姓名权纠纷下“姓氏”规范的缺失*

钮菁菁

（华东政法大学，上海 200042）

姓名在日常生活中不言而喻地扮演着重要的角色，于家庭来说，它是血缘承继的表征；于社会交往来说，它是身份辨识的标志；于国家来说，它又是进行实际个体管理和保障交易乃至私权利安全的重要前提。正因为如此，大部分国家都在立法上对姓名权予以重视。不论时代或地域如何相异，姓名一般都是由姓氏和名两部分组成。以欧洲为例，对姓氏的重视源于其贵族称号的世代相传；而在我国，姓氏往往是家族血脉相连的标识。让子女冠以何姓氏，是亲权制度中的重要内容。

一、“姓氏”引发之纠纷

以“姓名权”作为关键词进行案例检索，在诸多案件中，多因父母双方离异，抚养子女一方对子女姓氏欲予以更改而引发纠纷。而更改姓氏实非通过当事人私力可达成之事，值得注意的是，在实践中因此亦不乏行政案件——当事人主张公安行政不作为。如“徐与上海市公安局浦东分局张江派出所不履行法定职责一案”中，原告请求判令相关行政单位履行为其办理变更子女姓名的法定职责，法院予以了驳回。该法院认为，尽管该离异双方当事人在离婚前书面约定，女方可以在离婚后更改子女姓氏，但当男方被征求意见时，明确表示了不同意更改。最高人民法院1981年复函、公安部2002年批复的内容与最高人民法院1951年批复的内容并无冲突，其实质精神应理解为，除有协议外，夫妻离婚后，未征得另一方同意，单方面决定变更子女姓名既无必要，亦属不当。

在另一案中，“杨海燕上诉臧凯姓名权纠纷一案”，母亲杨海燕诉请到法院，要求法院判决婚生女儿由父姓臧变更为母姓杨，一审法院和上诉法院均认为：“子女可以随父姓，可以随母姓。但为子女变更姓名问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”公安机关不予理睬单方抚养权人的改姓落户请求，法院也认定改姓事宜不属其管辖范围，机关部门谁也不愿蹚这趟浑水。

而在诸多的原被告为离异双方的民事案件中，凡母亲提出更改姓氏而另一方不同意的，在笔者所查案例中法院均不予支持；有已更改了子女姓氏而被起诉的，则被责令恢复其子女的原姓氏，如“韩某诉刁某抚养纠纷案”等，不胜枚举。

从法院判决过程中可察，在一众案件中，法院的审判依据仅为《婚姻法》第22条和《最高人民法院关于变更子女姓氏问题的复函》。“子女变更姓氏需要父母双方同意”，而该条规则往往无助于当事人离异时对子女姓氏权的争夺之战。也正因为如此，“子女可以随父姓，可以随母姓”更似成了一纸空文。有抚养权的父母一方，无论在诉请理由里如何说明，该子女更改姓氏后将或是已经获得更为稳定的新家庭生活，法院最终也仅按照不同意的一方意见，进行一刀切式地判决。

近年来，在实务中父母对姓氏决定权的争夺愈演愈烈。考虑到姓氏维系着家族生活中的伦理秩序，随着父母的配偶关系变动，对子女的姓氏更改需求也逐渐增多。因此，许多国家为姓氏制定了特别规范，非规定在人格法而是规定于亲属法中。以德国为例，姓氏权就被详细地规定在亲属法的“父母和子女之间的一般法律关系”一节中。

而对比来看，在我国《婚姻法》中，因没有对姓氏权进行详细规定，最高院曾向人大常委会提出要求对《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作相关法律解释，以适应社会需求，明晰公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。对此人大常委会作出的解释是，“有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（1）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（2）因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（3）有不违反公序良俗的其他正当理由。”该解释虽然给出了姓氏的其他可选择性，却无助于眼下实务中因姓氏的决定、变更问题而引发的纠纷。

二、“姓氏”特殊性之探

频繁社会纠纷的背后必然隐藏着实质性未解决之难题。长久以来，“姓氏”都不曾作为一个单独的话题为法律界所重视。大部分学者认为，顾名思义，姓氏被包含在姓名之内，姓氏的更改也就是姓名一部分的更改。我国《民法总则》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”，同时《民法通则》第99条第1款也规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”。可见，每个公民都依法享有和行使姓名权，正如享有隐私权等其他人格权一般，如何具体行使姓名权是一项民事活动。

