正当防卫制度在轻罪案件中的适用规则

吴春妹 贾晓文

摘 要：正当防卫是法律赋予公民对抗不法侵害的权利，并非制止不法侵害的最后手段。针对严重不法侵害和一般不法侵害，在启动正当防卫制度的条件的严格性上应当有所区别。针对不法侵害的程度和紧迫性的判断应当坚持有效制止不法侵害需要为标准，以具体防卫人为标准作出判断。针对轻罪案件中的正当防卫，应当从不法侵害的程度、不法侵害的紧迫程度、不法侵害的持续时间上进行综合判断，并与互殴加以区别。

关键词：正当防卫 轻罪案件 不法侵害 防卫限度

正当防卫是法律赋予公民的私力救济权。于欢案和于海明案的最终处理，是司法机关随着法治国家的发展，逐渐适应并更新司法理念的主动之举，这无疑是司法的进步。从这两个案件开始，在司法实践中正当防卫制度会越来越多被关注，这也对司法者正确认识和适用正当防卫提出了更高的要求。

一、正当防卫制度需要明确的两个理念

正当防卫制度在现代各国刑法中均有规定。我国现行的1997年刑法继承和修订了原有规定，对正当防卫制度做出重大修改，其立法原意在于鼓励公民勇于维护合法权益，实施正当防卫。因此，在正当防卫适用不甚尽如人意的司法实践中从理念层面对正当防卫制度进行重申就显得极为必要了。

（一）正当防卫是法律赋予公民的一项权利

正当防卫是法律赋予公民的在权利受损而公权力不能及时介入的情况下的私力救济权，是法定的违法阻却事由。

在英美刑法的正当防卫中有一项“躲避义务”，即在使用致命性暴力防卫时，如果可以安全躲避，应当先行躲避，只有在不能躲避的情况下才可以对不法侵害人造成致命伤害。我国刑法在立法中并未确立“躲避原则”，这至少说明在立法层面上是鼓励和保护公民及时实施防卫的。从这一点出发，我国刑法中，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。”[1]

（二）正当防卫的必要性应当从防卫人角度出发进行现实判断

公民只能对正在进行的不法侵害进行防卫，这是法律的明确规定。那么，如何判断不法侵害处于持续状态而未结束就成为判断公民防卫权行使正当性的关键。从于海明案中可以进一步认识到，在一个人面临严重暴力的犯罪时，不能苛求他精准的控制捅刺的力量和部位，不能要求他精准的判断行凶者是否要结束不法侵害，是否已经不具备侵害能力。在生命受到严重威胁的时刻，根本不具备任何思考的时间和可能。这一判断，实际上是杜绝了在法律實践中存在的“上帝视角”的问题，从而也把“正当防卫”的法律规定从天上拉回了人间。在判断不法侵害的结束时间或者说不法侵害的紧迫性问题的时候，绝对不能从事后绝对理性的思维出发，我们只有从防卫人在受到侵害的时空出发，进行“代入式”判断才能得出符合人性、符合常理的结论。

二、正当防卫制度需要明确的两个运行规则

在司法实践尤其是基层检察机关，更多的是并未造成致命性侵害或者对国家、公共利益并未造成重大损害的案件。在这类案件中，正当防卫应如何具体判断？

（一）正当防卫在个案中的启动应当根据不法侵害的严重、紧迫程度宽严有别

正当防卫属于私力救济，私力救助只在一定情形下、一定限度内具有正当性。但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重。

“在攻击行为具有急迫性、危险性，防卫手段的选择极其困难，挑选余地极其有限。”[2]“在防卫必要性的判断上，不能采取太过严格的态度。”[3]比如，不应要求防卫人在可以选择逃跑的情况下径直实施防卫行为就否定其防卫权的正当性，因为在面对暴行的情况下，谁也无法预想逃跑是否可以避免伤害后果的发生。但是在轻微的不法侵害中，公民的生命和人身健康权利并未受到严重、紧迫的威胁；在可避免损害的方式手段上，正当防卫在具体实施时仍应强调尽可能的降低和减少对不法侵害人的损害。因此，从维护整体社会法秩序的前提出发，在面临不同程度的不法侵害行为时，正当防卫的启动条件应当有所区别。具体而言，随着不法侵害危险、紧迫程度的升级，正当防卫的启动和限制应当随之放宽，直至在面对危及生命的严重不法侵害时启动无限防卫权。

