公司治理与金融监管互动中的银行股东道德风险规制

阳建勋

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、银行股东道德风险规制：防范化解金融风险的重大现实挑战

“防范化解金融风险，特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务，也是金融工作的永恒主题……既要防‘黑天鹅’，也要防‘灰犀牛’。”[1]银行在我国金融体系中处于中心枢纽地位，银行业风险防控是我国金融风险防控的重中之重。我国当前存在的“灰犀牛”风险隐患，如房地产泡沫、地方债务及国有企业高杠杆等问题，无不与银行道德风险具有莫大的联系。加强和完善银行道德风险的法律规制，对于防控我国银行业的金融风险，维护我国金融稳定，无疑具有十分重大的现实意义。

如Kevin Dowd所言，道德风险在金融体系与经济生活中普遍存在，合理控制道德风险是制度设计的主要任务之一，各种类型的合同、企业与市场的各种组织方式等都在不同程度上回应着道德风险问题；道德风险在金融危机发生原因方面扮演着中心角色，金融监管改革的制度设计与预防金融危机均需要认真关注之*该学者认为：“道德风险是指在一方为他人利益负责的场合，优先考虑自己利益的动机。”(参见: Kevin Dowd. Moral Hazard and the Financial Crisis[J].Cato Journal, 2009,29(1):141-166. )。公司契约理论表明，公司是“一系列合约的连接”，有着股东、经营管理人员、雇员、债权人、原材料供应商、客户等多个参与方，他们存在着明显的利益异质性*详细论述，参见：罗培新,张建伟.公司法的科斯定理[G]∥弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].罗培新,张建伟,译.北京:北京大学出版社,2014:10.。作为一个公司，银行是银行的股东、管理层及债权人等多方参与者之间的系列合约的连接，其道德风险的范围应包括银行的股东、管理层及债权人等有关主体的道德风险。鉴于银行道德风险规制是一个横跨众多领域的宏大问题，囿于篇幅所限，本文仅探讨银行股东的道德风险问题。

在我国金融实践中，银行股东的道德风险问题已经显露无遗。例如：2017年3月24日，辉山乳业被曝负债100亿余元，其第二大债权人是吉林九台农商银行，授信高达18.3亿元。若该借款变成坏账，该银行2016年的净利润几近为零。辉山乳业的董事长、第一大股东杨凯，也是九台农商银行的第一大股东[2]。这是大股东利用银行控制权为自身或其关联企业提供信用支持的典型事例。监管部门充分认识到了银行股东的道德风险，掀起监管风暴，补充完善银行股权管理的短板，防止银行沦为股东提款机[3]。

从国际上看，2008年全球金融危机也凸显了银行尤其是大型银行股东的道德风险。大型金融机构的股价在危机中仍然维持在高位水平，这说明对大型金融机构的财政援助扭曲了信用市场的期望[4]123-124，诱发了这些机构的股东及其债权人的道德风险。银行尤其是系统重要性银行(Systemically important Banks，以下简称“SIBs”)股东的道德风险成为巴塞尔委员会与金融稳定理事会等国际金融组织关注的问题，也是欧美各国在危机后完善银行公司治理与金融监管改革的重点所在。

国内国际的现实表明，加强和完善对银行股东道德风险的法律规制，是防范化解我国金融风险的重大挑战。如何应对该挑战？笔者以为，银行股东道德风险是银行公司治理与金融监管对其产生的负面激励，应当秉承公私法合作规制理念，既要完善银行公司治理，也要加强对银行股东尤其是大股东的关联交易的穿透式监管，在公司治理与金融监管的互动中实现对银行股东道德风险的有效规制，以实现金融安全与金融效率之间的动态平衡。

二、银行股东道德风险的规制路径：公司治理与金融监管的互动

(一)银行公司治理与监管互动的现实基础：银行公司治理的特殊性

一般的公司治理对于银行具有很强的适用性，但是银行公司治理有其特殊性。有国外学者指出，银行与一般企业存在以下不同：其一，对于以资产与负债期限错配作为经营基础的银行，流动性具有重要意义，金融危机凸显了加强银行流动性风险监管的重要性，当银行发生流动性困难时，为了避免发生银行挤兑事件，中央银行要履行最后贷款人职能向银行提供流动性支持；其二，银行是从事高杠杆率经营的机构，高杠杆率意味着高风险，以银行最低资本要求为核心的审慎监管就是为了控制银行经营的杠杆率；其三，银行的资产负债情况比一般的企业更加不透明，如银行发放的贷款及所持有的资产支持型证券(ABS)、担保债务凭证(CDO)及信用违约互换(CDS)等资产的质量，不如实体企业的机器、厂房等实物资产那样容易为债权人所了解，银行甚至都难于准确评估其他银行的资产风险，可见，银行的信息不对称问题较之于一般企业更为严重；其四，银行之间的相互依赖程度很高，单个银行的风险很容易在银行系统传染，进而诱发银行系统性风险[5]10-11。

银行经营的特殊性决定了其公司治理相对于一般企业的公司治理具有一定的特殊性。如银行资产负债的不透明降低了银行股东与管理者之间的激励合约的有效性；银行持有的组合型资产使得银行可以利用资产证券化等金融创新工具迅速改变银行资产的风险状况，使得管理层达到其报酬所需要的业绩目标；由于管理层报酬与银行的股票价格高度关联，而冒险策略有助于提高股票价格，故银行管理层具有增加银行经营杠杆率的激励；存款保险会促使银行采取更加冒险的经营策略，从而弱化市场机制对银行的约束力；控制权市场对于银行公司治理的激励与约束作用不及其他行业，尤其是对于大型银行更是如此[5]13-14。

