“三权分置”结构下土地登记问题研究

王梓宇

摘要：建立土地集体所有权、土地承包经营权、土地经营权“三权分置”的农地产权结构，是我国农业制度改革的伟大创新。从土地登记的角度看，保障“三权分置”土地产权结构科学运行，就必须建立合理的土地承包经营权登记体系。农业改革的出发点是解放农业生产力，开展农业现代化经营，土地经营权的物权化构造事关土地经营的稳定进行，规范土地融资秩序。所以，为彰显土地经营权的公示公信力，可将土地经营权纳入到土地承包经营权范畴中。

关键词：三权分置；土地承包经营权；土地经营权；物权

土地登记是国家确认和保护土地产权、维护土地交易安全的一项重要手段，在土地产权制度建设、土地权利保护和土地流转市场监管对农村经济的发展至关重要，也是三农问题的重要一环，因此，土地登记作为完善土地权利体系的核心手段具有重要的现实意义。在社会主义新农村建设的背景下，农村经济发展得到大力的解放，我国农村集体土地所有制正在向多维的土地权利体系转变，形成了“三权分置”的产权结构，即农地所有权、农地承包权、农地经营权的“三權分置”。

1 三权分置综述

我国农村集体土地的“三权分置”分为土地所有权、土地承包权和土地经营权的分置。从“三权分置”设计的初衷出发，是将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，认为在坚持农村土地集体所有的前提下，通过承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权的“三权分置“，完善形成新型的土地经营权流转格局。

土地承包经营权和土地经营权的关系是“三权分置”的核心，因此在现实生活中，集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权承担不同的产权职能，发挥着不同作用。集体土地所有权是一切土地权利的权利渊源，在“三权分置”的土地产权结构中，它是其他两种权利存在的基础。土地承包经营权积极促进了农地最大化利用，并且在土地流转交易方面，起到了核心驱动的作用。在“三权分置”的设计理念下，土地承包经营权不变，分离出土地经营权，开放经营权主体，为其他农业经营者享有，可以优化资源配置，扩大土地的利用率。因此，土地经营权的分离，也是“三权分置”产权格局的设计初衷。

在“三权分置”的土地产权结构中，农户我国赋予了土地承包经营权以用益物权的属性，这保证了农户占有、使用、收益土地的权利，尤其在“三权分置”的土地格局中，保证了农户的基本权利，符合我国的国情。保护土地产权、保障农户土地权利的的基本措施就是土地登记，土地登记对确认和保护土地产权结构、完善“三权分置”的土地产权结构具有十分重要的现实意义。所以就必须在正确理解“三权分置”内涵的基础上科学完善土地登记体系。

2 三权分置产权结构下的土地承包经营权登记

土地等不动产物权公示的方法之一就是土地登记。土地登记对物权的设立、变更、转让或者消灭产生了公示作用。依据我国《农村土地承包法》第二十二条之规定：“承包合同自成立之日起生效。”由此可以看出，土地承包经营权的设立不以登记为生效要件。但这并不意味着土地承包经营权登记就没有必要进行。在“三权分置”的土地产权结构中，土地承包经营权作为用益物权不仅承担着核心产权的功能，而且对土地承包经营权的登记在集体土地产权登记中同样处于核心位置，因此可以说土地承包经营权在我国“三权分置”的土地产权制度建设中具有极其重要的位置。因此，土地承包经营权登记是一种独立的、适应社会经济发展的新型的在土地承包经营权现状基础上依法进行的确权登记。土地承包经营权登记是对现实中依法可以确认的土地承包经营权以及法律法规规定的其它土地权利进行的登记，是对二轮承包以来形成的土地承包经营权以及法律法规规定的其他土地权利依法进行确认并登记。

2.1土地承包经营权目前的问题

登记模式混乱。按照承包方式，土地承包经营权可区分为家庭承包土地的土地承包经营权和以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包土地的土地承包经营权。家庭承包限于本集体经济内部的农户，因此，以承包方式取得这种土地承包经营权的主体只能是集体经济组织内部的农户。其他方式承包土地的土地承包经营权，主要限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”以及养殖水面和一些零星土地，这类土地采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，这类土地承包经营权的主体并不限于本集体经济组织内部的农户。《农村土地承包经营法》第22条规定：以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的取得采取债权意思主义，该法第38条却规定以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义，该法第49条又规定以其他方式取得的农村土地承包经营权的设立及变动均采取登记生效主义。

