“昆山案”中正当防卫的生死标准

王世洲

一、我国刑法正当防卫的法律根据

（一）正当防卫在刑法中的法律形式

我国刑事立法和刑事司法实践表现出来的正当防卫刑法，具有自身的特点：

首先，正当防卫是刑法明文允许的。我国刑法第20条第1款明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”因此，我国正当防卫的刑事决定，不可能在法治要求面前违反“罪刑法定原则”。

其次，正当防卫的具体认定需要刑法之外的规则、观念加以填补。例如，我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在这里，怎么才算是“明显超过必要限度”，就不仅仅可能涉及法律规定，而且可能还需要道德考量。在“于欢案”中，“非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害”，相对于“防卫致人死亡重伤的”，算“明顯超过必要限度造成重大损害”，即使“被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害”，也不能成为“不负刑事责任”的理由。在“昆山案”中，在闹市街头无故被人使用一把“尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具”的砍刀，连续击打颈部、腰部、腿部时，反夺该刀进行反抗，在7秒内刺砍5刀致侵害人死亡的，算不负刑事责任的正当防卫，即使侵害人给防卫人造成的伤害仅仅是“颈部条形挫伤1处”“胸季肋部条形挫伤1处”，即使两处加起来，根据现行的刑法标准，连轻伤都算不上，因为“合法不必屈服于不法”。

最后，我国的正当防卫立法，包括刑事立法和刑事司法解释，都处在发展过程之中。以书面和制定形式确定下来的法律规则，对于总结、指导、规范、统一我国的刑事司法和审判活动是必要的，但是，对于及时满足人民群众对人身安全、财产安全和社会安全的需要，维护社会公平正义观念却明显不够了，因为正当防卫是法律赋予我国公民反抗不法侵害的重要权利，因为我国以人民警察为核心的社会治安执法力量无法为每一位公民的每一次请求都作出及时的反应，更不要说，人民群众对美好生活如此强烈的追求，使得对法律保护，尤其是最高等级的刑法保护的需求，在目前和今后一个时期里都处在爆发式增长阶段之中。

因此，在正当防卫的具体规则方面，如果在采取允许态度的同时又进行限制，在理论上不合理，在实践中不可行。只有在正当防卫规则的种类和数量方面采纳“开放的有限数量”的方法，才能兼顾“法制统一”和“实践发展”两方面的需要，既及时总结司法机关认可的道德观念成为新的正当防卫规则，又允许司法实践继续依托我国的核心价值和道德要求创设新的规则。

在我国，在正当防卫的“法律”根据中应当明确允许使用不成文的“天理”“人情”。“昆山案”的决定之所以成功，不仅是因为反映了客观实践的要求，而且是体现了刑事司法规律的必然。这种在制定法和成文法之外允许依托社会道德提出正当抗辩理由并进而形成正当防卫新根据的做法，是不违反“罪刑法定原则”的。

一方面，正当防卫本身就是刑法允许的，正当防卫的许多抗辩理由本身就是刑法之外的许多法律和法规允许的。另一方面，正当防卫规则所发挥的作用，从对犯罪成立所发挥的作用上看，与刑法的大部分条文正好相反。罪刑法定规范的是构成犯罪的条件，发挥的是“入罪”的作用，法律形式只能是由国家立法机关制定的法律。正当防卫的辩护和规则却是说明一个行为在符合犯罪构成条件之后不成立犯罪的条件，发挥的是“出罪”的作用，因此，至少与“入罪”时必须全面遵守“严格、书面、事先、确实”的“罪刑法定原则”的要求不一样。

可以这样总结：犯罪必须严格遵守罪刑法定原则对具体犯罪条件的全面要求；正当防卫只需要遵守法定的一般性允许，可以依托我国的核心价值和道德要求通过司法实践进一步创设经司法机关认可的新规则。