毋庸置疑，姓氏是姓名的组成部分。当我们在讨论当事人是否充分享有了姓名权时，姓氏此刻不具备其特殊性，和“名”作为姓名的整体被对待。借由法律对人格权的规定来实现对姓名权的保护，具体来说，就是自己在使用自己的姓名时受到他人阻碍或者当某人的姓名被他人擅自使用时，姓名权是作为能够禁止这种行为的权利而出现的［1］。但这并不意味着姓氏再无与姓名权区分规定之必要，因姓氏除了有作为姓名成分的人格权属性外，还具有其特有的身份权属性。

与“名”不同，“姓”是宗。与“名”结合，作为“姓名”时，一个自然人拥有的是其在社会上区别于他人的称号。但单独谈论“姓”时，它是归宗于家族的“姓氏”。这层身份属性，根植于人们对家族血脉同一性的情感。有史以来，身为父母，对子女姓氏的决定权，是亲子关系中的重要内容。远在罗马时期，姓名的决定权就隶属于家长权。衍变到现代，对子女姓氏的决定权则涵盖于亲权之中。亲权制度从其产生之日起，便具有维护未成年人利益的特征［2］。也正是在此旨意上，一旦父母婚姻状况发生变动，又或因子女身份不同（婚生子女与非婚生子女、经收养的子女）而引发姓氏纠纷时，理应依据亲属关系对姓氏权制定相应的规范。

事实上，我国在立法时也已关照了姓氏与亲属法之间的联系，在《婚姻法》第22条和《收养法》的第24条就载明了子女和养子女的姓氏选取相关规定。笔者认为，此立法形式承值赞同，姓名权的保护性规定和姓氏的规范内容本该并行不悖，因二者所保护和规范的客体在各自的属性意义上并不相同。

姓氏并非如姓名权一般是一项独立的权利，其特殊性在于，一旦发生更改，不仅关涉到国家对个体的管理活动，且影响着父母与子女的关系、个人与家族的联系。正因为如此，立法上需要对姓氏决定权和变更权主体进行预先性规制，姓氏的确定和变更理应首先遵法（法不周延之处再遵从习惯）进行。

三、“姓氏”立法之比较——以德国立法为例

（一）由谁决定

通常意义上来说，姓氏由生父母所定，且世界上大部分国家都规定了子女应随父姓或母姓，这是对血缘关系认定的伦理之常。但父母之间在子女到底应当随父亲姓还是随母亲姓的问题上一样容易产生矛盾。依据我国的传统观念，子女理应随父姓，但随着现代社会发展和男女平等观念的普及，许多女性也开始要求参与确定子女的姓氏，渴望打破根深蒂固的“子随父姓”的传统，然而在现实中却依旧困难重重。譬如，湖南省安乡县人民法院就审理过一宗祖父母诉儿媳姓名权纠纷案，母亲让孩子随自己姓后却被祖父母告上了法庭，要求其将孩子改为随父姓。此类争议，现实中不在少数。姓氏的决定权终落于父母哪一方，需要制定一套实际有效的操作方案。

在德国立法上，对姓氏确定权有着翔实的规定。一般来说，出生姓氏是一个人出生时依其血缘关系取得，婚生子女自动获得其父母的婚姻姓氏，而非婚生子女通常以生母的姓氏作为其出生姓氏。

与我国不同的是，许多西方国家存在婚姻姓氏。在缔结婚姻时，夫妻会拥有一个共同的姓氏（多为双方姓氏的结合），子女的姓氏自动被确定为父母的婚姻姓氏。但无婚姻姓氏时，为避免无婚姻姓氏的夫妻双方在子女姓氏确定问题上发生纠纷，《德国民法典》第1617条第2款也作了相当严密的规范：“此时由家庭法院经过权衡，将该姓氏决定权托付给父母一方。如果该方不行使权利，一旦指定期间届满，子女就获得有确定权一方的姓氏。并且法条中明确规定，家庭法院的指定仅能发生一次”。

我国台湾地区在子女的姓氏决定问题上也有着一条解决规范：“当父母双方不能协商一致而陷入僵局时，不再直接以父姓作为子女的姓氏，而是用抽签的方式来决定”。虽然乍看之下觉得抽签的方法似不符合法律之严谨性，但从可操作性角度来看亦不失为一个日常宜行的解决方案。而一旦在我国大陆地区发生此类纠纷，则觅法无门，因唯一的《婚姻法》第22条之规定，相比之下则更像是一个授权性规范，“可随父姓，也可随母姓”，对谁有决定权，更毋用说终局性决定权尚属空白。

