论买卖型担保的法律性质及其在《民法典》中的体系构建

孙宛宛+王萌

摘要在司法实践出现了新的非典型担保方式“名为买卖实为借贷担保”，对于这种担保方式2015年最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第24条是对这种非典型担保的认定和处理做出了粗略的规定，虽然对于司法实践有一定的指导，但是这一条的规定比较笼统，对于买卖型担保合同的性质和效力的认定并未作出详细规定，导致司法实务界在实践中做法难以统一，也引发理论界激烈的探讨。最近我国《民法典》正在紧锣密鼓的制定中，对于这种新型的担保方式，我国现行民法制度并没有对此作出相关规定，如果有必要可以借鉴域外成熟的立法例以及制度体系，在我国未来《民法典》中对其进行完善，指导未来的司法案例。

关键词买卖型 担保 让与担保 物权法定原则 流押条款

随着经济的不断发展，传统的担保方式已经无法满足人们融资的需求，对民间借贷的方式也呈现出多样化的特点，近年来，出现这种新型的借贷方式，双方当事人在签订《借款协议》的同时签订《商品房买卖合同》作为担保，由于我国法律对于这种“名为买卖实为借贷担保”类型的案件没有相关的法律规定，司法实践中处理此类案件也感觉比较棘手。。这种社会实践中新出现非典型担保方式，对理论界和司法实务界提出了严峻的挑战，如何定性这种非典型的担保方式，如何进行统一的司法裁判，迫在眉睫。

一、买卖型担保的本质厘定

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实的得到实现的法律措施。债的效力在于履行，当债务人按照约定履行债务，债权债务消灭，债的目的达到，买卖型担保合同设置的以债的履行为条件，其设置的是债权请求权。一方面，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人履行买卖合同，债务人是以买卖型担保合同进行担保，是债权担保是请求权，另一方面，债权人必须依附于债务人的给付行为进行实现权利，才能达到实现移转财产价值的目的。而物权担保债权人直接从标的物中取得一定的价值，不需要借助债权人的履行行为就可以实现债权。债权是需要债务人履行一定的义务来体现的，这种债务人的义务内容一般是积极的作为，然而物权担保体现在对标的物的直接干涉，即对特定财产的支配。担保义务人的义务一般是消极的不侵害担保物权的行为。从上述分析，我们可以看出买卖型担保其实是债权的担保，不是物保，更不是人保。

综上所述，买卖型担保并不符合典型担保的要件，也不属于非典型担保的—种，但其客观上在一定程度上确实可以起到担保的作用，在买卖型担保合同中起担保作用的其实是债的担保。在我们厘清楚这些问题以后，再分析一下理论界与司法实务界的几种关于买卖型担保性质的学说，其中争议比较大的是三种学观点：让与担保、附条件买卖合同、代物清偿预约。

二、买卖型担保与其他相类似的制度之间的关系

（一）让与担保

让与担保的典型特征，让与担保为担保债务之清偿系以转移标的物所有权之方式为之，此与典型之物的担保系以标的物设定定限物权为之，无须移转标的物之所有权者不同。其次，让与担保移转标的物的目的实为了担保债权的实现。当债务得以清偿时，标的物所有权返还给让与担保设定人，如果债务不能得到清偿，债权人可以就标的物受偿，所以，债权人取得标的所有权也是暂时的。另外，因让与担保是为了担保债务的清偿，债权人自然不能取得担保债权之外的利益。让与担保，是以物权进行担保，担保人已经将标的物所有权移转于担保权人，而买卖型担保合同是债之关系，约定在债务人不清偿债务的情况下，转移标的物所有权或者拍卖变卖标的物。

（二）附条件买卖合同

此观点在“朱骏芳案”中得以体现，最高法在审理中认为当事人之间的借款合同为买卖合同创设了一个解除条件，即“债务人如果履行了还款义务，买卖合同就被解除”，买卖合同与借款合同是两个相互独立又存在一定联系的合同，如果借款到期，嘉和泰公司偿还了借款，《商品房买卖合同》就不再履行，反之，则履行《商品房买卖合同》。由此可见，最高人民法院将价款合同的履行作为房屋买卖合同的解除条件，当事人之间的合同属于附条件的买卖合同。

（三）代物清偿预约

在我国司法实践中，债务履行期届满后，因为债务人无法清偿到期债务而达成以他种给付替代原定给付并实际履行的情形也非常普遍，这种情形符合代物清偿的法律特征，属于代物清偿。我国现行法并未规定代物清偿制度，代物清偿是从境外引进，本文认为虽然我国并没有代物清偿相关立法例，但是只要我们可以在取其精华去其糟粕的基础上，自创具有中国特色的代物清偿制度，也不失为法律制度上的一种创新。所谓代物清偿就是债务人以他种给付代替原定给付，从而与消灭与债权人之间原有的债权债务关系的合同。简单的说，就是以物抵债。一般将代物清偿认定为要物合同，其成立需要以他种给付的现实履行作为条件，而买卖型担保在成立时并不发生物权登记，其仅仅是还未履行的代物清償，因此不能将其归入传统的代物清偿之中。