银行公司治理的特殊性还体现在金融监管对于其公司治理的重大影响。有学者指出：“监管是独立和区别于市场的一种外部治理力量；监管是银行内部决策的一个明确和独立的维度；监管代表着独立于企业之外的外部利益；作为外部当事人的监管方与银行形成了风险共享关系。”[6]17该学者认为：“代理理论至少具有三个假设：正常或竞争的市场；信息不对称是所有者与管理者之间的委托代理关系；最优资本结构要求有限的财务杠杆率。”[6]6但是，这三个假设条件明显不适用于银行。因为银行市场是一个受到监管的市场；银行面临的代理问题更加复杂，除了所有者与管理者之间的信息不对称，至少还有存款人、银行及监管者之间的信息不对称，所有者、管理者及监管者之间的信息不对称，借款人、管理者与监管者之间的信息不对称；作为金融中介机构的银行，其财务杠杆率高，银行贷款的资金主要来自于存款人和金融债券持有人[6]6-7。因此，作为一般企业之公司治理核心的代理理论不完全适用于银行的公司治理。

(二)银行公司治理与监管互动的风险根源：银行股东道德风险的成因阐释

1.有限责任与存款保险是诱发银行股东道德风险的制度原因

股东与公司各自具有独立的法律人格，股东作为公司成员，享有股东权。“股东在名义上虽丧失其出资之所有权，但在实际上，其所有权变形为股东权。”[7]103股东只承担有限责任是公司法赋予出资者的特权，对债权人而言，有限责任意味债权人放弃向出资者直接追索债务的方便；股东获得有限责任之特权也要付出相应的代价——放弃对出资所形成的公司财产的直接支配权；从经济学角度分析，有限责任是为了降低投资者的经营风险，促进投资者的投资积极性[8]65。

有限责任制度有其相应的成本与收益。有限责任制度的收益表现为：降低了投资人监督其代理人的必要性，多元化投资和消极监督是投资人在有限责任条件下的理性策略，有利于降低公司运作成本；有利于降低股东之间相互监督的成本；有利于促进股份的自由转让，进而促使管理者提高经营管理能力[9]41-43。19世纪中叶的立法确立有限责任原则主要是基于以下法理——它有利于促使社会公众将富余资金投向资金量需求大的项目，因为让他们以个人全部资产承担风险，将会大大降低其购买公司股份的积极性[10]。有限责任的另一优势是有利于公开证券市场的运行。“因为它使投资者无须关注同伴投资者的个人财富状况。如果规则是股东对公司债务承担连带责任，那么同伴投资者的财富增长后，我的股份对我来说更加值钱(因为我一超出自己股份占公司总股本比例来承担公司债务的可能性会降低)，反过来，如果我的同伴股东的财富下降了，我的股份将更不值钱。因而，有限责任有利于公司的股份按照统一的价格在公开交易所进行交易。”*这是Halpern,Trebicock和Turnbull的观点。转引自:保罗·戴维斯,莎拉·沃辛顿.现代公司法原理(上册)[M].罗培新,译.北京:法律出版社,2016:206.

有限责任制度的成本主要表现为公司股东在获得公司经营活动的全部收益时，没有承担公司经营活动风险所致的全部成本，其中一些成本由公司债权人，尤其是非自愿债权人承担，这就是国外学者所言的有限责任导致的道德风险[7]49。对于银行股东来说，“最坏的情况也就是股价为零，这就使得股东与存款人和其他债权人之间产生清晰的利益分界。”[11]131作为银行债权人的存款人，面临的风险会因为股东责任的减少而增加，存款保险固然可以应对这些风险，加强对存款人利益的保护，但是风险只是被转移给了存款保险机构[11]132。存款保险不仅会给被保险的存款人带来道德风险，极大地降低被保险的存款人关心银行风险状况的激励，而且也会给银行股东带来相应的道德风险，使得银行更加倾向于冒险经营，因为在银行冒险经营成功时，银行股东可以获得收益；在银行冒险经营失败而破产时，存款保险机构要承担损失。一些国外学者正是在此种意义上认为，对于濒临倒闭的银行股东而言，存款保险制度与有限责任制度结合在一起成为银行股东持有的一种“看跌期权”*详细论述，参见：RichardS.Carnell.A Partial Antidoteto Perverse Incentives:The FDIC Improvement Act of 1991[J].Annual .Review of Banking Law,1993(12):317-339.转引自：姜立文.美国金融控股公司加重责任制度研究[J].环球法律评论,2006(06):725-737.。

2.金融创新对公司治理与金融监管的挑战与银行股东道德风险

金融创新冲击着以往公司治理的理性基础，有学者将这些冲击概括为以下几个方面：机构投资者的兴起使得所有权与控制权从分离走向融合；层出不穷的结构性创新型金融产品使得公司资本结构上的股权与债权不再泾渭分明，冲击着股东至上与股东拥有剩余索取权的公司治理理念；金融创新趋势下股权互换、股份出借、买空卖空、对冲等金融衍生工具的盛行，使得传统公司法上具有对应性的股份的投票权与收益权出现了普遍性分离，深刻改变了股东的风险、利益与责任的配置结构。例如，空洞投票的股东可以通过金融衍生交易工具将其在公司的利益转让给他人，同时保留投票权，空洞投票的股东在行使投票权时事实上已经不对公司享有经济利益[12]62-96。从风险视角看，空洞投票的股东实质上通过金融衍生工具转移了其行使投票权可能产生的经济风险，有可能诱发新的股东道德风险。金融创新对金融监管的规避，使得金融机构可以利用金融创新进行监管套利。为什么美国的银行会向信用记录差、还款能力弱的借款人发放贷款？因为该按揭贷款经过资产证券化以后，银行可以将贷款风险转移给购买这些证券的投资者，而且银行通过资产证券化将这些次级贷款从其资产负债表中剥离出去，可以提高其资本充足率水平，有利于满足银行监管部门的资本监管要求。

