照法定程序证明遗嘱人所设立遗嘱行为的真实性和合法性，共同遗嘱应由共同遗嘱人住所地或遗嘱行为发生地的公证处管辖。共同遗嘱人应持有效身份证件和遗嘱所处分的财产权利凭证等亲自到公证处提出申请。在实践中，由于法律的不完备性，导致了共同遗嘱公证中诸多问题的出现，影响法律的执行。如何更好地理解并把握重要的问题，对于公证工作具有重要意义。为此，本文立足实际，阐述了共同遗嘱公证存在的法律问题及对策。

一、共同遗嘱的法律效力问题

在对共同遗嘱法律效力问题的探讨中，需要明确共同遗嘱的学术研究，并探讨其在社会生活中存在的必要性。为此，笔者立足对共同遗嘱的研究，就其若干法律效力问题作了如下具体阐述：

（一）对共同遗嘱的不同态度

从实际而言面我国对共同遗嘱尚未形成明确的法律规定，进而在学术研究上，形成了多种观点。但总而言之，学术界在对共同遗嘱的研究中，主要有三种观点：

其一为肯定说。虽然我国法律并无明文规定共同遗嘱，但是在实际生活中共同遗嘱有其可行性和有效性。其理由是：第一，共同遗嘱与我国的传统习惯相一致。我国现有的家庭体系和结构在一般情况下父母子女共同生活，父母一方死亡后，子女并不急于分割遗产，父母双方都死亡了，子女才会分割遗产，这种情况下，父母会采用设立共同遗嘱的方式处分财产，这与传统的习惯做法相一致。第二，我国的家庭财产一股都是共有的。这与我国现阶段的家庭财产制度相吻合，合立遗嘱便于更好地处理家庭共有财产，有利于共有财产的界定。第三，共同遗嘱的设立有利于保护配偶和未成年子女的利益，避免家庭财产纠纷的发生。

其二为否定说。认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，共同遗嘱的效力不应认定。其理由是：第一，共同遗嘱违背了遗嘱自由的原则。遗嘱是单方的法律行为，体现的是个人意思自治的原则，遗嘱人单方有设立、变更、撤销遗嘱的权利，而共同遗嘱有其局限性，且容易引起纠纷。第二，共同遗嘱的实现可能出现条件成就上的障碍。共同遗嘱的遗嘱人两人共同死亡的可能性微乎其微，那么一人死亡的事实发生后，共同遗嘱如何生效、如何实现，关系复杂，处理困难。第三，共同遗嘱违背了遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱只是一种遗嘱的形式，它与个人遗嘱并不并列，而遗嘱的形式并不是任意性规定，不符合法律规定形式的遗嘱就不能发生法律效力。

其三为有限制的肯定说。这种观点主张对共同遗嘱在主体和内容上有限制地承认，而对其它遗嘱不予认可。其理由是：第一，考虑到夫妻财产的不容易分割性，共同遗嘱便于体现夫妻双方的意愿。第二，共同遗嘱的确立有利于保护配偶的继承权，夫妻一方死亡后，通过继承另一方的财产，便于配偶的生活安定。第三，共同遗嘱人一方死亡后，确认死亡一方的遗嘱内容有效，对夫妻财产的合法转移予以保护，有利于家庭的稳定和团结。

（二）共同遗嘱在现实生活中存在的必要性

根据共同遗嘱在学术上的三种主要观点，结合我国的国情，共同遗嘱在现实生活中尚有存在必要，这符合实际当中的诸多实际需求。并且立足于笔者的思考与研究，笔者更倾向于共同遗嘱的肯定说，其理由主要有：

1.共同遗嘱的设立与我国的实际民情有吻合之处，对于生活来源不充分的老夫妻，自身的赡养问题有后顾之忧，其设立共同遗嘱的本意在于消除配偶一方的生活不致因为另一方的死亡而受到影响。另外，也为了防止所约定处分的财产不因一方的死亡而立即引发纷争，从而影响老年人的正常生活，采用合立遗嘱的方式将有利于家庭和睦团结，有利于稳定夫妻共有财产。

2.随着家庭结构的演变和经济的发展，越来越多的老年人有了自己的住所和独立的经济来源，为了保证自身的正常生活和居住环境，不少老年人采用设立共同遗嘱的形式来稳定共同财产，尤其是为了保护将来一方死亡后另一方的居住权，这又给共同遗嘱的设立提供了前提和基础。

（三）对共同遗嘱的修正

鉴于我国立法对共同遗嘱无明确具体的规定，但是共同遗嘱却在实际生活中存在的事实，而国外民事立法中大陆法系国家对共同遗嘱也持肯定的态度，我国《继承法》可以参考国外的先进立法技术，对共同遗嘱加以规范和限制。如《德国民法典》就对共同遗嘱用九个条款加以明确规定，我国在对共同遗嘱的修正时可以借鉴，笔者认为对共同遗嘱应作以下修正：

