浅论缔约过失责任

华久茹

摘 要：根据合同法规定，缔约过失责任是与侵权责任、违约责任不同的另一种独立责任。可根据比较，缔约过失责任与侵权责任在构成要件上存在诸多雷同，比如缔约过失责任以过错为归责原则，侵权责任中也有过错责任。法律明确规定的缔约过失责任形态，比如在合同磋商阶段泄露一方商业秘密，在满足缔约过失责任构成要件的同时也符合侵权责任的构成要件。经本文研究，缔约过失责任实质上是侵权责任。

关键词：缔约过失责任；侵权责任；过错

中图分类号：D923 文献标识碼：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0110-02

我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任，缔约过失责任属于合同中较常见的纠纷类型之一。一般情况下，缔约过失责任被看作是一种独立的责任形态。但是否这就是正确的看法呢。

一、缔约过失责任在民事责任体系中的定位

（一）合同责任说

德国法学家耶林认为，合同上之勤谨注意义务不仅适用于已经形成的合同关系，而且适用于正在形成中的合同关系，当事人违反勤谨注意义务，不管有什么理由，都应承担缔约上的损害赔偿请求权。耶林于1861年在其《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林以合同责任说为基础，开先河的全面系统阐述了缔约过失责任理论，这对各国产生了重大影响。比如德国的司法实践就是以合同责任说为基础建构的缔约过失责任制度，判例及学说已经将缔约过失责任看作一般原则。①

（二）第三种责任说

第三种责任说认为缔约过失赔偿请求权是法定的，不是约定的。它与无因管理、不当得利、侵权责任、合同责任共同构成债的体系。之所以认为缔约过失责任独立于侵权责任，主要是因为缔约过失责任的主体之间相比侵权责任主体之间有特殊的信赖关系，这种特殊的信赖关系才是认定缔约过失责任的基础。而且缔约过失责任保护的是一方信赖利益，也就是说损失并不是由责任方直接造成的，责任方往往并没有直接的侵权行为，是受损害方出于对责任方的信赖而自己造成的。这与一般的侵权责任有很大不同。

（三）侵权责任说

侵权责任说将缔约过失责任看作是过失致人损害的一种，认为缔约过失责任与普通侵权责任相比只是由于受到随后签订的合同影响，当事人的关系更为密切，责任人承担责任的范围相对扩大了一些，与侵权责任并没有根本区别。

二、缔约过失责任的归责原则

缔约过失责任，顾名思义，是以缔约存在过错为归责原则。但是我们一般认识中的缔约过错存在责任人无过错的情况，比如因意思表示错误而撤销的案件。为弄清楚这个问题，我们需要考虑低约过失责任的理论基础。

（一）缔约过失责任制度的理论基础为何

诚信原则的运用方式，一是限制，遵守诚信原则是权利人行使权利的界限，违背诚信原则行使权利就是权利滥用。权利不得滥用原则就是从这一方式派生出；二是调整，合同履行期间发生特定的情事变更的，诚实信用原则就是法院可以依赖的调整原则。情事变更原则就是从这一方式派生出；三是扩张，即出现法律无规定、合同亦无约定，而实际明显不公的情况时，法官可以根据正义的要求扩张当事人的义务，这些义务是维护社会正常和稳定的秩序、保护人类团结关系所必须的。②先合同义务义务、附随义务等就是从这一方式派生出。

《契约的再生》一书中将诚实信用原则大致分为三种类型：（1）作为当事人履行合同义务或行使权利的行为准则；（2）在买卖合同上保护善意的买受人；（3）在合同交涉过程中发生作用。

依照该书的观点，根据合同自由原则，在订立合同之前当事人不受合同的约束，不应承担责任，但是根据缔约过失责任原则，当事人在决定开始或者继续与对方签订合同时，就应当考虑到该行为是否会给对方当事人的合法权益带来损害。如果损害发生，当事人有义务对对方受损害的法律关系负责，承担受损方遭受的损失。因此缔约过失责任体现了合同自由原则和诚实信用原则的紧张关系，其基础并不是诚实信用原则而是兼顾合同自由原则和诚实信用原则的平衡点。

本文的观点与上述不同，合同自由原则的重点在于什么时候双方受合同约束，在合同订立前双方不受合同约束自然也就不受合同自由原则影响，对受损方的救济完全是对诚实信用原则扩张功能的运用。所以，缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则。

（二）缔约过失责任制度的归责原则为何

根据侵权责任的一般理论，侵权责任的责任基础来自两点：一为过错，二为风险。对于过错责任而言，责任基础是过错，而对于无过错责任而言，责任基础是风险，即创造风险的一方承担风险造成的损失。由此观之，缔约过失责任没有采用无过错归责原则的必要，毕竟加害方创造的风险并不比其他普通的侵权行为更多。

在合同责任里采用类似无过错责任的归责原则是因为合同属于双方约定，承担责任的事由也是双方约定产生，是否承担责任以双方的约定为准，没有履行约定就应承担责任。而在缔约过失责任阶段，没有合同更没有约定，理应采用一般侵权责任理论，包括一般过错责任和过错推定责任。

