正当防卫裁判规则的构建

2018-02-26 12:55周光权
中国检察官·经典案例 2018年9期
关键词:法理总则案子

周光权

我先讲两层意思,第一层意思,这个研讨会我觉得很重要,很有必要,因为看起像于欢案、昆山案处理的结局什么的老百姓都很满意,司法机关处理的也挺好,但正当防卫认定的长效机制实际上还没建立起来。就这个案子,实际上刚才两位检察官的汇报已经讲了,有很多偶然的因素才导致被告人有一个好的出路,这些偶然因素,比如说有监控录像,恰好这个不法侵害人自己又一堆的毛病,有纹身又多次坐牢,有这么些毛病。因为这些信息一传递出来,整个舆论几乎是一边倒,所以导致司法机关处理这个案件压力小一些。但是大量的案件,那个实施不法侵害的,最后死伤的那个人并没有那么可恶,所以老百姓判断起来比较难,司法机关下决心也比较难。因此,我觉得建立长效机制,建立司法裁判规则,确实需要法律共同体。我觉得我们今天这个研讨会就是法律人共同努力下的结果。这是我讲的第一层意思。

第二层意思,呼应一下卢老师刚才讲的那个问题。我也看到这次这个事出来以后,有的学者在自媒体写文章,说这个问题还是怪我们立法不清楚,所以导致有很多争议。但是我想回应的是,包括卢老师刚才讲的,我们这个立法已经够清楚了,第20条一共用了3款。我们翻一翻全世界的正当防卫的立法,写成中国这样的几乎绝无仅有,他们写的更抽象,都没有什么解说,没有第20条第3款这样一个写法。各位再去看看《民法总则》,去年通过的《民法总则》里也有正当防卫,民事上也有同样的问题。《民法总则》中规定的正当防卫就很简单,特别是该规定的第2款,“正当防卫超过限度造成损害的,是防卫过当,要承担民事赔偿责任”。就是这样写的,没有什么明显超过必要限度,重大损害之类的。其实我们都参与《民法总则》立法,我还跟他们提出来,我说是不是需要仿照《刑法》这样写一下?他们民法室的人告诉我说没有必要。他说我们民法的正当防卫在实践中认定几乎没什么争议,没什么误区,因为法官下得了决心,下得了手,判断得了,不用担心。该条也没有什么第3款,这其实也没有什么问题。我觉得现在立法问题的板子,不应该把它打到立法者身上,还是要打在各种因素身上。司法实践中不敢担当,其实也是很重要的原因。

卢老师刚才讲的是不是要像德国刑法那样,增设一个被害人因为恐慌等陷入那种精神上确实是比较乱的状态,然后他的行为就不过当,但是实际上不规定的话也没问题。因为他本身就是超法律的责任的情形问题,就得司法官在实践中去判断。我再讲主题,讲的会很简单,就是防卫过当和正当防卫的认定,我觉得要建立裁判规则。这个裁判规则当中可能能列出很多,但是有几条我觉得是比较重要。