主体不清晰。农村土地承包经营权以家庭为单位、以农户为主体，这样不可避免的出现了主体不清晰的问题，因此造成了在农地承包经营权登记中出现权责不一致，则必然存在主体模糊不确定等操作上的困难，以至于农业部2003年依该法颁布的《土地承包经营权证管理办法》第五条有关土地承包经营权的规定，回避了权利主体的概述。众所周知，确定的主体是土地登记的前提条件，以我国农村家庭现状，具有人口较多、几室同堂的特征，如果以农户为登记主体，权责不统一，权利义务概念模糊以及救济不完善的问题将不可避免。并且我国目前已进入城市化进程的高速发展时期，大量农户家庭的孩子离开农村进入城市，农户成员的变动加大，农户作为权利主体处于不确定状态的问题立即凸显，这不但为农村土地承包经营权登记增加了不必要的负担，而且为家庭成员之间的财产界分留下隐患。

没有统一的登记制度。农村土地承包经营权是初始登记、变更登记及相关权利一体的登记制度。虽然目前确定了土地承包经营权的用益物权属性，但是并没有建立统一的登记制度。

2013年1月中共中央国务院《关于加快发展现代农业，进一步增强农村发展活力的若干意见》明确用5年时间基本完成土地承包经营权登记，这次登记可视为土地承包经营权总登记；对于没有进行初始登记的土地承包经营权来说，这次总登记同时又是土地承包经营权设立后的第一次登记即初始登记。而后续的土地流转登记中相关内容也是存在问题，比如土地承包经营权转让、转包、出租的具体要求及不履行登记的法律后果等；土地经营权法律救济路径方面，登记过程中出现的土地纠纷应当采取怎样的调解和裁决机制没有具体规定等。

2.3土地承包经营权立法建议

农村土地承包经营权的设立和变动采取登记实质主义，不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制，即登记生效主义模式。土地承包经营权的取得方式包括以家庭承包的方式和转包、转让等其他方式等，不论是哪种方式，都应采取登记生效主义的模式，不登记则土地承包经营权的取得或变动不生效力。

农村土地承包经营权登记应当明确主体身份以及主体的数量应归结于个体。在集体经济组织的成员当中，土地承包经营权主体应当是单个自然人，农户这种模糊概念应当排除在外。家庭承包土地权利的形成，是农户内部成员共同行使集体组织成员权实现的，户主是作为家庭的代表人与集体经济组织签订土地承包合同，但该权利的归属不是集体家庭，而是落实在了个体自然人身上，在社会生活实践中，农村土地承包经营权的主体是个人。

3 三权分置产权结构下土地经营权登记

在“三权分置”的土地产权结构中，對于土地经营权的性质，要否登记，学者们从维护权利主体利益的角度出发，出现了不同的观点。

3.1土地经营权应当设计为物权性质的权利

（1）当前我国农村耕地地权是两权并立，即农民集体享有土地所有权，农户拥有土地承包经营权。之所以能够两权并立，一方面是因为农村集体土地所有权和农户土地承包经营权均为物权，土地承包经营权能够对抗农民集体土地所有权而给农户带来有效保障，另一方面，作为物权的农民集体土地所有权又能防止土地承包经营权对其侵蚀，保证土地所有权的公有属性。“三权分置”，即突破当前农村耕地地权两权并立的格局而实现农民集体土地所有权、农户承包权、土地经营权的三权并立。

（2）因为物权效力优于债权，物权人可以基于其物权收回其权利客体，而很多时候债权人在面对此类困境时只能要求物权人承担违约责任。例如：土地承包经营权人提前收回其转包的土地，并将土地再次转包给善意第三方，若转包权（土地经营权为债权，则转包权人只能要求其土地承包经营权人承担违约责任，而若设转包权为物权，则转包权人不仅可根据该权利的物权属性对抗土地承包经营权人的收回要求，而且还可以直接要求第三方返还其承包地继续耕种。要真正实现“三权分置”，则必须将土地经营权塑造为与农民集体土地所有权和农户承包权同性质的物权，只有这样，对三种权利的保护才能趋近一致，三种权利才有相互制衡的可能。

所以孙宪忠教授认为土地经营权应当被设计为物权才行，只有物权化后才能满足转让抵押的要求，其存续期限可以跨越《合同法》规定的20年，并按照他项物权进行登记加以强化；土地经营权通过法律加以法定化，一经设定即独立于土地承包经营权和土地所有权，并以之对抗土地承包经营权人（承包方）和所有权人（发包方），土地经营权人即可自由处分其土地经营权，不应受到土地承包经营权人和所有权人的干预。