三、买卖型担保合同的效力认定

（一）买卖型担保合同无效的论断

一种观点认为这种买卖合同属于通谋虚伪的意思表示，合同无效。司法实务界很多专业人士认为这种“名为买卖，实为借代物清偿预约”的合同无效，认为这种买卖型担保合同只是披着买卖合同的外衣，其实质上只是当事人之间的通谋虚伪表示，这种买卖合同无效。还有一种观点认为买卖型担保合同属于流质条款，无效。从笔者阅读的大量文章以及司法判例来看，大部分学者流押条款的规定适用于买卖型担保。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，构成一种非典型的担保，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了流质禁止性规定，应认定无效。流押条款是禁止当事人在不能清偿债务的时候，以转移物的所有权进行抵债，而代物清偿预约就是在债权到期债务人不能清偿的时候，以物抵债。流担保约款与代物清偿预约本质上都是一样的。法律禁止流质条款，自然也禁止代物抵偿预约。

（二）买卖型担保合同有效的论断

通过阅读多方面的材料，本文从中发现买卖型担保合同应该认定为有效的观点主要是学理界的人士。概括来说，主要认为买卖型担保合同并不违反物权法定原则。

我国《物权法》第5条是对物权法定主义的规定，法律所认定物权种类和内容是固定的。很多学者认为，物权法定原则中规定的“法”不应该仅仅指我国现行的法律即成文法还应该包括在社会生活中逐步形成的习惯法。买卖型担保虽让不属于让与担保，但毕竟是我国经济发展过程中出现的新型担保方式，将这种非典型担保方式交由习惯法来进行规范和调整，买卖型担保合同的效力可以通过习惯法来认可，不仅不违反物权法定原则，而且可以弥补物权法定原则在司法实践中的不足，实现与我国法律体系的对接。

还有一种观点就是针对买卖型担保是否是流押条款的规定，有些学者认为不应一概而论的适用流押条款。我国立法之所以禁止设置流押条款，是为了保护债务人的权益，防止债务人因紧急情况急需借款时，债权人借机与债务人达成不公平的交易条件损害债权人的利益。流押条款是提前设立转移抵押物或者质物的义务，而买卖型担保合同其实质上并未剥夺标的物所有权以满足债权人的债权，其设置的是希望以转移标的物所有权的方式来实现担保债权，这样的约定是否应该纳入流押条款的范围内，值得商榷。

（三）买卖型担保的效力评析

对于买卖型担保合同的效力，一方面，要审查是否违反法律法规的强制性规定，是否符合我国《合同法》第52条关于合同效力的规定以及其他有可能导致合同无效的情形，然后考虑是否遵循了程序性的规定，对于物权是否进行了公示等，这是判断买卖型担保合同有效的前提条件。本文认为买卖型担保可以区分为流质型买卖担保与清算型买卖担保，流质型买卖担保应认定为无效，而清算型买卖担保，在债务人不能清偿到期债务的情况下，无论是债权人在债务无法清偿时主张债务还是在债权发生之时就转移了标的物所有权，都有对标的物估价或者变卖的义务，以标的物的价金进行抵偿，而标的物价值超过债务部分返还给债务人，从这个层面上来看，买卖型担保并不违反流质条款的规定，应属有效。

四、我国未来《民法典》对买卖型担保的体系设计

由于我国法律对于代物清偿以及代物清偿预约都没有规定，德国民法和我国台湾地区的“民法”均规定了代物清偿制度，这些国家和地区可谓是大陆法系国家和地区的典型代表，我国在《民法典》制定的过程中有必要引进代物清偿制度。对于代物清偿制度应该规定在债权编还是物权编的问题，根據前文分析，本文认为代物清偿属于担保债权理应将其纳入债权编。

我国《合同法》对15类合同进行了规定，我们称之为有名合同，代物清偿预约合同在我国现行法律中属于无名合同，依照《合同法》第124条的规定，在合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则和其他法律最相类似的规定。对于当事人在债务未届清偿期之前达成的代物清偿预约合同，应区分不同情形，准确界定代物清偿预约合同的性质，并对其进行认定与处理。第一种情形：如果代物清偿预约合同具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反代物清偿的约定而要求继续履行代物清偿协议或对所抵之物主张所有权的，不应予以支持。第二种情形：如果代物清偿预约合同同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力，债务清偿到期以后，债务人不能按期清偿债务，债权人可以根据代物清偿预约合同请求债务人履行合同，如果债务人不履行合同的约定，债权人可以依据代物清偿预约合同向法院起诉债务人违约。

本文认为代物清偿制度的规定可以采用民法典债权编的立法体例，将代物清偿预约拟制为一种新的有名合同，规定在《合同法》中。其具体的规则以及司法审判如何适用可以在《担保法》中以章节的形式进行具体规定。