从民事权利的维度浅谈宪法的私法化

何冰

摘要随着社会的发展，人们已经对国家提出了更高的要求，从限制国家为非到提供更多的服务与保护，人们对民事权利保护也有了更高的要求，宪法的私法化顺应了这一要求。

关键词民事权利 宪法 私法化 私法自治

一、宪法私法化理论与实践

（一）宪法私法化的内涵

宪法的私法化是指在私人关系领域中直接或者间接使用宪法解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的权利。传统宪政理论认为，宪法主要对国家权力进行规范，限制政府不得为非，从而达到保障公民的基本权利的目的，因而，宪法主要调整的是公民（国家机关）与国家机关之间的关系。传统宪政理论否定宪法私法化的存在的价值。以美国为代表的国家坚持这一传统宪政理论，认为宪法产生的原因是限制政府权力，而非规范私人行为，除非具备“国家行为”，宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响，只适用于公民与联邦或各州政府机构之间的争议。。

二战以后，德国对于法西斯践踏人权的恶行进行深刻反思，在理论与实践的推动下建立起宪法私法化制度，认为虽然宪法主要规范国家与公民的关系，但是也可能存在公民个人侵犯他人基本权利，严格依传统理论限制宪法的适用，会造成人权保障的缺失，易使国家借私权行为逃避责任；同时也应警惕宪法全面适用私人领域会导致公权力入侵私权，破坏私权自治，所以应对宪法私法化持谨慎态度。

（二）以美国和德国为代表的宪法私法化实践

尽管美国仍坚持传统宪政理论，不承认宪法可以适用私法领域，但还是有大量宪法入侵私法的实践，主要通过对“国家行为”作宽泛解释，从而对涉及私法领域的行为适用宪法。美国最高法院在实践赋予“国家行为”全新的含义，认为当国家职能发展到了提供全方位的服务和福利后，国家有时委托私人或政府组织以公益性职能或垄断性权力，都被视为“国家行为”。实践中主要有三种情形：1.国家介入或私人承担行为；2.国家的不作为行为；3.法院在民事纠纷中的裁决。

以德国为代表的现代宪政国家，则主张宪法可以适用私法领域，从而解决涉及宪法的民事纠纷，是适应人权保障的要求。宪法私法化—般涉及两种情况：1.发生纠纷的民事权利同时也是宪法上的基本权利，这种纠纷先在普通法院进行诉讼，再上升到宪法层面的诉讼，法院会权衡冲突的权利，再决定优先保护的基本权利；2.公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，这种情况之下可以构成诉因提起宪法诉讼。

二、民事权利与宪法的关系

民事权利，就是民事主体依法享有的受法律保护的利益范围或实施某一行为（包括作为或不作为）以实现其利益的可能性，即权利主体对实施一定的行为或不实施该行为有选择的自由。

在国家政权建立以后，人们创制了民法和宪法。国家权力被认为是更易于对人的权利造成伤害，而且这种伤害远甚于私人之间的损害，所以人们通过宪法限制国家权力尤为重要的制度保障，从而保障人的自由。国家不仅不能侵犯人的权利，还应该对人的权利进行保护，因此，作为最高效力的宪法中的基本权利更是高屋建瓴的对公民的权利作了概括性的规定。而民法调整的范围也最为宽泛，其内核是意思自治，法无禁止即自由，通过对民事主体的自由进行一定的限制从而使私主体的自由以民事权利的形式得以并行不悖存在着。

童之伟教授认为：“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法。“这体现了宪法在宏观上对包括民法在内的所有部门法的统领地位，同时也内含了宪法必然高度概括地对民事权利进行了规定。我国现行宪法很多的条款都通过民事立法转化为对民事权利的规范，宪法上的权利和民法上的权利有重合的部分，宪法上的这种法律规范主要通过对民事立法的影响实现对民事法律关系的调整。