（二）由谁变更

在现实生活中，由于不能决断子女随父姓还是随母姓而对簿公堂的毕竟还在少数，因为大部分情况下该争论还只属于家庭内部讨论的范围。问题在于一旦父母婚姻状况发生变化，当子女尚未成年，其姓氏为其中一方时，拥有子女抚养权的另一方往往希望能够更改子女的姓氏。由父母确定出生子女的姓氏自不待言，但当姓氏已然确定后，又据何标准来确定变更权主体呢？

溯及源头来看，之所以父母初始拥有对子女的姓氏决定权，并非仅仅因为其给予了子女相同的血缘，更重要的是父母与子女之间的亲子关系与抚养事实。譬如在《德国民法典》第1617b条中规定，“当子女已使用了父母一方的姓氏，倘若事后建立起共同照顾生活的事实，在共同照顾成立后的3个月内可以重新确定一个子女的姓氏”。而在第1618条中，立法者还赋予了一项再次“姓氏给予”的机会：“享有单独或与父母另一方共同对未婚子女进行父母照顾的权利的父母一方，及其不是该子女的父亲或母亲的配偶，可以以对户籍登记机关的表示，将婚姻姓氏给予他们已接纳入其共同家计的子女……”依据此条，再婚的家庭可以给予共同生活的子女一个新的姓氏。对是否存在“照顾事实”，德国立法者给予了高度的关注。

相较之下，我国在应对纷繁的离婚纠纷案中仅出台了一项《关于审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》，其中第19条规定，“父母不得因子女变更姓氏而拒付抚育费，父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”。这样一份简单划一的处理意见，不免有避免麻烦之嫌。

与姓氏初始决定权不同的是，待姓氏变更之时，往往还需考虑到已拥有一定心智的子女本身的意见。根据我国《户口登记条例》第18条，“不满18周岁的未成年子女的法定监护人行使其姓名变更权，18周岁以上的公民若想变更姓名，其本人即可向户口登记机关提出变更申请，由户籍管理机关决定是否予以变更登记”。但此条涉及的是“姓名变更”，立法上并未对“姓氏变更”作出相关规定。

出乎意料的是，德国立法者在关照子女意见的处理上，采用的标准是子女是否年满五岁。从《德国民法典》第1617a到第1618条，均在条款中作出了对年满五岁子女进行特殊考量的设置，即对已满五岁的子女，仅在其同意姓氏的确定或更改时，该条款才发生效力。值得注意的是，《德国民法典》第1617b条第2款，还认可了已满五岁子女在一种特殊情形下可以自行申请更改姓氏，即当“其家族姓氏已成为子女出生姓氏的男子，被有既判力地确定不是子女的父亲的”时，考虑到子女的情感利益和“虚假父亲”［3］的身份可能使得子女在社会交往中有所不便，已满五岁的子女可以直接对户籍登记机关作出变更姓氏的表示，此时其会获得其出生时母亲所使用的姓氏。

也有不少德国学者诟病，大量的此类姓氏规范条文给予了公民太多变更姓氏的机会，容易造成公民频繁更名的混乱；且五岁的子女，未必就拥有能够真实表达更改姓氏意愿的心智。笔者也认为，姓氏之变更，不宜反复多次或过于随意。但考虑到现代社会关系变动的多样性和复杂性，理应在充分评价变更姓氏对家庭生活造成影响的基础上，重新作出立法上的权衡和考量。而忌因担忧管理之负担和立法标准细则之设定难度，就将当事人变更姓氏的权利予以扼杀。

（三）由谁监管

如前文所述，当父母在抉择不了子女的出生姓氏时，家庭法院将会把决定权委任给其中一方。此外，在《德国民法典》第1618条中还提到，“姓氏的给予、前置或后置对于子女最佳利益是必要的，家庭法院可以代替父母另一方给予允许。这些表示必须公开地进行认证”。可见，家庭法院拥有极大的职权，无论是在姓氏确定还是姓氏变更问题上，都贯穿了一个“监管人”的角色。这一监管，旨在实现子女的最佳利益，因无论是姓氏之确定或是变更，都将对子女本人产生最大的影响。