（二）防卫限度的判断应当以有效制止不法侵害为标准

正当防卫是一种以法律允许的暴力制止不法暴力。法律规定存在现实、紧迫的不法侵害是触发正当防卫的条件，而法律并未对不法侵害在程度上进行限制。既为制止不法暴力，必然会采取重于不法暴力的暴力行为才有可能。因此，正当防卫制度内涵即允许更重的暴力。

多项实证研究报告显示，在司法实践中正当防卫很少适用。笔者看来，从防卫的启动到防卫限度的认定均采用较为严格的认定标准是造成正当防卫适用较少的重要原因。随着不法侵害的逐渐升级，防卫的启动条件应当逐渐宽缓。一旦启动防卫，在防卫是否超出必要限度造成重大损害的判断上，应当坚持有效制止不法侵害需要的标准，避免“唯结果论”和“对等武装立场”，避免过度限缩合法空间而使正当行使权利的公民一不小心就“犯罪”。

三、正当防卫制度在轻罪案件中的三个判断标准

在轻罪案件中讨论正当防卫的认定标准，不仅是技术问题，更是理论问题。不法侵害是触发正当防卫的原因，不法侵害的程度直接决定了是否启动正当防卫。在轻罪案件中，判断是否构成不法侵害应当考虑以下因素。

（一）侵害的不法程度

在司法实践中，通常会从是否持械、双方人数及力量对比等方面判断不法侵害的程度。如果主动挑衅一方持有器械甚至凶器，如果不能第一时间制止不法侵害就可能面临更为严重的侵害后果发生。在一人面对多人的共同侵害时，也无法要求防卫人选择更为缓和的防卫手段。在这些场合，可以认定为正当防卫。与此相反，在未持有凶器、人数不占优，反而是防卫人持械、人数占优的场合，由于双方力量对比差异，势必要对防卫人的防卫必要性和防卫程度加以限制。

理论上，刑法并未对不法侵害设置门槛，辱骂、偷窃、殴打等不法行为都可以引起正当防卫。但在司法实践中，如果把握过宽会造成防卫权的滥用。毕竟正当防卫仍属私力救济权，在权益受损程度轻微的场合，防卫人可以选择其他较为宽缓的手段维权。在此种情形下反击不法侵害造成严重后果的，要慎重适用正当防卫。

（二）侵害的紧迫程度

在侵害紧迫程度的判断上，要防止事后判断标准。要对不法侵害的强度、双方力量对比、案发时间地点、现场情势等作出综合判断。我们不能要求防卫人在权益受损、精神紧张的情境下作出完全合乎理性的判断。只有明显超过必要限度、超出防卫时间的行为才可以作出不法评价。

（三）侵害的持续时间

在轻罪案件中，不法侵害往往都是一个掌掴、一次推倒、一句辱骂，不法侵害人可能继续重复实施，也有可能不再实施。对于不再重复的侵害由于防卫人的权益受损较低，受侵害的紧迫性也不高，防卫人可以适度克制反击行为。但是如果继续重复实施不法侵害的话，则认可防卫的正当性。

与此相关，正当防卫与司法实践中的“互殴”也应当正确认定。在理论上互殴是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害的行为，而正当防卫中不法侵害往往具有单方性，且多为冲突升级的主要原因。实践中，不能因为在面对不法侵害时不加克制进行反击就轻易得出互殴的结论。

注释：

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第140页。

[2]周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期。

[3]林钰雄：《新刑法总论》，元照出版有限公司2014年版，第252页。