银行是金融创新的重要推动者与参与力量，金融创新是诱发银行股东道德风险的另一重要原因。例如，被誉为“金融炼金术”的重大金融创新——资产证券化——降低了银行和抵押贷款经纪人监督借款人风险的激励[13]。金融创新也给银行的融资结构带来了深刻变化。国际清算银行将国际银行业的主要创新概括为以下几类：价格—风险转移型的金融创新，如可调整利率的抵押贷款、浮动利率票据、远期汇率安排等；信用—风险转移型的金融创新，如证券化资产、可转让贷款、信用证等；流动性—增强型的金融创新，如证券化资产、可转让贷款、货币市场共同基金等；信用—引致型的金融创新，如零息债券、垃圾债券、股权参与融资、掉期等；股权—引致型的金融创新，如强制可转换债等[14]42-46。在国际银行业中，金融机构普遍相互持股，使得银行与其股东之间的金融创新业务交织在一起*例如，2017年5月5日更新的美国银行十大股东分别是：先锋集团有限公司(The Vanguard Group, Inc)、道富环球基金管理公司(SSgA Funds Management, Inc)、贝莱德基金顾问(BlackRock Fund Advisors)、忠诚管理与研究公司(Fidelity Management & Research Co)、威灵顿管理公司(Wellington Management Co. LLP)、道格与考克斯基金(Dodge & Cox)、摩根大通投资管理公司(JPMorgan Investment Management, Inc.)、北方信托投资公司(Northern Trust Investments, Inc)、哈里斯合伙(Harris Associates LP)、挪威银行投资管理公司(Norges Bank Investment Management)。(参见:网易财经.美股公司资料[EB/OL].(2017-05-05) [2017-05-05].http://quotes.money.163.com/usstock/BAC_holders.html.)。美国银行的十大股东，除了挪威银行投资管理公司是政治驱动型机构投资者之外，都是市场驱动型机构投资者。市场驱动型机构投资者善于利用投资组合和金融工具规避风险，倾向于从短期行为中赚取经济回报，是股份投票权与收益权分离的主要行为主体[12]104。当银行股东利用金融衍生工具转移其在行使银行股份投票权面临的经济风险时，金融创新就已经成为诱发银行股东道德风险的重要现实原因。

3.“大而不倒”是诱发SIBs股东道德风险的特殊原因

有限责任、存款保险与金融创新等是引发银行股东道德风险的普遍原因，对于SIBs而言，其股东道德风险的产生还有其特殊原因，即这些银行“大而不倒”的市场地位。这一特殊性主要表现在以下两个方面。

第一，对SIBs的股东而言，有限责任所致的道德风险更加明显，所造成的损害更加严重。众所周知，SIBs的业务规模非常大，业务复杂程度很高，一旦发生风险事件将会给地区乃至全球金融体系带来巨大的冲击。我国学者金昱对13家全球系统重要性银行(Global systemically important Banks，以下简称“G-SIBs”)的2015年经营情况分析表明，13家银行的总营业收入6845亿美元，其中净利息收入3510亿美元，净手续费和佣金收入2099亿美元；2015年末上述13家银行的总资产规模合计24.01万亿美元，客户存款合计为11.92万亿美元*这13家G-SIBs是美国的花旗集团、美国银行、摩根大通、富国银行，英国的汇丰控股、巴克莱银行、苏格兰皇家银行，欧洲的德意志银行、法国巴黎银行、瑞银集团、桑坦德银行和日本的三菱日联、瑞穗集团等。(参见:金昱.全球系统重要性银行经营动向解析[J].中国银行业,2016(6):53-55.)。显然，业务规模庞大、业务复杂多元的SIBs，为其股东带来了更多的投资回报机会，其中不乏大量的高风险投资。而且，SIBs具有负债经营的鲜明特色，往往负有巨额债务，如上述13家SIBs仅存款一项就负债11.92万亿美元。高风险的经营活动增加了其股东获得收益的机会，巨额负债更加强化了其股东将其经营活动的风险成本转移给债权人与其他相关利益主体承担的激励。当高风险经营活动取得成功时，SIBs股东作为银行事业的经济上的所有人，会获得高额回报；高风险经营失败时，其股东享有有限责任的特权，仅以其出资额为限承担有限责任，高风险所致的部分损失外溢给其债权人与其他相关利益主体承担。此外，由于业务规模庞大，其债权人成千上万，其高风险经营活动造成的损害较之于一般公司更大。总之，有限责任所致的道德风险之于SIBs的股东，有被放大的无限可能，其风险的外部性尤甚，故以法律之权力限制其股东权，较之于一般的公司股东尤为必要。

第二，SIBs所具有的“大而不倒”的市场地位，导致其股东产生新的道德风险。其所具有的“大而不倒”地位，使得政府在其陷入经营困境时，为了避免其破产引起金融动荡，不得不对其采取诸如紧急贷款、注资等救助措施，以维护金融稳定。政府救助实质上否定了市场机制对其股东的约束作用，股东不用再担心公司破产而遭受出资损失。股东是理性的经济人，是其自身利益的最佳判断者。政府救助弱化乃至否定市场约束机制，这必将改变股东的理性预期。股东从基于市场约束机制的公司破产预期，到预期政府救助的转变，会大大降低其关注在SIBs出资的风险的程度，诱发道德风险[15]。在2008年全球金融危机中，美国大型金融机构的股价仍然维持在高位水平，因为对于政府施加财政援助的预期，使得这些金融机构股东所持有股份的资产行情看涨。股东的资产并未因为这些金融机构陷入暂时的困境而受到实质性影响。

(三)银行公司治理与监管互动的法理意蕴：公私法合作规制中的法价值平衡

“法在本体上是以权利和义务为基本粒子构成的。所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式的规定，权利和义务贯穿于法的一切部门。”[16]法律规制银行股东道德风险，就是依据风险产生的原因，重新调整银行股东的权利义务。作为团体法上的权利，股东权“不是纯粹个人利益的表现，而是涉及全体股东利益的权利，与个人的权利有所不同”[17]。日本学者末永敏和指出，企业自私自利的弊端在公司上表现得特别突出，公司少数股东或公司债权人的利益被牺牲的危险性极大，特别是股份公司的股东之间缺乏个人信赖关系，股东对公司债权人无须承担责任，以上弊端更加突出[18]。