所谓“Familiengericht”，学者译为“家庭法院”或“家事法院”，我国并不存在这样一个特殊的制度。按照《德国法院组织法》（GVG）第23b条之规定，家事法庭从1976年以来就成为地方法院的一个部门，专门负责家庭案件的裁判。而从2009年9月1日起，根据新的《关于家庭事务与非争诉事务程序法》，家庭事务诉讼法不再由民事诉讼法来调整。其不遵循民事诉讼法中的当事人主义原则，在家事案件中，法官拥有较大的依职权调查的权力。不仅如此，根据立法，家庭法院在必要时，为维护子女最佳利益须立即采取措施。《德国民法典》第1666条即规定了“在子女最佳利益受到危害的情形下的法院措施”。

围绕着家事法院制度，德国不仅在立法上对各事项进行了立法上的细化，制定相关具体操作规定，还建立起一套家事诉讼程序和程序辅助人制度。因为在家事案件中，无论是取证调查，还是对纠纷进行调解和处理，均与一般民事诉讼不同。就以姓氏的决定权委托为例，这往往并非是对什么争议事实进行是非判断，而是需要在家事领域通过衡量各方利益，打破掣肘之僵局。这不仅需要有着极大自由、能够依职权调查取证的法官，更需要一位有着丰富家事审判经验的监管人。

四、“姓氏”立法之完善

（一）构建姓氏规范的要点问题

通过前文比较，不难发现德国法对姓氏规范进行了相当繁琐的设计。尽管我国现阶段可能还不具备成熟条件，在复杂的社会背景下制定出一套周密完备的规范，但却有必要出台具体的相关标准。构建姓氏的规范，旨在为公民提供一套行之有效的循法体系，在产生纠纷时得以依据法律进行姓氏的确定和更改。在如潮涌现的大量纠纷面前，姓氏规范的缺失是我国立法不得不面对的现实问题。而通过对实务案例和比较法的研究，可以总结出在未来的姓氏规范立法中，应当首先予以解决的要点问题。

首先，姓氏决定权和变更权主体如何确定。没有具体可行的确定标准，在实务中仅考虑父母双方是否协商一致，势必会走回上一轮僵局——本就因协商不成而导致的纠纷。从血缘角度上自然难以对父或母任一方进行“偏袒”，是以务必应在立法上予以可量化的标准制定。

其次，子女本人的意愿在何种情况下得以影响或决定姓氏的变更。由于我国在针对姓氏的规范中完全缺失了对子女意愿的考察，也就使得许多司法案例的裁判结果显得颇为不近人情。法院不曾对被告陈述的，诸如“儿子已使用该姓氏多年，如果现在改姓对其社会生活、学校注册、医疗保险等多有不便……”等状况进行调查，更不谈听取子女本人的意见。审判中不对子女的生活状况、精神状态、自我真实意愿等进行考量，实难谓维护了子女的权益。

最后，谁对姓氏纠纷中的监管负责。在亲属法编，我国一直缺乏相关有可操作性的具体规定，“民法中的监护制度不够具体，操作性不强，当监护人不履行或不恰当履行监护职责时，难以实施监护权变更。”［4］相同的问题在姓氏规范上一样存在，当父母双方迟迟不决或争执不下时，为保障子女的姓氏利益，立法上应当考量如何对姓氏的确定和变更进行有效的监管。

此外，考虑到行政管理的便利性和安全性，还应当有姓名变更的程序性要求和次数限制，以提醒当事人姓氏变更的严肃性和作为理性人理应具备的谨慎、负责的意识。

（二）构建姓氏规范的立法建议

1.参照“父母照顾”制度，引入“照顾事实”标准。

《德国民法典》第1617a条明确规定，“父母不使用婚姻姓氏，且只有父母一方有权进行父母照顾的，子女获得在子女出生时父母该方所使用的姓氏”。“谁拥有对子女的照顾事实”，对比到我国来说，即为监护权和对子女的亲身抚养。

一旦父母离异，子女的生活必将改变。对于极年幼的孩子来说，他仅会认识到对其有着照顾事实的一方父母（现实中往往是母亲）。对离婚家庭子女的父母照顾，由家庭法院根据客观的子女利益标准来进行规定。实践中的做法通常是，如果母亲提出了对孩子进行父母照顾或人身照顾的申请，法院将会同意其申请［5］。在我国的大部分因姓氏纠纷引发的案例中，离异后独自照顾孩子的母亲渴望对其子女的姓氏进行更改。此种情形下，笔者认为立法者应当结合现实情况进行准许，有长期照顾和抚养事实的父母一方，应当拥有优于另一方的地位。

一般来说，在父母离婚之时，法院正是基于何种环境最利于子女成长的考量而判决某一方有监护权，在子女姓氏变更的纠纷上，也应倾向于对子女有照顾事实的一方。但是这种倾向并非绝对，首先还需探取子女的真实意愿，并综合考虑变更姓氏对其生活环境所产生的影响。

