聚众斗殴罪中持械、未持械者的认定

边小娟

摘要聚众斗殴犯罪是共同犯罪，人数在三人以上，持械是法定加重情节。有人持械，有人未持械；从现场临时寻找工具，不同情形下其他人如何认定明知，能否对同案犯均认定为持械。本文以王某甲、王某乙、王某丙等4人聚众斗殴案为例进行分析。

关键词聚众斗殴 械 持械 明知

聚众斗殴罪，是扰乱公共秩序的犯罪。我国《刑法》第二百九条十二条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；持械聚众斗殴的，属于加重情节，处三年以上十年以下有期徒刑。持械斗殴对人身的危害性更大，更容易造成斗殴双方重伤、死亡的危害后果，客观上会增加社会公众的不安全感。笔者以王某甲、王某乙、王某丙等9人聚众斗殴案为例，分析两个问题：持械的认定；未持械的同案犯，是否认定持械。

一、基本案情

2016年8月26日晚23时许，被告人王某甲在天津市东丽区某扬州足疗店内按摩，因开关空调问题与于某甲发生争执。王某甲纠集被告人王某乙、王某丙、王某丁。次日凌晨，王某甲从路边拿起一把大号的遮阳伞把，王某乙从地上捡起砖头，及王某丁、王某丁与于某甲纠集的于某乙、蒙某某等5人对持，后双方在足疗店门前发生口角并厮打，致五人轻微伤、一人轻伤。

该案中，王某甲、王某乙都是在对持前，从现场顺手拿的伞把、砖头，王某丙、王某丁均看到两人拿东西了，并看到两人持伞把、砖头参与打架。现在有两个问题需要分析：第一，王莱甲从现场拿的大号遮阳伞把，能否认定为“械”；第二，王某丙、王某丁是否认定为持械聚众斗殴。

二、遮阳伞把是否应认定为“械”

天津市2011年《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》，第四条规定，持械聚众斗殴，是指使用足以致人死亡的器械参与斗殴……包括在斗殴现场临时寻找、适用器械。本案中，王某甲从打架现场临时寻找遮阳伞把，并在斗殴中使用，关于这一点没有争议。争议点是：遮阳伞把是否属于足以致人死亡的器械？能否认定为“械”？

字典中，械指器械、机械、武器、械斗。对刑法法条中“械”的判断，应当以其本身客观上具有高度的杀伤力为基准，而不能以他人对器械的危惧感为准则。从刑法解释学分析，械可以解释为器械，例如伞把、啤酒瓶、拖把等一切足以造成人身伤亡的工具，这类工具是生活中常见的物品，很多情况下是犯罪嫌疑人就地取材拿到手中的，在一定条件下能够给人身造成危害，甚至致人重伤或死亡。械还可以解释为武器，例如菜刀、砍刀等刀具和搞把、铁棍、砖头等其他足以致人死亡的凶器，这类工具在客观属性上杀伤力较大，足以造成他人恐慌。对于第一类，实践中是否认定为械，双方有争议；对于第二类，实践中看法一致，均认定属于械。

刑法将持械作为加重处罚情节，就是因为持械参与斗殴，会激化双方矛盾，造成更大的人员伤亡，容易引起群众恐慌，对公共秩序的破坏更严重。因此，笔者认为从刑法的立法目的来看，应该从客观效果考虑，将所有能够造成人身伤亡的器械都认定为械。本案中，遮阳伞把的物理形态与砍刀、棍棒、砖头差异较大，客观给人的威慑力上也会相对小一些，但是，犯罪嫌疑人完全能够将遮阳伞把作为具有杀伤力的武器，与持刀具、砖头一样了，造成人身伤亡的危害后果。而且，本案中，有三人轻微伤，一人轻伤，确实造成了人员受伤，王某甲持的遮阳伞把，足以造成人身伤亡，应认定为械。

笔者认为判断械的范围，不能仅从所持工具的外在性状、性质、大小等方面考虑，更应该从工具实际能够造成的伤害程度来判断，客观上能够给人身造成伤害，造成轻微伤、轻伤等后果的，应该认定属于械。

三、王某丙、王某丁是否应认定持械聚众斗殴

聚众斗殴罪是共同犯罪，参与斗殴的双方至少由一方的人数超过三人，应追究首要分子、其他积极参加者的责任。聚众斗殴一方有人持械，有人为持械的，对未持械的人，是否定持械聚众斗殴，该如何处理？笔者认为应区分不同情况，分别予以考虑，本案王某丙、王某丁的情形属于其中一种情形。