正是基于股东与公司、股东与公司债权人、股东之间复杂的利益纠葛，公司法需要在保护股东权的前提下，对股东权尤其是对大股东之权利予以适当限制，以维护投资者利益与债权人利益之间的平衡，保护中小投资者的合法权益。最低资本要求是降低有限责任之道德风险的方法之一。“公司资本越少，就越有激励从事过度冒险行为。法定的最低注册资本要求就是风险承担内部化的方法之一。”[9]59体现公司资本充实、维持原则的各项制度，如禁止股东抽逃出资、公司盈余分配规则等，就是要保障公司在存续期间保持相当于公司资本额的实际财产，以保护公司债权人利益。又如多数表决的原则有利于大股东，容易忽视处于少数派的中小股东的意见，但是依据多数表决原则通过的股东会决议在法律上仍然有效。为了保护中小股东的合法权益，公司法赋予反对股东以股份收购请求权，规定在选任董事时实行累积投票制度等。再如，以公司具有独立法人人格和股东有限责任为基石的公司法制度，本身就潜藏着诱使投资者将风险经营成本向债权人转移的“道德危险因素”，毕竟债权人是公司的外部人，通常不介入公司的经营管理[8]71。为防止股东滥用公司法人人格和股东有限责任逃避义务，英国公司法上有“刺破公司面纱”、美国公司法上有“揭开法人面纱”、大陆法系国家如德日等有公司法人格否认制度。这些制度尽管说法各异，但是共同的核心思想，是在特定个案中否认公司的独立人格和特定股东的有限责任，让公司债权人向特定股东直索责任。这实质上是基于利益平衡原则对股东之有限责任这一特权的限制。

无疑，公司法是矫正股东道德风险的重要制度。银行股东的道德风险行为具有负外部性，既会产生私人成本(如损害银行、其他股东以及债权人的利益)，也会导致社会成本，如造成系统性金融风险，损害整个金融体系稳定与安全。国家为了维护金融稳定不得不救助处于困境中的SIBs，为此需要承担巨大的救助成本。依据传统公司法的制度设计，银行股东实际上只承担其行为的私人成本，没有为其行为所造成的社会损害支付相应的成本。既然公司法上的制度设计难以使银行股东承担其道德风险行为所致的全部成本，那么就需要突破公司法规范对其投机行为进行控制，以风险防范为主要目标的金融监管就成为控制的重要手段。

公司治理与金融监管的互动是公私法合作规制理念的体现。法律制度具有整体性，如拉伦茨所言：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开……公法与私法在许多方面相互交错在一起。”[19]公法与私法之间的关系早已经由对峙走向合作。公司治理与金融监管互动中的银行股东道德风险规制，就是公法与私法相互交错的领域。金融监管籍公法之授权，进入了传统的私法领域，对本属于公司自治事项的股东权进行国家干预。不过，干预并不意味着否定股东权作为公司治理之基础与核心，私法自治理念仍然是银行公司治理的根基。从法价值视角看，秉承私法自治理念的银行公司治理侧重于对金融效率的价值追求；基于国家干预主义的金融监管旨在维护金融安全；奉行公私法合作规制理念的公司治理与金融监管互动旨在实现金融效率与金融安全之间的动态平衡。

三、公司治理与金融监管互动中的欧美银行股东道德风险规制考察

欧美国家频繁发生的金融危机，使得银行股东尤其是大股东的道德风险问题引起了广泛关注。欧美国家主要从公司治理与金融监管两个方面矫正银行股东的道德风险。

(一)调整和完善银行公司治理，抑制银行股东的道德风险

为了抑制银行股东的道德风险，欧美国家一直在探寻针对银行公司治理的特殊性进行相应的制度调整。例如，瑞士《银行法》规定，不顾银行财务问题而继续参与银行经营的股东，要对银行债权人的损失承担责任；法国在19世纪之前，为了保护存款人利益，要求银行股东承担无限责任；美国有一些州要求银行股东承担双重责任，在银行破产时，股东对银行的责任不以其出资额为限，而是以股票市值为限承担责任，加利福尼亚州甚至要求股东承担银行倒闭时的全部债务[20]47-49。美国1863年的《国民银行法》将这些州的规定加以吸收，明确规定了银行股东的双重责任。提出双重责任条款的谢尔曼参议员指出，其立法目标是向银行债权人提供比股票市场更多的保护。在20世纪的“大萧条”中，大量的银行倒闭，美国随后建立了联邦存款保险制度。这使得银行股东的双重责任制度遭到了越来越多的反对，最终在1953年被废止。废除的主要理由是：“(1)未能有效保护银行债权人；(2)未能维护公众对银行体系的信心；(3)存款保险是更为可行的实现监管目标的方法。”[21]不过，随着金融控股公司的大量出现，美国金融监管机构为了抑制金融控股公司的道德风险，要求金融控股公司承担加重责任：“完全或部分地保证其所管理的子公司的清偿能力，向其不能清偿债务的子公司重新注入资金，或向政府机构赔偿因子公司经营失败而给公众债权人造成的损失，或赔偿公共保险基金。”[22]

芬兰有学者针对银行股东的道德风险，提出从以下几个方面建立有效的股东激励机制：一是通过所有权集中的方法，增加股东作为银行所有者控制管理层的激励，“股东是否有动力进行有效的管理控制，取决于股东拥有的银行资产，取决于在出现流动性问题或被接管的威胁下市场机制的作用。”[14]128换言之，股东在银行的资产越多，银行破产时其所受到的损失就越大，就越有动力关注银行的风险控制。这种方法虽然能够在一定程度上应对有限责任导致的股东道德风险，但是对于因“大而不倒”所致的银行股东道德风险无能为力。二是执行良好的会计准则，以保障银行财务报表的真实与公平，保证官方报告资本与银行的真实资本具有一致性[14]128-129。