根据合同法第42条③、第43条④的规定，我国缔约过失责任采用的是一般过错责任。

三、缔约过失责任信赖利益的赔偿范围

缔约过失责任主要保护的是当事人的信赖利益，但不排除固定利益和纯经济损失。⑤信赖利益是指一方当事人信赖合同有效成立，但因另一方当事人的原因，合同未能成立、无效、被撤销、变更而给该当事人造成的损失。信赖利益是当事人为获取期待利益而支出的费用与代价。一般可将信赖利益分为直接损失和间接损失或者所受损害和所失利益两部分。直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用、支出上述费用所支出的利息等，普遍观点都认为应该赔偿。间接损失主要包括机会损失，部分观点将固有利益或者已交付的财产看作间接损失。对于间接损失是否该赔偿，讨论主要围绕机会损失展开。endprint

反对赔偿机会损失的理由主要是机会损失很难合理确定，可能会导致赔偿范围过大，大大加重责任人的负担。支持赔偿机会损失的理由主要是：1、符合信赖利益的概念，机会损失本身就是信赖利益的一部分；2、不符合客观实际，间接损失也是当事人实际遭受的损失，数额甚至会比直接损失多得多，如果法院不能支持这部分利益，对受害人来说明显不公；3、在一些法律中支持了间接损失；4、举证困难與是否应支持不是同一范畴的问题，即使再困难也有举证的可能，也不能剥夺当事人的权利。

本文支持信赖利益包括机会损失，因为在现代交易中一方造成合同无效或者撤销的目的就是获得机会利益，比如在房价上涨时，往往是房地产商主张合同无效或者撤销，这时如果法院对机会损失视而不见势必会助涨这种不正之风。同时考虑到机会损失的不确定性，机会损失的赔偿应该为相对确定、可估量、有因果关系的那部分。

至于赔偿信赖利益是否要受到履行利益限制，履行利益是假设合同正常履行后当事人所能获得的利益，信赖利益超过履行利益会导致合同不履行反倒会更加有利的局面，因此除存在惩罚性赔偿的情况外，信赖利益的赔偿应该低于履行利益。

综上信赖利益应该包括机会损失，除特殊情况外一般不超过履行利益。

四、缔约过失责任的时间限制

缔约过失后损害赔偿请求权的时效限制争议较小，申请撤销合同的期限为一年也有法律明文规定，只有确认合同无效的时限存在争议。

确认合同无效请求权属于形成权，根据一方当事人的意思表示就可以使法律关系发生变化。为了保障当事人关系的稳定性，形成权一般有除斥期间的限制，督促当事人及时行使权利。

合同无效大致可以分为两种情形，一种是因为侵害社会利益而无效，比如违反法律；一种是因为损害他人利益而无效。有些学者主张对损害他人利益而无效的情形可以适用除斥期间。本文同意这种观点，毕竟此时权利是由第三人行使，但是时限计算的起点应该以第三人知道或应当知道时起算。因为无效合同侵害第三人利益时，第三人往往无法及时得知，法律应该给他们充分的时限保护。

对于侵害社会利益的无效情形，本文支持没有时限限制的观点，主要理由是：合同无效是对事实的确认，不应受时限的限制。比如合同违法，无论何时合同都始终处于违法状态。而且合同无效受时限限制与设立时限制度的目的不符。此时损害的是公共利益，一般只能在提起审查时法院才会发现无效，十分被动，时限制度督促权利人的目的无法实现。

五、总结

综上，缔约过失责任的归责原则与保护的利益范围雷同，仅仅在时间上具有特殊性。而且从实践来看，“现代侵权行为法也开始承认，在特殊场合，加重行为人的注意义务，缔约过失场合也可构成侵权责任。”⑥以一个老太太到商场买东西，在搭乘电梯的时候因为电梯启动过快而摔倒提起的诉讼为例，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，此类情形老太太可以提起侵权之诉。但是电梯供应商有充分的证据证明电梯无任何质量问题，商场也有证据证明自己尽到了检修维护，原告很可能以败诉告终。如果转而提起缔约过失责任之诉，由于该责任对消费者的信赖利益保护程度更高，原告胜诉可能性更大。此外其他诸如恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失行为，也完全可以依据侵权责任追究侵权人的责任。⑦因此缔约过失责任无论是在理论上还是在实践中都与侵权责任没有本质上的差别，缔约过失责任只不过是侵权责任的一种形态。

[ 注 释 ]

①白玉杰.浅论缔约过失责任[J].法制与经济，2011，03（下）：12.

②陈吉生.论缔约过失责任[M].北京：法律出版社，2012.64.

③<合同法>第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为.

④<合同法>第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用.泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任.

⑤于飞.我国<合同法>上缔约过失责任性质的再认识[J].中国政法大学学报，2015（01）：26.

⑥崔建远主编.合同法[M].北京：法律出版社，2003.86.

⑦李中原.缔约过失责任之独立性质疑[J].法学，2008（11）：24.endprint