违法性认识研究

王艺霖 段恩佳

(黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080)

一、违法性认识的存在必要性之争

在德国三阶层理论中，违法性认识作为责任阻却事由之一，在有责性阶段进行评价，若认定行为主体不具有认识违法的可能，则形成责任排除效力。在我国，对于违法性认识的效力，通说基本上采纳不要说。[1]但随着司法实践中新案例、新情况的出现，对违法性认识进行考察的需求日益明显，2016年底的“赵春华非法持枪案”即是对我国现行通说的挑战。

不要说的观点主张，只要行为人主观上认识到行为事实及危害即可，不需要主体对行为的违法具有认知，但存在一种例外情况，即某一不曾被刑法所禁止的行为在一时期被刑法禁止，行为主体确实无法知晓法律的变动，则可以排除故意的成立。[2]陈兴良教授指出，这种观点实为“前后抵牾，难以贯彻到底”[3]。周光权教授认为，不具有对相关法律的认知可能，即没有可非难性，人们如果无法预见行为能够产生怎样的法律效果，因而受到惩罚，难以使被惩罚人信服，亦无法得到公众的认同。刑法的使命是惩罚犯罪、保障人权，不同于道德，法律的制定是来源于国家权力对公民的规范和自我规范，但一国的立法、司法及执法的结果，也应符合社会一般人对正义的认知，即刑法需要考虑“普通人的正义直觉”[4]。当主体不知自己的行为违法，亦不具有知晓的可能，即使造成了法益的侵害，公众对其行为的评价也应为“无辜”，此时惩罚一个“无辜”的行为人，无益于刑法的基本任务，亦不利于发挥法律的指引与教育功能。因此，不要说的影响力已呈减弱趋势，而必要说则被刑法学界广为讨论。违法性认识概念的引入，不能是与犯罪构成元素的简单相加，其定位与定性，是影响犯罪构成逻辑完整性与司法实践定罪量刑的重要问题。

二、违法性认识的逻辑定位之争

在德国犯罪构成理论中，认定一行为是可罚的犯罪行为，必须同时满足要件该当性、违法性及有责性，但在逻辑层面，各阶层之间及每阶层不同元素之间都具有严格的先后顺序。必要说中，对违法性认识的定位之争主要存在两种观点，即故意说与责任说。

故意说认为，对违法的认知错误能够排除故意的成立，也即对法律的认识是故意所包含的内容。笔者认为，此种观点忽视了违法性认识与我国刑法对犯罪故意所要求的“危害社会的结果”的根本区别。刑法中所要求的故意内容，是行为主体对自己行为事实的认知以及对行为所能造成的危害的评价，是行为人对事实的主观认知，而对行为是否违法的判断则是一种客观的法律评价，是规范的认识，二者具有本质上的区别。[5]此外，违法性认识不能归于故意的内容之中，亦是因为其虽然体现于故意犯罪中，但也体现于过失犯罪中。因此，将违法性认识归于故意对有责性阶层的逻辑体系构建并无益处，反而易造成行为人主观因素的逻辑与概念混乱。

与此相对的责任说在这一点上则表现出一定的优越性。责任说认为，应将违法性认识作为独立于罪过的，有责性所包含的元素之一。行为主体若不具有认识相关法律的可能，则可以直接产生排除责任的效力。这种观点的合理性在于，能在有责性阶层对违法性认识进行考察的基础上，将其与行为人对事实的认识区别开来。规范责任论更进一步将行为人的责任能力与罪过归为事实判断，而将对违法认识可能性与期待可能性的分析归为规范判断，这一理论更加丰富了有责性阶层的内容，增加了犯罪构成理论的逻辑完整性，且对违法认识可能性予以考察，能使司法工作人员在司法实践中把握个案裁判的平衡，更好地将法与理相融合，实现公众与司法共同追求的实质正义。

三、违法性认识在司法实践中的认定

在有责性阶层对违法性认识加以考察并非只为在理论上确定其地位，更是为了在司法实践不停涌现的新案例、新情况中指导司法机关认定行为人的认识可能性。对此本文认为，对违法认识可能性的评价，不仅应当考虑主体所在的环境、教育水平，还应对定罪量刑相关法律依据的普及程度加以适当考量。在“赵春华非法持有枪支案”中，鉴别枪支所依据的法律文件属内部文件，并未对社会公开，如依据此种文件定罪量刑，不但对维护社会稳定无益处，反而会引起社会公众的不满，削弱法律的权威性。

总之，违法性认识可能性作为超法规的责任排除事由，与司法制度的融合不会一蹴而就，需要在司法实践的指导及法律人司法良知的指引下，逐步积累与完善。