正当防卫裁判规则的构建

周光权

我先讲两层意思，第一层意思，这个研讨会我觉得很重要，很有必要，因为看起像于欢案、昆山案处理的结局什么的老百姓都很满意，司法机关处理的也挺好，但正当防卫认定的长效机制实际上还没建立起来。就这个案子，实际上刚才两位检察官的汇报已经讲了，有很多偶然的因素才导致被告人有一个好的出路，这些偶然因素，比如说有监控录像，恰好这个不法侵害人自己又一堆的毛病，有纹身又多次坐牢，有这么些毛病。因为这些信息一传递出来，整个舆论几乎是一边倒，所以导致司法机关处理这个案件压力小一些。但是大量的案件，那个实施不法侵害的，最后死伤的那个人并没有那么可恶，所以老百姓判断起来比较难，司法机关下决心也比较难。因此，我觉得建立长效机制，建立司法裁判规则，确实需要法律共同体。我觉得我们今天这个研讨会就是法律人共同努力下的结果。这是我讲的第一层意思。

第二层意思，呼应一下卢老师刚才讲的那个问题。我也看到这次这个事出来以后，有的学者在自媒体写文章，说这个问题还是怪我们立法不清楚，所以导致有很多争议。但是我想回应的是，包括卢老师刚才讲的，我们这个立法已经够清楚了，第20条一共用了3款。我们翻一翻全世界的正当防卫的立法，写成中国这样的几乎绝无仅有，他们写的更抽象，都没有什么解说，没有第20条第3款这样一个写法。各位再去看看《民法总则》，去年通过的《民法总则》里也有正当防卫，民事上也有同样的问题。《民法总则》中规定的正当防卫就很简单，特别是该规定的第2款，“正当防卫超过限度造成损害的，是防卫过当，要承担民事赔偿责任”。就是这样写的，没有什么明显超过必要限度，重大损害之类的。其实我们都参与《民法总则》立法，我还跟他们提出来，我说是不是需要仿照《刑法》这样写一下？他们民法室的人告诉我说没有必要。他说我们民法的正当防卫在实践中认定几乎没什么争议，没什么误区，因为法官下得了决心，下得了手，判断得了，不用担心。该条也没有什么第3款，这其实也没有什么问题。我觉得现在立法问题的板子，不应该把它打到立法者身上，还是要打在各种因素身上。司法实践中不敢担当，其实也是很重要的原因。

卢老师刚才讲的是不是要像德国刑法那样，增设一个被害人因为恐慌等陷入那种精神上确实是比较乱的状态，然后他的行为就不过当，但是实际上不规定的话也没问题。因为他本身就是超法律的责任的情形问题，就得司法官在实践中去判断。我再讲主题，讲的会很简单，就是防卫过当和正当防卫的认定，我觉得要建立裁判规则。这个裁判规则当中可能能列出很多，但是有几条我觉得是比较重要。