在2008年全球金融危机之后，关于银行公司治理与金融危机之间的关系成为理论界关注的焦点问题。国外有学者将这些争论总结为三种观点：第一种观点认为本次危机与银行公司治理没有关联，因为自20世纪70年代以来，美国与其他发达国家的公司治理得到了很大改进，许多公司引入了独立董事，建立了审计与薪酬委员会，股东积极主义盛行，机构股东与对冲基金等更加积极主动地监督公司。第二种观点认为，公司治理的总体框架没有错，金融危机是源于公司治理制度的非有效实施，经济合作与发展组织公司治理指导小组2009年发布的报告就持该观点。第三种观点以为，公司治理的系统性失灵是引发危机的部分原因，它不单是规则执行问题，更多的是制度设计上的系统性失灵[23]。以银行公司治理为例，尽管机构股东持有主要金融机构的控股权，但是鲜见机构股东阻止银行董事会采取冒险的商业模式、阻止实施存在不足的风险管理体系与薪酬政策，英国前财政大臣麦纳斯甚至将机构股东称之为“外居的地主”[24]。机构股东在危机前后的消极行为已经非常生动地诠释了银行股东的道德风险。2008年全球金融危机之后，国外有学者提出恢复银行股东的双重责任，以减缓银行股东的过度冒险行为，因为传统的公司治理模型是基于以下假设：企业经营失败的成本在很大程度上为企业内部化了，股东也是基于这一假设来决定其风险偏好，但是这点不能适用于银行，银行没有内部化其经营失败的全部成本，从社会层面上看银行股东具有过度的风险偏好[25]。

(二)加强银行资本充足率监管，授权监管机构在特定情况下限制银行股东权

为了矫正SIBs股东的道德风险，《巴塞尔协议Ⅲ》进一步提高了资本监管标准，将一级资本充足率从4%提高到6%，要求SIBs增加附加资本，并增加了杠杆率指标这一补充性指标。巴塞尔委员会还在2011年和2012年分别发布了《G-SIBs：评估方法和额外损失吸收要求》和《国内系统重要性银行治理框架》；金融稳定理事会公布了《降低系统重要性银行的道德风险》等文件。以上文件均要求SIBs提高风险吸收能力，即附加更高的资本要求。例如，《G-SIBs：评估方法和额外损失吸收要求》将G-SIBs分为五个类别，每个类别对应着不同的最低额外损失吸收能力要求，分别要求附加资本达到风险加权资产的1%、1.5%、2%、2.5%及3.5%[26]。2013年7月，巴塞尔委员会发布了《G-SIBs：修订的评估方法与更高的损失吸收能力要求》，提出可以根据实际情况对G-SIBs进行新的类型划分，并提高额外损失吸收能力要求，比如要求附加资本达到风险加权资产的4.5%[27]。

《巴塞尔协议Ⅲ》对欧美国家的银行监管立法及其实践产生了重大影响。美国在2013年公布了实施该协议的规定。为了保证美国银行持有足够的资本，美国规定了限制任意分配红利的措施和及时矫正制度，“资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定时期内恢复资本金水平，并提供其控股公司所作的担保，保证其资本金恢复。”[28]29美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》在第一章“金融稳定”部分针对美国联邦储备银行监管的非银行金融公司与合并资产在500亿美元以上的银行控股公司，提出了一系列审慎监管标准。该法要求这些公司制定并向监管部门报告“生前遗嘱”——公司在陷入实质性财务困境或经营失败时的快速有效的处置计划；规定杠杆比例限制，美联储要求公司负债对权益的比例不高于15比1[29]。这些措施是为了确保股东直到所有的债权都被完全清偿之后才能获得偿付，确保无力偿还债务的股东根据其所享有的收益优先权和公司的价值承担相应的损失[4]123。

《巴塞尔协议Ⅲ》在欧盟的实施进程较为缓慢，欧盟在2013年7月1日公布了实施该协议的新法规：《资本要求指引Ⅳ》(Capital Requirement Directive Ⅳ,CRD Ⅳ)与《资本要求监管》(Capital Requirement Regulation,CRR)。CRR并未在核心一级资本中明确“普通股”的定义，而是将普通股纳入了“符合标准的资本工具”之中。CRR规定，如果成员国法律规定合作社、储蓄机构、共同基金等机构不得拒绝投资者赎回其发行的核心一级资本工具，那么CRR赋予上述机构限制赎回资本工具的权力；CRR还赋予上述机构在破产清算时对核心一级资本工具的受偿权设置上限[28]41-42。从股权视角看，限制股份赎回权就是为了防止股东的道德风险。欧盟《第二银行指令》规定，如果银行的大股东的“不适当行为”可能破坏银行的审慎、稳健经营，监管机构可以采取限制股东权利的措施[20]46。

总之，在2008年全球金融危机处置过程中，欧美一些国家从金融监管视角限制银行股东权利，这是危机时期社会规制的需要，规制的原因包括维护金融稳定、预防系统性风险的发生、维护存款者的市场信心和预防股东道德风险发生[30]。在危机之后的金融监管法变革中，欧美一些国家及国际金融组织试图将限制银行股东权的措施制度化、法律化。在矫正银行股东道德风险的制度演变上，呈现出公司治理与金融监管互动融合的趋势。

四、公司治理与金融监管互动视角下我国银行股东道德风险规制的现状、反思与完善

(一)我国银行股东道德风险规制的制度现状：公司治理与金融监管的视角

1.我国规制银行股东道德风险的银行公司治理现状

我国《公司法》第21条规定了股东滥用权利的法律责任，该条第3款规定的公司法人格否认制度，实质上是对股东所享有的“有限责任特权”的限制，是为了抑制有限责任诱致的股东道德风险。又如，我国《公司法》第166条规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金之前，不得向股东分配利润。该规定体现了资本维持原则，同样具有防范和抑制有限责任所致的股东道德风险的功能。我国《公司法》第141条限制股份有限公司的特殊股东——发起人转让股权，发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让，以防止发起人借发起公司而损害未来公司行为的发生[31]。