2.贯彻实现子女最佳利益原则，适当听取子女意见。

在亲属法编的姓氏规范上，可参照我国《民法总则》对完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人的年龄界分，对子女在姓氏确定和变更上进行特别的年龄界分。德国法上以五岁为标准，规定了一般情况下的姓氏变动需要得到已满五岁子女的同意。姑且不论五岁是否已有相应心智，单从此项规定，可借鉴的是：选定一个年龄界限，让子女能够参与到自己姓氏的决定中来，这是维护子女利益的首要条件，即子女自身意愿得到立法的充分尊重。

根据我国社会的实际情况以及相关立法规定，笔者认为可以设定两项年龄标准：当子女年满八岁时，姓氏的变动与否应征询子女的同意。八岁是我国最新《民法总则》对限制行为能力人的起点年龄规定，也就意味着在这一年龄段已能做出与自己心智相适应的活动。相比较德国法上的五岁标准，八岁的孩子已普遍接受过学前教育，初步形成了自己的独立思想，相对不会轻易地受到父母任一方的操纵。在实务纠纷中也应该让年满八岁的子女发表自己的意见，以此在裁量中综合地进行判断；同时，当子女年满十八岁时，应该准许其自行申请更改姓氏。这样一来不仅可以和姓名权的相关规定良好衔接，也给予了成年子女一个切实行使选择权利的机会。当然基于家庭伦理和公法管理的双重因素考量，申请人仅能在父姓和母姓之间进行选择。

此外，对子女的现实生活状况，其姓氏的变更与否可能造成的现实影响也应当纳入法院裁判的考量之中。毋庸置疑，尽管父母基于亲权拥有替子女尤其是未成年子女进行决断的条件和现实基础，但子女的利益始终处于最重要的位置。这不仅符合当今亲属法中父母与子女关系的立法核心精神，也是构建姓氏规范的应有之意。

3.借鉴“家事法院”设置，对姓氏纠纷进行合理监管。

德国法上所建立的家事事件审判程序，后被许多国家和地区效仿，比如日本和奥地利等国。而我国虽然在立法中确立了男女平等原则、对家庭婚姻以及未成年子女的保护原则，却始终没有具体的制度来予以落实。这样一套浩大的立法设计实非易事，但从无到有乃是任何国家共性的立法发展过程。

笔者认为，在借鉴德国家事法院的制度上，可以从以下两个方面着手：一是逐步完善和细化亲属法中可操作性规定，譬如在某些难以决断或可能有损子女利益的情况下，法官有经过调查后立即采取具体措施的权利。二是在程序法中，放宽家事纠纷案中法官依职权调查取证的自由；设置“程序辅助人”。所谓程序辅助人，是指在家事纠纷中为了保证公正公平以及各方利益，能够对家庭状况进行深入调查，了解子女真实意愿，与多方进行良好沟通的人。

在许多姓氏纠纷案件中，离异双方对簿公堂、各执一词，而在家事案件中往往能提供的证据也寥寥无几，几乎没有可量化的标准作为判案工具。姓氏问题乍看微小，却对当事人影响甚巨。如何保障处在纠纷漩涡中子女的利益，应由相关公法机关进行合理的监督与管理。

4.以“公开公告原则”限制对姓氏的随意更改。

在德国法上，如要进行姓氏的变更，必须由申请人对户籍登记机关公开作出表示。笔者认为，这是必不可少的步骤，因姓氏的变更在关乎当事人利益的同时，还对公众生活和国家的行政管理产生影响。要防止随意和滥改的现象，首先需要申请更改的人通过程序性规定有所意识；其次公开表示、进行公告或者备案等方式，也有助于预防通过更改姓名而逃避法律责任或达到其他不法目的的行为。

综上所述，姓氏规范构建的必要性，绝非是仅从比较法的角度来挖掘出不足，而是直面于我国当下社会问题所探究出的结果。姓氏要如何确定与变更，看似并不复杂，但通过检索我国近年来大量的案例以及对比我国现行立法和德国法上的规定，可察问题多、争议大，关涉到的细节问题亦层出不穷。正值我国酝酿民法典之时，《德国民法典》在姓氏规范这一方面的先进设计值得我国借鉴。伴随着现代价值理念的进步和社会的加速转型，欲维护以亲子关系和家庭为基石的社会之稳定，我国立法应当填补上这份缺失的答卷。