第一个，防卫是不是过当，我觉得主要看行为，不要事后去看结果。因为最后成为案件，到了司法机关案头的那些都是有结果的，那个结果不是死就是伤，往往都很严重。你要只看事后的症状，案子都没法判了，哪有什么症状？没有。那个结果都是血淋淋的，后果很严重。我觉得要重新看第20条第2款。可能我这个观点，始终跟张明楷老师说的所谓的结果无价值，也有点争议，他们都认为这个结果是判断核心。但是我的意思第20条第2款，已经不是单纯重视结果。因为该款讲防卫行为明显超过限度，先是讲行为的，后面才是造成重大损害。它是讲这两个你都要去判断，而且同时存在的时候，才能得出一个防卫过当的结论。那这个判断在我看来始终是那个行为，就是防卫的当时。行为人的行为是不是合适，是不是相当，这个是重点。如果只重视后面造成损害，每个案子都有损害。而且如果只重视损害，那第20条第2款本来就应该是别的表述方式，写成防卫行为造成重大损害的不是防卫过当，但是立法者不是这个意思。所以对防卫过程当中行为的判断，我觉得很重要。刚才冯老师提的那个问题，就是行凶字典上和教科书解释上有差别， 但行凶肯定也是重视过程、重视行为当时，行为的危险性向前发展是一个什么样的危险性，它肯定不是说行为人下手这下形成了什么结局。如果是这样，像强奸，那就没法防卫了。要等到犯罪分子强奸完再去防卫，就没有什么意义了。所以针对被害人的暴力，如果被害人不防卫，对被侵害的妇女，下一步发展就是强奸了，这个时候无限防卫权就可以行使了。所以行为人当时的判断，我觉得很重要，而且还要立足于行为人本人的一些判断。行为人站在当时立场，他的判断点是什么？不能说一个冷静的法官，我事后看录像说你当时可以跑，你当时为什么不跑？这样就是正义向邪恶屈服，要委屈才能求全，这是不可以的。 还有一个，我觉得在司法上判断行为的时候，确实要考虑危险的分担，不法的分担。换句话说，不法侵害，当你去侵害别人的时候，其实你是分担了特别大的风险。所以第20条第3款背后隐藏一个法理，你侵害别人的时候下手越重，别人对你的反击就可以越重。所以分担的这种法理，也可以是客观规则的法理，也可以是被害人自我负责的一些考虑。如果这样，有些案子，我看三亚有个判决，被害人遭受不法侵害，他老婆被人调戏了，他又被人围殴，然后他就防卫，防卫的时候在旁边捡了一把刀，那个刀是短刀，没这个案子刀那么长，他在那挥舞，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中，同时挥舞的时候，把旁边另外三个人也划伤，后来有一死三伤。整个案子的判决书里就讲，行為人是持刀挥舞，挥舞姿势是防卫的姿势，如果旁边的这些人不往上扑，这个后果就没有，我觉得这个判决书写得很精彩。被刺中的那些人，看起来你可以说，我对你的不法侵害不是行凶，没有要你的命，你为什么把我刺成这么严重。人家法官就说了，你往上扑你承担风险，背后的法理讲得很好。

第二个裁判规则，就是要注意持续的侵害，特别是实践中那种持续不断的侵害，在它持续时间很长以后，我觉得对防卫的要求就要放宽。在昆山这个案子里，王勇处长起草的那个说明里面大概有这个意思，我觉得讲得挺好。就是说你连续不断地殴打他人，要让那个防卫人很准确地判断你这一下，你这连续不断的当中哪些是开玩笑的，哪些是当真的，你下手很重，特别是凶器很厉害的时候，要作出判断那是不可能的。于欢那个案子也是这样，你持续那么长时间的非法拘禁然后人家都处于崩溃状态，你要让人家防卫很清醒，去把那个分寸感掌握得很好，我们刑法教授去都弄不好，都掌握不了。所以持续侵害、不法侵害，累积升高，这个时候防卫限度的把控不应该太严。

第三个规则，我觉得即使是最后不能认定正当防卫的案子，防卫的因素一定要考虑。就是在我们的司法文书里，比如说我们的起诉书或者是公诉词里头，还有法院的判决，有的案子你最后认定不了它，但是防卫的因素一定要承认。有的案子比如说指控一个被告人涉黑，但是实际上他是涉恶，真实的罪名是寻衅滋事。为什么说他寻衅滋事呢？他打了别人，但是他就提出来，我打的人是被打的那个人把车堵在我门口，我没办法，我找几个人去打他，最后双方都有伤，那被害人有轻微伤，打人的人也有轻微伤，最后现在把这个很多年的事翻出来，说你很多年前打了人，你寻衅滋事，你涉黑，当然他还有点别的事情。但是像这种的话，我觉得他是有防卫因素的，你就得承认。有防卫因素，你一旦承认了的话，他的寻衅滋事就不成立，他不是无事生非。所以我觉得正当防卫这种例子，它的裁判规则其实是要放大，就是不仅仅在我们提供的有死伤的，最后认定正当防卫的这些少数的案子，我们要考虑防卫因素，其实一些更多的案子也是要考虑。刑法中这种体系性的思考，危险的分配，要贯彻到对所有法律问题的讨论中，而不是紧紧盯住现在这些案子。当然现在这些案子能够把它处理得很妥当，已经是很了不起了。所以我是完全赞成昆山这个案子的处理，从整个处理的司法程序，检察机关的介入，到最后的结局，释法说理等等，都完全同意。当然我们这中间也有反对派，还是再听听他们的意见。