（二）正当防卫的实质标准

正当防卫的实质标准，是指正当防卫能够排除犯罪构成的根据。现代刑法学在这方面得出的总结论是所谓的“社会正确性”原则。当然，在具体案件中，如何证明具体行为的社会正确性，还需要一些具体的规则。由此在刑法理论中就出现并为各国确认的各种正当防卫具体理论和规则。例如，英美刑法理论根据社会的好处提出“公共好处”理论，根据道德利益而提出“道德理论”，根据优势利益来判断的“优势利益” 理论。德国刑法理论提出的观点更多，影响较大的有强调保护自己的“保护原则”，强调坚持法的社会效力的“法保护原则”，强调比例关系的“比例原则”，强调自治权的“自治原则”和“利益权衡原则”，以及“更高利益理论”，等等。然而，现代刑法学承认，所有这些原则都还不够，因为社会正确性或者违法性都只能根据具体的社会情况才能确定。

通过简单的观察就可以看出，这些正当防卫具体规则的发展，表现为两个主要方向：一是偏重道德；一是偏重功利。前者以是非对错，后者以利益权衡，作为判断社会正确性的最后标准。

从现代刑法学的发展历史看，大致说来，强调功利的规则，在社会安定和经济发展的早期阶段比较容易为社会所接受；强调道德的规则，在社会安定和经济发展的发达阶段特别为社会所需要。在社会经济发展的发达阶段，人们已经从重视实际利益发展到认识权利的重要性，因而更依赖是非对错界限分明的社会规则。高度的社会发展需要高度的社会道德，高度的社会道德也需要高水平的法治保障。不这样，社会规则不坚强，在无序状态下是不能指望社会经济文化各方面进一步发展的。

这样看来，“昆山案”的里程碑意义就更清楚了。昆山公安局和昆山检察院，在社会主流舆论的支持下，把防卫人仅仅受到连轻伤都算不上的不法攻击时刺砍侵害人致死的行为，认定为“正当防卫，不负刑事责任”，清晰地表明了我国正当防卫规则已经从比较注重功利权衡的发展思路转向比较注重道德观念的发展思路，本案的决定符合人民群众希望自己权利切实得到最高等级法律保护的期待，受到全国公众的普遍赞扬，绝不是偶然的！

（三） 将正当防卫作为辩护理由的前提

现代刑法学普遍同意，正当防卫是一种辩护理由。辩护理由一旦成立，就成为该具体案件的“法律”根据。在该理由直接根据法律提出时，是当然具有法律根据的；在该理由依据社会道德提出后，经过司法机关认可也可以成为定案的根据，即成为由该案确立的有司法拘束力的“法律”根据了。这样，辩护理由在什么条件下提出，对于这种辩护理由的种类和内容，即正当防卫“法律”根据的种类和内容，都会产生重要的影响。

在现代刑法的发展过程中，在理论上有“否定的违法性”和“肯定加否定的违法性”两种观点。在把“违法性”正确地理解为“违反正确的”或者“错误的”意义上，根据“否定的违法性”的要求，正当防卫辩护理由的提出前提就是被告人即防卫人的行为已经符合（当然只能是法定的）犯罪构成条件，因此，辩护理由就仅仅需要证明被告人符合犯罪构成的行为是正确的，以此作为辩护目的。

“肯定加否定的违法性”则不同。根据这种观点，被告人的行为是否符合犯罪构成尚不確定，还需要等待“可罚违法性”的证明，也就是说，对“可罚违法性”的争辩可能既是对犯罪构成是否成立的辩护，又可能是对正当防卫是否成立的辩护。例如，于海明自行车停的位置是非机动车道，指出这一点以清楚地证明其行为一点错误也没有，是按照“否定的违法性”思路提出的主张。在这个要点上提出侵害人刘海龙在红灯时占用非机动车道的行为，“属于一个无危险的无关痛痒的违规行为”，明显是在“可罚违法性”即“否定加肯定的违法性”理论支配下提出的观点。

在现代刑法理论的进化发展过程中，“肯定加否定的违法性”的理论是在罪刑法定原则尚未坚定确立之时，犯罪构成的条件从“实质违法性”（“不正确”表现在危害社会的性质上）向“形式违法性”（“不正确”表现在触犯法律的规定上）过渡的过程中形成的。当时，犯罪的构成条件需要根据罪刑法定原则的要求，从实质违法性的概念束缚下摆脱出来转到形式违法性的体系之中，同时，又需要依赖实质违法性的概念，论证和发展排除社会危害性即排除犯罪成立的理论。

