劳动关系建立时间的相关问题探析

焦军平

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

一、问题的提出

我国法律相关规定明确将用工作为劳动关系建立的唯一标准。然而，《劳动法》第16条却将劳动合同作为确定劳动者与用人单位之间的劳动关系和权利、义务的协议。从而，以此为出发点，诸多学者对将用工作为劳动关系建立的唯一标准进行了批判，认为《劳动合同法》中以用工作为劳动关系建立的唯一标准是错误的、荒唐的。有的学者认为，我国《劳动合同法》将用工作为劳动关系建立的唯一标准不仅使该法的执行存在许多困惑，还给劳动法理论造成了一系列冲击，主张以劳动合同成立生效之日作为劳动关系建立之日，并以此作为基础来理顺《劳动法》和《劳动合同法》之间的冲突规定，从而构建起劳动关系理论。[1]有的学者则从一个关于加入理论与合同理论的旧争议出发，指出《劳动合同法》规定以用工建立劳动关系是对《劳动法》理论的误解与颠覆，并且以此为基础分析了劳动关系的合同理论在理论上与技术上的可行性。[2]对于一边倒的对将用工作为劳动关系建立标准的批判，不得不引起我们的深思。既然以用工作为劳动关系建立的标准如此不科学，那为何2008年1月1日通过的《劳动合同法》会舍近求远，冒着打破1995年1月1日通过的《劳动法》体系的风险来重构以用工为标准的劳动关系呢？劳动关系的建立将用工作为标准是否真的像诸多学者所说的那样一无是处？这有必要重新进行审视，理清其中的利弊关系。

二、确定劳动关系建立时间的现实意义

劳动关系建立的标志之所以有着很大的争议，很大程度上是因为劳动关系的确立无论是对劳动者、对用人单位、还是对国家而言，都有着极其重要的法律意义。首先，由于劳动关系是劳动法的重要调整对象，所以如果未确立起劳动关系，原则上则不会用《劳动法》或《劳动合同法》进行调整。而《劳动法》之所以从私法法域中独立出来，成为社会法法域中的一门部门法，很大程度上是因为其独有的对相对弱势一方的劳动者的倾斜保护理念与原则。劳动法对弱势一方的劳动者的特殊保护，使得更高层次的实质正义得以实现，维护社会的和谐稳定发展成为可能。其次，劳动关系是否建立也是衡量一个人是否真正为劳动者的实质标准。劳动者与用人单位签订劳动合同后，并不一定会产生实质的劳动关系。在现实生活中，劳动者在签订劳动合同后，基于对理性经济人的考虑，在找到更好的用人单位时，很多劳动者会选择违约从而签订对其生活、发展更有利的劳动合同。所以，以劳动合同的签订作为一个人是否真正为劳动者，从而统计就业率、失业率是不标准的，不能实际反映就业率或失业率，而以劳动关系的实际建立为客观标准则会使结果更真实。最后，劳动关系的建立对于工伤的认定发挥着关键的、基础的作用。现行的与工伤保险相关的法律规定，明确地指出了劳动关系的存在是工伤保险的适用前提，但对于确定劳动关系的标准，我国的《工伤保险条例》中则没有明确规定，只得援引《劳动法》《劳动合同法》的相关规定来对劳动关系进行认定。所以，劳动关系建立的时间先后，对于劳动者“因工受伤”后是否能够获得更好的救济、赔偿有着重要的影响。此外，是否存在劳动关系，从何时开始存在劳动关系对于劳动者发生争议后是否可向所属人事仲裁提出相关申请，以及劳动者的工龄计算、劳动者被解雇后的补偿金或赔偿金的计算等均有着重大意义。

三、劳动关系建立与劳动合同生效两分的现实和正当基础

诚如上述所言，劳动关系建立时间确立的根本意义在于更好地维护劳动者的合法权益。同时，为了使社会经济更好地发展，我们在对劳动者进行倾斜保护的同时，也不能挫伤用人单位的积极性，否则会阻碍我国经济的发展。所以，我国在兼顾两者利益的基础上，建立起了劳动关系建立时间与劳动合同生效时间两分的立法体例，这是具有正当性的。同时，劳动关系作为最基本的社会关系之一，其有着兼容人身性与财产性，从属性与平等性的特点。其在学理上至少包含着三个层次的关系，一是债权、债务关系；二是人身权关系；三是物权关系。所以说，劳动关系的特殊性天然地决定了劳动合同订立与劳动关系建立会经常处于分离的客观状态。这便体现出了劳动关系建立时间与劳动合同生效时间两分具有天然、现实的基础。劳动合同与劳动关系的状态存在以下三种：一是劳动关系建立与劳动合同订立同时发生，二是劳动关系先于劳动合同订立，三是劳动关系建立晚于劳动合同订立，但无论哪种情形，将用工作为劳动关系的建立标准都是在尽量不挫伤用人单位积极性的前提下坚持对劳动者进行倾斜保护的体现。

所以说，我国将实际用工之日作为劳动关系的建立之日有着充分的现实及正当基础，是在借鉴外国劳动关系理论基础上的本土化创新。虽目前在司法实践中确实产生了一些不可避免的矛盾与困难，但我们所能做的应该是在此基础上的修补与完善，而不是推倒重来，再另行建构起劳动关系合同理论。