我国《企业破产法》第77条对处于重整期间的公司的股东权限制如下：一是限制股东的收益分配请求权，股东在公司重整期间不得请求投资收益分配；二是非经法院同意，公司的董事、监事及高管人员不得向第三人转让其所持有的公司股权。“重整是指困境企业依法定程序，保护其继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的拯救型债务清理制度。”[32]可见，处于重整期间的公司已经陷入经营困境，其经营状况和财产状况是否能够好转尚不明确，有破产之可能。在重整期间向股东分配投资收益，一方面会使得公司财产减少，这显然不利于公司债权人；另一方面，如果重整终止进入破产清算程序，那就意味着股东先于公司债权人获得了公司财产分配，这有悖于股东权作为公司剩余财产分配请求权的本质。

总之，在银行公司治理层面上，我国主要是通过《公司法》《破产法》等一般性法律平衡股东与其他相关主体之间的利益冲突，抑制银行股东由于有限责任所产生的道德风险。此种路径仍然是在私法框架内对股东权进行限制，限制的方式是私法自治中的国家强制——私法中的强制性规范。私法中的强制规范，“就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则。”[33]

2.我国规制银行股东道德风险的金融监管法制现状

我国《银行业监督管理法》第38条与《商业银行法》第64条等规定，当银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人或其他客户合法权益时，国务院银行业监督管理机构可以对其实行接管。被接管银行的经营管理权，由接管组行使，被接管银行股东选择管理者的权利受到了限制。2013年1月1日实施的《商业银行资本管理办法(试行)》对我国商业银行资本充足率监管提出了全面要求，包括最低资本要求、储备资本和逆周期资本要求、SIBs附加资本要求以及第二支柱资本要求；根据资本充足情况，将商业银行分为四类，进行分类监管。例如，对于第三类和第四类商业银行*《商业银行资本管理办法(试行)》第153条规定：“第三类商业银行：资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率均不低于最低资本要求，但未达到其它各级资本要求；第四类商业银行：资本充足率、一级资本充足率和核心一级资本充足率任意一项未达到最低资本要求。”，银监会可以限制银行分配红利和其他收入，限制银行进行股权投资和回购资本。2018年1月5日发布并实施的《商业银行股权管理暂行办法》针对银行股东主要是大股东滥用股东权损害银行利益的乱象，界定了“主要股东”的含义及范围*《商业银行股权管理暂行办法》第9条第2款规定：“商业银行主要股东是指持有或控制商业银行百分之五以上股份或表决权，或持有资本总额或股份总额不足百分之五但对商业银行经营管理有重大影响的股东。”，规定主要股东：参股商业银行不超过2家，控股商业银行不超过1家；自取得股份之日起五年内不得转让所持有的股权；承诺在必要时承担资本补充责任。这些规定表明，我国已经将原本属于公司治理范围的银行资本纳入了银行监管这一公法规制的领域。由于银行业经营的特殊性，银行资本成为公司治理与金融监管互动的主要场域。

通过金融监管法规定限制银行股东权，其限制的正当性除了抑制有限责任引发的道德风险之外，更加注重防范和化解金融风险，维护金融安全与金融稳定。尽管该路径在法律规范上也表现为强制性规范，但是已经突破传统的私法框架，转而通过公法规范限制股东权。显然，公法中的强制性规范的强制性比私法中的强制性规范的强制性更强，其适用的条件更为严格，违反该规范所致的法律后果更为严重。以对股东分红的限制为例，《公司法》规定在弥补亏损和依法提取公积金之前不能向股东分配税后利润，这是一个对所有公司都适用的强制性规范，违反该强制性规范的法律后果是股东应当将所分得的收益退还给公司；《银行业监管法》第37条规定，银行违反审慎经营规则，“逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的”，经过批准可采取限制分配红利和其他收入、责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利等措施。一个银行业金融机构是否能够稳健运行，需要经过银行业监管部门的综合审查，因为采取该措施会对银行的声誉造成负面影响，会影响存款人和其他客户对银行的信心。即使对一个稳健运行的银行采取该措施，也会给该银行带来严重的负面影响，进而影响金融市场的稳定与安全。因此，只有经过国务院银行业监督管理部门或者其授权的省级派出机构批准，才能采取该措施。

(二)我国银行股东道德风险规制的制度反思

从公司治理与金融监管互动的视角，对比欧美国家银行股东道德风险规制的法律制度及其实践，可以发现我国规制银行股东道德风险的法律制度存在以下几个方面的不足。

1.对存款保险所致的银行股东道德风险规制不足

2015年5月1日我国《存款保险条例》实施，这对于健全我国金融市场约束机制，保护存款人合法权益及维护金融稳定具有重要意义。然而，存款保险与其他任何保险一样，都存在道德风险问题。“存款保险制度的道德风险问题是指商业银行在存款保险制度的保护下有动机承担过度风险、追求超额利润，从而可能导致银行业危机的问题。”[34]国际存款保险人协会与巴塞尔委员会颁布的《有效存款保险制度核心原则》认为，避免道德风险是存款保险制度的重要政策目标之一。随着存款保险制度的实施，其道德风险已经客观存在，尤其是对于我国大量存在的中小银行及其股东更是如此。中国人民银行金融稳定局发布的报告显示，我国共有吸收存款的银行业金融机构3824家，形成了比较稳定的大中小银行的存款格局，这些银行已经全部办理了存款保险的投保手续，截止到2016年12月31日，存款保险基金专户余额为238.10亿元，尚未支用[35]。这说明我国存款保险制度尚处于初创阶段。我国存款保险制度的运行环境与《有效存款保险制度核心原则》的要求相去甚远，如社会公众对存款保险的益处认识有余，对其局限性认识不足；被《存款保险条例》赋予参与金融监管协调机制和建议银监会采取监管措施权力的存款保险基金管理机构至今尚未设立，实际负责存款保险制度具体运行的是中国人民银行金融稳定局，后者的独立性与权威性不足；银行处置与破产机制阙如。我国现行的存款保险制度设计与运行环境不利于防范存款保险制度的道德风险，对存款保险所致的银行股东道德风险规制存在不足。