三、从民事权利的维度分析我国宪法私法化的现实性基础

有学者否定宪法私法化，主要考虑以下四个原因：一是固守宪法传统理论，把宪法定格为仅仅限制国家不得为非。二是认为宪法私法化易致公权力过度介入从而损害私法关系的基本精神。三是宪法私有化会有损宪法的根本法地位，使其沦为普通部门法。四是加重法官的负担，法官需要花费大量精力来进行论证。然而从中国的现实情况来看，对宪法的地位、精神造成损害并非是它可以适用于私法关系，而是宪法在生活中没有真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。这需要我们尝试创造性的适用宪法，如果宪法的私法化能使其发挥作用，我们没有理由拒绝，毕竟有法律而不能发挥其作用比没有法律更让人绝望。而且，宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，宪法适用于私法与公民个人作为违宪主体不是一回事。从民事权利的本质以及其保护的需要来看，宪法私法化有其理论与现实依据。

（一）我国完法私法化的理论依据

1.法律规则冲突的解决需要。文化是人类发展的一种综合现象，其发展过程具有明显的传承性，尽管法律的发展具有一定的独立性，但是法律作为文化的组成部分，它的发展必然也有其传承性。我国有着悠久的成文法历史传统，这一特性使得我国在法律体制的建构上更易受大陆法系国家的影响，因此，我国走成文法的道路有其必然性。成文法法律规则明确，具有确定性，易于掌握和运用；然而其缺点也是显而易见的，成文法的灵活性较小，而人们不同的需求使得民事权利呈现形态各异，其难以适应纷繁复杂的社会生活，此外成文法对于立法技术要求甚高，我国目前的立法技术尚不够科学，时常有法律规范产生冲突的现象，这使得我们需要寻找解决这种冲突的標准，宪法因其本身具有的兼容性以及根本性特质，十分契合这一需求。

2.法律阙如的救济需要。虽然人们在立法的时候尽量追求科学立法，但是法律不是理性的预先设计，是建立在对现实生活经验总结的基础之上，因而保守性是法律的本性，这既是法律发展的需要，也是人们行为预期对法律提出的要求。法律的保守性容易导致其调整方式的滞后性，然而，社会生活是变化发展的，民事权利亦随着社会的变化而进行演化，不仅是形态上更为丰富，而且种类以及内涵更为新颖。根据法无禁止即自由的原则，以新的内容以及形式出现的民事权利应受到法律的保护，在这种情形下，法律因其保守性而导致其的调整相对于社会生活滞后，甚至通过民法原则对相应规范加以开放性解释都无所适从，便出现法律阙如现象。宪法对人们的权利有着全面性的保护，面对法律阙如现象，宪法可以通过其在法律体系中的绝对权威地位对民事法律规范进行再创造，从而达到对民事权利进行保护的目的。

3.我国的法律体制给宪法私法化留有足够空间

首先，我国现行宪法中有很多条款可以直接适用于私人关系，这给宪法私法化提供了现实的可操作性；其次，我国现行的法律体系中没有禁止宪法私法化的立法规定；最后，在司法解释中，最高院仅在1955年的刑事案件中批复不必引用宪法，这是符合刑法罪行法定这一原则的，而根据民法的法无禁止即自由的原则，即使是司法解释也不能因此抹杀宪法对民事权利进行保护的功能，因为对权力的限制和对权利的保护都是宪法的价值所在，更何况最高院1986年的司法解释也没有明确拒绝在民事案件中适用宪法。

（二）我国完法私法化的现实依据

1.我国已经有宪法私法化的案例。我国已经有一系列将宪法运用到私法领域的案例，如齐玉苓案。齐玉苓被陈晓琪冒领了济宁市商业学校的录取通知书并入学就读，1999年得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，诉请法院判令陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失，山东省高院最终判决支持齐玉苓姓名权、受教育权的保护请求。还有王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志社侵害名誉权纠纷案，宪法里的人格权既包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，又包括公民的一般人格尊严权，法院在裁判中引用宪法来全面保护公民的人格权。等等。尽管理论界还有质疑与争论，但是在司法实践中已经有将宪法适用到私法领域的不少案例，而且这种做法确实有利于更好的保护公民民事权利。