3.2土地经营权应当设计为债权性质的权利

土地经营权是一种土地承租权，在法律上应属于债券性质。土地经营权的设立建立在土地承包经营权人同意的基础上，没有土地承包经营权人的同意就不可能在土地承包经营权上设立土地经营权，土地经营权的处置也应当得到土地承包经营权人的知情和许可，土地经营权的存续期限不宜超过土地承包经营权的剩余期限。学者认为如果如果将土地经营权设计为物权，将造成土地承包经营权和土地经营权之间的权利冲突，不利于保护农民的土地经营权。可见，将土地经营权设计为债权权利，更多的考虑的是土地承包经营权人的利益。土地经营权应当纳入土地经营权登记中的其他权利登记范畴，和抵押权、地役权等权利一道作为土地承包经营权的分担在登记薄中加以记载。

3.3 我认为有必要将土地经营权设计为物权性质的权利

（1）土地经营权的权源—土地承包经营权，其自身权利属性的转变就很好地印证了这种权利属性演进路径，在《物权法》颁行之后，土地承包经营权才实现了从债权到物权的转变。在此之前，作为债权的土地承包经营权经常受到作为物权的农民集体土地所有权的不当侵犯，农户的土地承包经营权不能得到有效保障，由此引发诸多农村地权纠纷。在这样一种现实背景下，要求土地承包经营权物权塑造的呼声愈来愈高，最终在《物权法》中将土地承包经营权明确为物权，对土地承包经营权的保障大幅度增加，由此巩固了农村地权两权并立的基本结构。当前，土地经营权的处境与彼时土地承包经营权的处境相似，作为“债权”的土地经营权与作为物权的农村集体土地所有权和土地承包经营权无法抗衡。实务界和理论界都认为应该提升土地经营权的保障力度，而这只能通过将其塑造为物权方能实现。例如：土地承包经营权人提前收回其转包的土地，并将土地再次转包给善意第三方，若土地经营权为债权，则土地经营权人只能要求其土地承包经营权人承担违约责任，而如果将土地经营权设计为物权并予以登记公示，则土地经营权人对抗拒绝土地承包经营权人的请求，并且第三人可以在土地登记薄上看到相关土地经营权权利内容，保护双方当事人的利益。

（2）将土地经营权定性为物权，可以再次解放土地作为客体的使用价值。因此，可以将土地经营权设置为用益物权。我国现在正处于农业现代化经营转型时期，农业生产向规模化、机械化发展，农业生产带动的农业金融事业大力发展，土地承包经营权下以家庭为单位的生产结构显然不能满足市场需求，所以应当将经营权分离，开放农地的使用价值。这就必然涉及到农地经营权人的保护，土地经营权的登记制度的建立则势在必行，尤其是在土地经营向金融机构融资的过程中，产权清晰，权责分明将破除现代农业融资难的问题。通过登记公示，可以提高对农地经营权人权益的保护。同时，可以防止农地经营权人恶意融资，多方欺诈融资等侵害行为。

（3）根据中央提出“经营权”可以进行转让、抵押等，只有设计成物权才能实现。从经营权人的角度分析，为了保证战略化经营，物权化并赋予权利外观才是根本；登记公示，才能提升土地经营权人的信誉，不断完善市场经济机能。

结语

“三权分置”理论制度的提出是我国农业改革的有一次大进步，是符合我国特殊国情的制度创新。“三权分置”是将集体土地所有权，土地承包经营权，土地经营权进行分离，兼顾了效率与公平的原理。从农民私权利角度看，从建国初期的“耕者有其田”，促进了农民的个体的生产积极性，到目前农业现代化，农地开发的多维化经营，农民将或得更多的財产权利。从公权力角度看，作为一个农业大国，有序的农业改革发展，将有利于市场经济体制的不断完善，巩固政权。

农地经营权作为“三权分置”土地产权结构理论的重点，“用益性”被不断凸出，承担着外部流转交易的核心产权作用。完善“三权分置”，就必须建立科学的土地承包经营权登记体系，以土地所有权登记为基础，完善土地经营权登记“物权化”外观。

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（9）韩长赋：《农村土地实行“三权分置”有序流转土地经营权》，载中国之声

http：//china.cnr.cn/NewsFeeds/201410/t20141017-516617302.shtml，2014年10月17日访问。