2.对有限责任与金融创新所致的银行股东道德风险规制不足

在金融全球化趋势下，金融创新成为我国银行业金融机构提高核心竞争力，追求利润的重要手段。在金融产品创新方面，我国银行业金融机构事实上已经大大突破了现行《商业银行法》的分业经营限制，综合经营趋势明显，创新型金融产品层出不穷。以金融衍生品市场为例，银行业金融机构是我国场外衍生金融市场的主要参与者。在金融组织形式创新方面，金融控股公司已经成为我国许多金融机构突破分业经营限制，开展综合经营的现实选择。中信集团、光大集团、平安集团及安邦集团等就是从事多种金融业务的金融控股公司。由于金融控股公司在金融市场上担任融资者、投资者与信息提供者等多种角色，金融控股公司在金融业务决策时面临着集团公司的内部利益冲突与外部利益冲突[36]。“因集团整体经营之考量，集团内成员反无法追求个别之最大利益，甚或产生彼此竞争之情事亦非无可能。”[37]质言之，金融控股公司对其子公司之经营决策具有事实上的控制能力。这种控制能力与集团公司的内部利益冲突会导致金融控股公司的道德风险。这正是要求金融控股公司承担加重责任的现实原因。尽管金融控股公司这一金融组织形式在我国金融业中得到了广泛的应用，但是金融控股公司的制度供给严重不足。财政部2009年9月颁布的《金融控股公司财务管理若干规定》所指的金融控股公司，仅限于“中国中信集团公司、中国光大(集团)总公司、中国光大集团有限公司”，其适用范围非常有限，其他法律中也没有专门涉及金融控股公司责任方面的制度。为了克服股东有限制度的缺陷，虽然可以依据《公司法》有关法人格否认的规定，要求金融控股公司对子公司债务承担连带责任，但是法人格否认制度的适用条件甚为严格，我国司法实践也未见有金融控股公司对其子公司之债务承担连带责任的公司法人格否认案例。在制度功能上，金融控股公司的资本维持承诺原则要求其对子公司“做出开放式的财务承诺，公司收购者必须同意维持监管所规定的储蓄子公司的最低资本水平”[22]；力量之源原则要求“银行控股公司负有持续的责任维持控股公司的财务资源,并且在银行子公司财务困难时提供这些财务资源”[22]。可见，金融控股公司加重责任制度是对有限责任所致的股东道德风险的事先防范机制，公司法人格否认制度则是对股东有限责任的制度缺陷的一种事后救济，法人格否认制度无法完全替代加重责任制度。

有限责任所致的银行股东道德风险，在民营银行设立这一问题上已经凸显出来。为了防范有限责任所致的民营银行股东道德风险，中国银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》要求民间资本发起设立银行时，必须要有“承担剩余风险的制度安排”。这些制度安排在我国法律上尚处于空白状态。从民营银行设立的实践看，目前是通过银行发起人协议或银行公司章程的形式来实现。有学者将其称为“民营银行股东自担风险”，并主张“用商业银行股东加重义务来进行法学概括和表达”[38]，因为Jackson教授提出金融控股加重责任(enhanced obligation),“本意应是表达金融控股公司对其附属子公司承担的，重于传统股东的法律义务，而非作为不承担法律义务后果的法律责任。”[38]笔者以为，“民营银行股东自担风险”这一提法不甚准确。一方面，自担风险原则是投资者自负责任的基本原则，无须重复强调；另一方面，该提法未能准确反映监管部门要求民营银行股东承担民营银行不能清偿债务的“剩余风险”，以防范有限责任所致的股东道德风险的意图。

3.对“大而不倒”所致的SIBs股东道德风险规制不足

除《商业银行资本管理办法(试行)》对SIBs的资本监管要求及监管措施之外，我国现行股东权限制法律制度没有顾及SIBs特殊的道德风险——由于“大而不倒”所致的道德风险。该种道德风险是不同于有限责任所致的道德风险，它是由政府救助SIBs而引发。如果说有限责任制度对于SIBs股东尚存在一定的市场约束，毕竟它的破产会导致其股东的投资损失，那么政府救助使得其免于破产则在根本上否定了市场机制对其股东的约束与激励。对于SIBs股东而言，“大而不倒”所致的道德风险才是决定性因素。因此，我国以抑制有限责任所致的道德风险为主要目标的现行股东权限制制度无助于解决SIBs股东的道德风险问题。我国法律制度忽视SIBs的“大而不倒”所致的道德风险，主要原因是在《存款保险条例》实施之前，国家对所有的银行事实上承担着隐性保险的责任，无论是大小银行，均不受金融市场机制约束。尽管《商业银行法》第2条确立了银行是依据《公司法》设立的企业法人，但是《企业破产法》第134条第2款授权国务院制定的金融机构破产实施办法至今尚未出台。《商业银行法》自1995年实施的二十余年来，也只有海南发展银行一家银行被监管部门关闭和清算。《存款保险条例》的实施，有助于我国金融市场约束机制的建立与完善，但是也会凸显SIBs的“大而不倒”的道德风险。即使我国建立完善的存款保险制度，这些银行事实上也难以破产。从股权结构上看，这些银行是国有控股银行，除了国有控股股东之外，还引入了机构投资者，上市之后又有不少非机构投资者加入。国有控股会使得政府更加倾向于救助处于困境中的这些银行，救助也会使得金融市场机制对这些银行的非国有股东丧失约束力。非国有股东无须担心这些银行破产而使其投资受损，反而可以从政府救助中获得收益。