但是，在罪刑法定原则坚定确立之后，“肯定加否定的违法性”的理论就明显过时了。这至少表现在两个方面：

一是明显模糊了正当防卫作为“辩护理由”的属性。以防卫人于海明自行车停车位置的正确性为例，问题明显不在于侵害人刘海龙有没有理，问题在于防卫人于海明没有错！通过指出侵害人刘海龙可能有理，试图引起“可罚的违法性”的讨论，明显模糊了该主张的辩护性质。

二是这种理论及由其支配的思路在实践中对刑事程序的正常进行也经常非常不利。律师不仅很容易把自己搞糊涂，而且很容易把法官也搞糊涂：你究竟是那一边的？是为于海明辩护呀还是为刘海龙辩护呀？类似的还有网上那些主张本案防卫人于海明是“防卫过当”的观点，在思路上一面考虑无罪一面又考虑有罪这种貌似公正的辩护方向，不仅操作性差，而且还明显是不符合刑事司法活动规律的！这种思路造成正当防卫辩护律师需要证明的对象明显具有数量多、种类杂、标准不一致的问题。

相比之下，“否定的违法性”的思路更简洁，逻辑更清楚，实践中操作更容易！在本案中，公安局（本来通常应当是律师）不辩解犯罪嫌疑人于海明拿刀砍刺侵害人即被害人刘海龙，而只争辩于海明的行为是正确的，即使该行为是由好几个砍刺动作共同组成的，即使该行为最终造成刘海龙的死亡，是典型地运用了“否定的违法性”的思路，最终也得出了受全国人民称赞的无罪结论。

二、我国刑法正当防卫超过必要限度的标准

在正当防卫“必要限度”的问题上，现代刑法学曾经提出了“基本相适应说”“必要说”等一些标准。“基本相适应说”以功利考量为基础，以防卫行为与侵害行为在手段特别是后果方面基本相适应为标准，没有考虑事件行为的是非对错，不符合现代法治社会的基本要求，今天在现代刑法学中已经完全被放弃了。应当指出，在今天对正当防卫必要限度的探讨中，虽然“最轻防卫手段”“防卫必要性”“面对轻微攻击的防卫限制”等问题的解决会涉及攻击与防卫的比较，但这不是功利的考量，而是社会道德对具体问题在是非对错方面的要求。

“必要说”的早期版本，由于单纯强调防卫的需要，没有在“必要限度”方面提出具体可操作的标准，现在已经为其改进版所取代。新的得到普遍采纳和运用的是“社会道德限制下的必要说”（“新版必要说”）。“新版必要说”有以下特点：

第一，前提。防卫行为是消除侵害行为的危险所必要的。这种必要性要求防卫手段在可选择的方法中是最轻的，但是，这种“最轻手段”的要求不需要防卫人忍受身体伤害或者财产损失，并且是以一般人在当时情况下的通常判断为标准的。

第二，基础。防卫行为不需要防卫人先进行避让。“合法不必屈服于不法”。

第三，限制。在任何情况下，特别包括涉及致命性武器的防卫时，都必须遵守社会道德的限制。

“社会道德”在“新版必要说”中居于很重要的地位。“社会道德”指的是通过成文法规和道德体现的为社会所认可的对错观念。这个概念自然就包括了法学界主张的“天理”“人情”的内容，尽管成文法中已经包括了“天理”“人情”的内容，但并没有全部涵盖！

从制度上说，“社会道德”标准有利于帮助司法人员尤其是法官对案件的性质作出正确而恰当的判断。律师只需要根据“勤勉尽责”的要求尽全力证明被告人已经符合犯罪构成的行为是正确的，证明标准不必达到我国刑事诉讼法第53条规定的“对所认定事实已排除合理怀疑”的基本要求。英美法一般认为，辩护只需要使用“优势证据”最多是“清楚和令人信服的证据”作为证明标准，如果勉为其难地用数字表示，大概可以说具有超过50%但最多不超过70%的说服力即可，无论如何不必达到证明犯罪成立所需要的“排除合理怀疑”的99%以上的程度。

“社会道德限制下的必要说”的理论先进性在于使用“社会道德”作为正当防卫的最后界限。这个界限在核心价值、法律条件和刑事政策方面的优点，应当得到强调：