未成年人与幼女发生性关系的行为定性

肖巍鹏

[案情]犯罪嫌疑人肖某，男，案发时15岁。2015年，肖某通过QQ与被害人（女，案发时13岁）聊天相识，但从未见过面。聊天中，被害人告诉肖某自己13岁。某日晚上6時许，肖某通过QQ聊天将被害人约到家中。当晚9时许，肖某欲与被害人发生性关系，被害人不同意，并且再次明确告知肖某自己只有13岁，肖某仍然强行与被害人发生了性关系。次日早上9时许，肖某又与被害人发生了性关系。

本案如何处理，办案部门存在两种不同意见。第一种意见认为犯罪嫌疑人肖某不构成犯罪。理由是肖某案发时仅年满15周岁，虽然明知被害人为幼女，且与其发生二次性关系，但没有使用明显暴力。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第27条的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。第二种意见认为肖某的行为构成强奸罪。理由是犯罪嫌疑人肖某与被害人发生二次性关系，均出于奸淫目的，即使没有使用暴力，但主观动机卑劣，不符合《性侵意见》第27条规定，应以强奸罪追究其刑事责任。

[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：

未成年人性侵害未成年人犯罪案件的处理，应当坚持“双向保护”原则。《性侵意见》第4条规定：“对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”因此，司法办案机关在办理未成年人实施性侵害未成年人案件时，不能片面地维护某一方的权利，而对另一方的利益重视和保护不够，要认真衡平双方利益，切实做到未成年犯罪人与未成年被害人并重保护。

《性侵意见》第27条的适用条件，应当从实质内涵上来理解把握。本案是一起较为典型的已满14周岁不满16周岁的未成年人对未满14周岁幼女实施性侵害的案件。其争议焦点在于，发生性关系时并无使用明显暴力，能否适用《性侵意见》第27条规定，不以犯罪处理。如果司法人员仅从形式上把握《性侵意见》第27条的适用条件，那么在办案中仍会产生一定的适用困惑，而唯有从实质上理解和把握该条规定的内涵，才能正确处理这类案件，从而避免引起社会误解和激化社会矛盾。

一般而言，司法实践中理解和执行《性侵意见》第27条，要从四个方面来把握：一是从主观上讲，已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女发生性行为，是出于恋爱或者对性的好奇等主观动机，而非出于奸淫目的；二是就侵害对象而言，已满14周岁不满16周岁的未成年人一般只与一名幼女发生性行为，且双方年龄相近或者相差不太大，否则就极大地超出青少年之间交往恋爱的正常范畴，有悖社会民众情感和伦理道德要求；三是从犯罪手段来说，已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女发生性行为是出于双方自愿，没有使用暴力、威胁、欺骗等手段；四是在危害后果上，未造成涉案幼女怀孕或者身心严重伤害后果。

具体到本案，虽然犯罪嫌疑人肖某在与被害人发生性关系时没有使用明显暴力，次数也只有二次，但是肖某与被害人仅为QQ好友，并非男女朋友关系，在俩人第一次见面时，肖某就与被害人发生性关系，显然是出于奸淫目的，而非出于恋爱或者对性的好奇这一主观动机，犯罪嫌疑人肖某不符合《性侵意见》第27条适用条件，其行为构成强奸罪。

综上，已满14周岁不满16周岁的未成年人，与年龄相近或者相差不太大的幼女发生性关系时，即使没有使用暴力，发生性关系的次数也不多，且没有造成幼女身心严重伤害后果，但并非出于恋爱或者对性好奇的主观动机，而是出于奸淫目的，应当以强奸罪追究其刑事责任。