第一个,防卫是不是过当,我觉得主要看行为,不要事后去看结果。因为最后成为案件,到了司法机关案头的那些都是有结果的,那个结果不是死就是伤,往往都很严重。你要只看事后的症状,案子都没法判了,哪有什么症状?没有。那个结果都是血淋淋的,后果很严重。我觉得要重新看第20条第2款。可能我这个观点,始终跟张明楷老师说的所谓的结果无价值,也有点争议,他们都认为这个结果是判断核心。但是我的意思第20条第2款,已经不是单纯重视结果。因为该款讲防卫行为明显超过限度,先是讲行为的,后面才是造成重大损害。它是讲这两个你都要去判断,而且同时存在的时候,才能得出一个防卫过当的结论。那这个判断在我看来始终是那个行为,就是防卫的当时。行为人的行为是不是合适,是不是相当,这个是重点。如果只重视后面造成损害,每个案子都有损害。而且如果只重视损害,那第20条第2款本来就应该是别的表述方式,写成防卫行为造成重大损害的不是防卫过当,但是立法者不是这个意思。所以对防卫过程当中行为的判断,我觉得很重要。刚才冯老师提的那个问题,就是行凶字典上和教科书解释上有差别, 但行凶肯定也是重视过程、重视行为当时,行为的危险性向前发展是一个什么样的危险性,它肯定不是说行为人下手这下形成了什么结局。如果是这样,像强奸,那就没法防卫了。要等到犯罪分子强奸完再去防卫,就没有什么意义了。所以针对被害人的暴力,如果被害人不防卫,对被侵害的妇女,下一步发展就是强奸了,这个时候无限防卫权就可以行使了。所以行为人当时的判断,我觉得很重要,而且还要立足于行为人本人的一些判断。行为人站在当时立场,他的判断点是什么?不能说一个冷静的法官,我事后看录像说你当时可以跑,你当时为什么不跑?这样就是正义向邪恶屈服,要委屈才能求全,这是不可以的。 还有一个,我觉得在司法上判断行为的时候,确实要考虑危险的分担,不法的分担。换句话说,不法侵害,当你去侵害别人的时候,其实你是分担了特别大的风险。所以第20条第3款背后隐藏一个法理,你侵害别人的时候下手越重,别人对你的反击就可以越重。所以分担的这种法理,也可以是客观规则的法理,也可以是被害人自我负责的一些考虑。如果这样,有些案子,我看三亚有个判决,被害人遭受不法侵害,他老婆被人调戏了,他又被人围殴,然后他就防卫,防卫的时候在旁边捡了一把刀,那个刀是短刀,没这个案子刀那么长,他在那挥舞,其中刺了一刀,把不法侵害人刺中,同时挥舞的时候,把旁边另外三个人也划伤,后来有一死三伤。整个案子的判决书里就讲,行為人是持刀挥舞,挥舞姿势是防卫的姿势,如果旁边的这些人不往上扑,这个后果就没有,我觉得这个判决书写得很精彩。被刺中的那些人,看起来你可以说,我对你的不法侵害不是行凶,没有要你的命,你为什么把我刺成这么严重。人家法官就说了,你往上扑你承担风险,背后的法理讲得很好。

第二个裁判规则,就是要注意持续的侵害,特别是实践中那种持续不断的侵害,在它持续时间很长以后,我觉得对防卫的要求就要放宽。在昆山这个案子里,王勇处长起草的那个说明里面大概有这个意思,我觉得讲得挺好。就是说你连续不断地殴打他人,要让那个防卫人很准确地判断你这一下,你这连续不断的当中哪些是开玩笑的,哪些是当真的,你下手很重,特别是凶器很厉害的时候,要作出判断那是不可能的。于欢那个案子也是这样,你持续那么长时间的非法拘禁然后人家都处于崩溃状态,你要让人家防卫很清醒,去把那个分寸感掌握得很好,我们刑法教授去都弄不好,都掌握不了。所以持续侵害、不法侵害,累积升高,这个时候防卫限度的把控不应该太严。

第三个规则,我觉得即使是最后不能认定正当防卫的案子,防卫的因素一定要考虑。就是在我们的司法文书里,比如说我们的起诉书或者是公诉词里头,还有法院的判决,有的案子你最后认定不了它,但是防卫的因素一定要承认。有的案子比如说指控一个被告人涉黑,但是实际上他是涉恶,真实的罪名是寻衅滋事。为什么说他寻衅滋事呢?他打了别人,但是他就提出来,我打的人是被打的那个人把车堵在我门口,我没办法,我找几个人去打他,最后双方都有伤,那被害人有轻微伤,打人的人也有轻微伤,最后现在把这个很多年的事翻出来,说你很多年前打了人,你寻衅滋事,你涉黑,当然他还有点别的事情。但是像这种的话,我觉得他是有防卫因素的,你就得承认。有防卫因素,你一旦承认了的话,他的寻衅滋事就不成立,他不是无事生非。所以我觉得正当防卫这种例子,它的裁判规则其实是要放大,就是不仅仅在我们提供的有死伤的,最后认定正当防卫的这些少数的案子,我们要考虑防卫因素,其实一些更多的案子也是要考虑。刑法中这种体系性的思考,危险的分配,要贯彻到对所有法律问题的讨论中,而不是紧紧盯住现在这些案子。当然现在这些案子能够把它处理得很妥当,已经是很了不起了。所以我是完全赞成昆山这个案子的处理,从整个处理的司法程序,检察机关的介入,到最后的结局,释法说理等等,都完全同意。当然我们这中间也有反对派,还是再听听他们的意见。

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