4.银行监管制度中的股东权限制规定法律位阶低且过于原则

尽管我国建立了以银行资本充足率为核心的银行监管制度，授权监管机构在特定情形下限制银行股东权，但是《商业银行法》与《银行业监管法》中的银行资本监管制度与限制银行股东权的规定过于原则。银行资本监管制度主要是监管机构制定的部门规章，法律位阶低，限制银行股东权的规定在监管实践中也未能得到细化。我国银行业监管机构的实务人士指出，《银行业监管法》第37条第4项“责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利”之措施在实践中存在以下难点：一是银行股东与监管措施之间的因果关系缺位，因为该条规定的违规行为主体是银行，惩戒对象是银行股东，行为主体与责任主体不一致；二是仅限于责令控股股东转让股权，范围过于狭窄，在存在股权代持的隐名股东或私下协议安排时，无法责令关联方或一致行动人的相关方转让股权[39]。笔者以为，立法者的真实意图是，银行股东尤其是控股股东使得银行违反审慎经营规则，故要承担相应责任；将责令转让股权限于控股股东，确实难以应对金融创新趋势下股份投票权与收益权分离对银行公司治理的挑战，难以有效抑制金融创新所致的银行股东道德风险，毕竟控股股东的范围较为狭窄，《商业银行股权管理暂行办法》使用的“主要股东”概念更符合实际。

(三)以公司治理与金融监管互动为中心完善我国银行股东道德风险的法律规制

导致银行股东道德风险的上述因素在我国不同程度存在，我国尚未建立完善的金融市场约束机制，银行公司治理缺乏有效的私法制度支持，也缺乏体现银行公司治理特殊性要求的制度安排；银行资本监管制度与限制银行股东权的规定均有待完善。因此，我国应当以公司治理与金融监管互动为中心，完善对银行股东道德风险的法律规制。

1.借鉴美国的银行股东双重责任与金融控股公司加重责任制度，完善我国银行股东责任制度，防范和化解有限责任所致的银行股东道德风险

尽管银行股东的双重责任有助于抑制银行股东的道德风险，但是也会“非常有效地让很多并没有参与到银行管理和控制中去的无辜的股东们破产”*转引自:仲继银.银行股东和董事的特殊责任与银行高管持股[J].董事会,2008(10):90-92.。这也是美国法废除银行股东双重责任的重要原因。我国银行股东道德风险问题主要是大股东的问题。基于这一实际情况，我国应当借鉴美国法上的银行股东双重责任，加重我国银行大股东的法律责任。《商业银行股权管理暂行办法》第19条就规定了银行主要股东的资本补充责任。该办法适用于包括民营银行在内的所有银行。据此，“承担剩余风险的制度安排”也只适用于民营银行的主要股东。不过，该办法实质加重了商业银行主要股东的义务，与作为上位法的《公司法》中的股东有限责任原则不相符，不符合法制统一原则。因此，应当修改《商业银行法》，明确商业银行主要股东的加重义务，以及不履行该义务所应承担的法律责任。同时，完善金融控股公司立法，明确金融控股公司的加重责任；加强公司法人格否认制度在金融控股公司中的适用，以加强对金融控股公司道德风险的事后规制。此外，应当修改《银行业监管法》第37条，将银行股东权限制性规定适用于主要股东及其关联方、一致行动人，明确监管机构限制银行股东权的行为条件、程序及应当采取的具体措施，以依法约束和控制银行业监管机构的自由裁量权。

2.健全金融市场约束机制，完善存款保险制度，防范和化解存款保险所致的银行股东道德风险

这就需要落实我国《企业破产法》第134条第2款有关金融机构破产的规定，早日出台银行业金融机构破产法规，建立和完善银行破产法律制度，真正发挥市场机制对于银行的约束功能。让经营失败的银行有序退出市场，还可以发挥银行特许权价值对于银行股东的激励作用。银行特许权价值主要源于银行拥有特许金融许可营业执照所获得的垄断利润，实际上是银行可获得的超过正常利润的“预期‘租金’的资本化”[14]132。银行特许权价值之于股东的激励作用在于，它是股东在银行投资的重要考量因素，意味着股东可以在银行业获得超过正常利润的垄断利润，一旦银行破产或者关闭，银行业特许经营许可就会失效，股东就必然会丧失这一特许权价值。同时，要依据《有效存款保险制度核心原则》全面完善存款保险制度，培育社会公众的存款保险意识；建立独立、权威的存款保险管理机构，明确其与中国人民银行、中国银保监会以及金融稳定发展委员会等金融监管部门之间的职责分工与协调机制；完善存款保险差异化费率制度，重点防范中小型银行及其股东的道德风险；完善存款保险基金的投资制度，以实现存款保险基金的保值增值，确保存款保险管理机构的偿付能力。

3.加强对关联交易的穿透式监管，防范和化解金融创新所致的银行股东道德风险

金融创新使得银行股东与银行之间的关联交易更加隐蔽化、技术化。例如，金融组织形式的创新使得银行股东可以轻而易举地规避现行《商业银行法》“关系人贷款”规定中的“关系人”范围限制；金融产品的创新使得股东可以通过持有创新型金融产品取得银行控制权。对于银行股东籍金融创新之名从事的关联交易行为，监管部门应当秉承“实质重于形式”原则实施穿透式监管，将银行的主要股东、实际控制人、一致行动人与最终受益人等均纳入关联方管理，防止其利用关联交易进行利益输送和掏空银行。

4.完善SIBs股东权限制法律规定，抑制大而不倒所致的道德风险

应当全面落实《巴塞尔协议Ⅲ》的资本制度要求，修改《商业银行法》，将《商业银行资本管理办法(试行)》的相关规定提升为法律层面的规范，以法律形式规定SIBs的附加资本要求；借鉴美国立法，要求我国SIBs制定并向监管部门报告“生前遗嘱”，“生前遗嘱”中应当包括股东红利回拨与限制分红等限制股东权的规定。这样有助于提高SIBs的损失吸收能力，以便我国SIBs在陷入困境时能够得到快速有效的处置，维护我国金融稳定；规定杠杆比例限制，规定SIBs负债对权益的最高比例，以防止其因为负债过高陷入经营困境。