第一，预谋持械聚众斗殴，有人持械，有人未持械的，应认定为持械聚众斗殴。聚众斗殴罪是三人以上共同故意犯罪，事前有预谋的，一方先行商定分工，部分人持械，部分人从事其它行为，这只是行为人内部分工不同，并不能否认该方持械这一性质。共同作用造成伤害结果。未持械的人，事先知道同案犯持械，能够认识到持械会给对方可能造成的伤害，仍积极参与聚众斗殴行为，应认定为持械聚众斗殴。聚众斗殴一方，无论实际上持械者，还是未持械者，认识都是一致的，即几人是在共同犯罪，相互配合，某人持械很可能会给对方造成人身伤亡的后果，对犯罪的后果是有认知的。

第二，斗殴前明知本方有人持械，未持械者默认并未提出反对，参与聚众斗殴的，应认定为持械聚众斗殴。该种情形，事先虽然一方人员并未对持械达成意思联络，但是有人持械，未持械者看到他人携带器械，准备参与斗殴，明知可能造成的伤害后果。未持械者对此予以默认，并未提出反对，仍继续参与聚众斗殴的，实质上是继续以自己的行为，配合己方持械者共同打击对方，完成犯罪。持械者与未持械者有共同的犯罪故意，有共同的犯罪行为，对持械造成的伤害后果共同承担责任。因此，未持械者也应认定为持械聚众斗殴。

第三，斗殴前，己方有人在犯罪现场临时寻找器械，未持械者明知的，并且积极参与斗殴的，应认定为持械。案例中，王某甲持遮阳伞把，王某乙持砖头，两人均是在犯罪现场临时寻找的器械，王某丙、王某丁对此均是明知的，对此并未制止，并且继续参与斗殴行为，两人均意识到是在配合王某甲、王某乙持械聚众斗殴，已经形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意。因此，王某丙、王某丁应认定为持械聚众斗殴。

第四，斗殴前，己方有人在犯罪现场临时寻找器械，未持械者不明知的，不应认定为持械聚众斗殴。天津市2011年《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》第四条规定：没有持械预谋，行为人擅自携带或者在犯罪现场临时寻找器械参与斗殴，其他人不明知的，仅对持械人按“持械聚众斗殴”处罚。该规定做出的依据是：行为人持械，其他人事前不知道，打架的过程中也不明知，主观上不明知己方有持械的故意，客观上不存在积极配合或者放任的行为。刑法追究行为人的刑事责任，要求符合主客观相一致的原则，即主观上认识到自己的行为可能造成伤害后果，客观上实施了行为，对结果的发生有积极推动作用。行为人临时寻找器械，未持械人对此不明知的，根据主客观一致的原则，不能认定为持械聚众斗殴。

实践中，难点在于如何认定“不明知”。由于聚众斗殴罪要求三人以上，一般参与斗殴双方均有多人，斗殴中，一般是一对一，或者一对多的打架行为。参与人员较为清楚和自己打架的对方人员，对己方其他人员是否持械、打架的过程无暇顾及。斗殴现场没有监控录像，没有旁观证人，只有双方当事人，未持械者供述自己是否看到己方人员持械、什么时候看到己方人员持械，就成为认定“不明知”的关键证据。而未持械者一旦翻供，又没有直接证据予以证实，很难认定“不明知”。

第五，斗殴过程中，行为人临时寻找使用器械，未持械者不能认定为持械聚众斗殴。事前，行为人未与同案犯预谋持械，在斗殴过程中，行为人临时决定寻找器械并使用，并未与同案犯进行沟通和意思联络，是行为人自己决定的行为，属于个人行为，超出了聚众斗殴共同的犯罪故意，不能要求同案犯对此承担责任。此种情形，行为人就地取材使用器械，超出了共同的犯罪故意，未持械者主观上对此不明知，客观上沒有积极配合持械者的行为，因此不能认定为持械聚众斗殴。

本文以王某甲、王某乙、王某丙等4人聚众斗殴罪为例，分析了械的认定，以及同案犯持械、未持械者的责任。无论是事先准备的，还是在现场临时寻找使用的，足以造成人身伤亡的器械均应认定为械。己方有人持械，有人未持械的，关键分析未持械者对己方人员持械行为是否明知，是否有默认或者配合行为，需要结合个案，针对案情具体分析，不能一概而论。