2.德国成功的经验。根据德国基本法私法化的实践，主要有以下条款可直接适用宪法：保障人类尊严和人格尊严条款，宗教自由条款，言论自由、出版自由条款，结社自由条款，财产权条款等。比较德国宪法直接使用于私法的实践，中国宪法可私法化的条款与德国非常相似。既然有德国颇为成功的宪法私法化的先例，那么我国的宪法私法化完全可以借鉴德国的成功经验，当然也可以吸收美国宪法私法化的优点，这都是我国宪法私法化的优势。

四、从民事权利的维度浅析我国宪法私法化的适用规则

（一）适用原则

1.间接适用原则。宪法毕竟不同于其他部门法，虽然出于对人们权利保护的目的选择将其适用到私法领域，但是这种使用应该更为审慎、严格，以保持宪法作为根本法的限制权力保护权利的地位。不管是在美国还是德国，法院尽可能的不直接适用宪法条文来裁决民事纠纷，宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用的还是有关民事法律条文。因此，美国在宪法私法化时坚持“国家行为”理论，而德国尽管认可宪法直接适用私权领域，但是基于宪法作为公法的最高形式，其对私权领域的适用仍是一种例外。

2.尊重具体法律原则。德国的宪法私法化仍强调宪法仅限于对法律原则的解释产生影响，通过对法律原则的影响作用于私权领域，而不是取而代之。这一原则主要是基于：首先，应顾虑到宪法适用到私权领域会造成公法过度入侵到私法，从而影响到私法自治甚至是个人自由，得不偿失，因此要采取极为克制的态度；其次，宪法过于原则化，具体适用存在较大不确定性，采取将其作用于法律原则从而影响到对民事纠纷的处理方式，可以防止宪法被滥用。

以上两个原则在宪法私法化过程中必须严格遵守，在民事权利冲突的情况下，我们可以通过宪法来对相关权利进行权衡后选择更需要加以保护的权利；在法律阙如的情况下通过宪法对民法原则进行解释，然后通过民法的相关原则以及权利的构成要件来具体处理。

（二）适用范围

宪法条文已经被民事法律规范具体化，不存在宪法私法化的问题，所以适用宪法私法化的范围应该限于还没有被具体化或者具体化后对民事权利的保护仍存疑的那些条款。比如第17条的企业经营自主权，第33条和48条的公民平等权、男女平等权，第35条的公民表达自由权，第45条的社会保障权，第47条的科学研究及文艺创作的自由，等等，尽管这些权利主要应该警惕来自政府的侵犯，但也有被其他私主体侵犯的可能，而其他的法律没有或者没有完全具体化这些权利，所以对其适用宪法进行保护是极为必要的。

（三）适用主体

在具体的法律关系中我们可以依据宪法的权利规范主張应受保护的民事权利。司法实践中，鉴于对宪法适用私法领域应持审慎的态度，对民事权利、人的自由的保护，可以通过由中院审理宪法私法化相关的民事纠纷，中院在具体处理这类案件时可以直接使用宪法条文对民事权利进行推演或者权衡，也可以适用宪法条文民事法规进行阐明，再使用民事法律规范或者法律原则进行裁决，从而达到保护民事权利的目的。中院作为一审法院管辖的原因在于：一是我国地域辽阔，各地发展不平衡，地域差异明显，法律适用应体现这种差别，但是人口众多又容易发生纠纷造成案件数量较多；二是这类案件相对来说数量较少但是影响又比较大；三是高院作为二审法院有利于对宪法私法化引发的公法入侵私法的把控，从而平衡民事权利保护与私法自治的关系。