1.主体必须是配偶双方，只允许在夫妻之间设立共同遗嘱，这既符合法律设置共同遗嘱的初衷，又能将共同遗嘱的负面作用控制在最低限度。

2.形式上限定为自书、代书、公证三种。

3.对变更和撤销予以明确的规定，对单方变更和撤销的，规定只有在符合法定事由的前提下才可以作出，才能产生相应的法律后果。

二、办理共同遗嘱公证应把握的问题

（一）共同遗嘱公证办理过程中应注意的问题

共同遗嘱是遗嘱人生前作出死后生效的法律行为，作为遗嘱设立人双方的合意，而法律又无明文规定，所以情况复杂。因此，公证部门在办理共同遗嘱过程中，应严格依照《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的有关规定，同时注意以下问题：

1.对共同遗嘱形式的要求：共同遺嘱必须采用书面形式。对以下三种情况分别处理：一是配偶一方死亡其遗产由活着一方继承，二是一方死亡其遗产由活着一方继承，活着一方死亡后再由第三方继承，三是配偶双方死亡后遗产由第三方继承。第一种情况继承人明确，遗嘱生效后执行较为容易，它兼顾了遗嘱人的情感又有利于保护遗嘱人权益，这种共同遗嘱公证处可予办理。第二种情况继承人不明确，遗产归属究竟是第三方还是配偶，容易引起争议。第三种情况将单方法律行为演变成了双方法律行为，实际上具有协议的性质。对后二种情况，共同遗嘱在形式上是双方的共同意思表示，但实质上违背了民法中的意思自治原则，限制了活着一方维护自己的合法权益，因此，笔者以为对后二种情况的共同遗嘱公证，公证机关应拒绝办理为宜。

2.不能忽视的细节问题：一是公证人员对年老体弱【“年老体弱”指年满七十岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表示能力的老人（2001司律公函052号文）】，危重伤病人等特殊群体，在进行谈话时应录音或录像。二是遗嘱人无法自行进行签名，或者无印章者，应该在公证的过程中以手印等方式进行代替。在进行遗嘱存档的过程中，公证人员需要对遗嘱人的全部指纹进行存档，并且需要在笔录之中进行明确说明。

（二）共同遗嘱公证需要正确理解的一些问题

在实践中，一些问题的准确理解与把握，是科学践行法律法规的重要基础。在共同遗嘱公证中，需要对“生效实践”、“遗嘱撤销”、“遺嘱处分权”等问题进一步的理解与分析，进而更好地在公证的过程中，科学把握、有效实践，提高相关法律的执行效率。

1.关于共同遗嘱的生效时间。笔者以为，共同遗嘱的生效是附条件的，其所附条件是夫妻双方死亡，那么一方死亡，而另一方尚未去世时，共同遗嘱生效的条件不成就，因而共同遗嘱并未生效。只有夫妻双方均死亡的法律事实发生了，共同遗嘱生效的条件才成就，共同遗嘱才正式生效。

2.关于一方死亡后，另一方是否有权处分共同遗嘱项下的财产问题。笔者以为，由于共同遗嘱的生效条件是夫妻双方的死亡，那么一方的死亡并未使遗嘱生效，因而未死亡的一方也就无权处分财产，也不发生遗嘱继承的问题。或许有一种观点会说，这违背了意思自治的原则，侵害了未亡方的合法权益，这种说法的前提并无不当，但关键在于一方死亡，而共同遗嘱生效的条件并未成就，死者所处分的财产也应该是自己的财产，但在夫妻共同财产未分割的前提下，死亡一方的遗产往往不明确，且多数共同遗嘱涉及的标的是房产，该标的是共同共有还是按份共有，实际难以界定，在此种情形下，未亡一方是无权处分共同遗嘱项下的财产的。但是共同遗嘱所涉标的如果是双方在一方死亡前己析产的，未亡方可以处分属于自己的财产。

3.关于一方死亡后，另一方是否有权撤销、变更共同遗嘱的问题。笔者以为，除非法律赋予了权利，或者在共同遗嘱中有约定，未亡一方可以撤销、变更共同遗嘱，否则就不能撤销和变更。其理由是：随意的撤销和变更，将使共同遗嘱这个民事法律行为的主体不完整，存在缺陷。随意的撤销、变更将违背共同遗嘱设立人共同的真实意思表示，也就无法达到共同遗嘱人设立遗嘱时的预期。随意的撤销、变更也更容易引发财产纠纷，不利于保护共同财产的合法转移。

综上所述，共同遗嘱只有具备了形式要件和实质要件的基本内容，才具有法律效力，才能产生共同遗嘱人预期的法律后果，同时利用法律手段实现共同遗嘱人的真实意愿，使公民个人的财产得到合法的处分，以避免纠纷。因此，正确理解和把握共同遗嘱的法律效力和办证中注意的问题，必将给实际操作带来明晰的思路，从而防止共同遗嘱瑕疵的发生，使之成为公民保护财产的重要手段之一。