民族文化知识产权保护解析——以水族马尾绣为例

敖 惠

（贵州省民族研究院，贵州·贵阳 550004）

一、民族文化能实行知识产权保护的分析

（一）民族文化持有者为特定群体具私权特质

某种民族文化的持有者一般是指特定区域的群体或民族，而不是具体的某个人。这也是民族文化私权主体和普通私人权利主体的差别所在，如果狭隘地把私权理解为私人权利，在民族文化领域并不合理。“私权是指私法上确认的权利，它更侧重于主体之间的地位平等。由私权的概念我们可知，私权并不等同于公民的个人权利，其外延大于公民的个人权利”[1]，主体之间的平等地位是私权所强调的，私人成为私权主体毋庸置疑，甚至集体也可能成为私权主体。由于民族传统文化一般是由某个特定区域共同生活的人们集体创造的，那么该文化理应被该群体共同拥有，在行使与之相关的权利、追求利益和谋求保护时，该群体是传统文化持有者的身份而并不是管理者，这时该群体拥有的权利就是一种私权，从这个意义上说民族文化的持有者理所当然地具有私权性。

（二）民族文化在特定范围持有者群体中公开，不影响其专有性

知识产权的专有性是指“知识产权为权利人所独占享有，任何人非经法律特别规定或者权利人许可都不得对知识产品实施占有、使用和处分。”[2]根据知识产权法律的规定，知识成果只有处于特定的专有领域才能获得国家法律保护，如果是处于公共领域、大众都可以任意获得，该知识成果就会丧失知识产权法律保护的依据。民族传统文化是由特定地区的特定人群集体创造共同拥有的，相对于普通的知识成果来说，民族文化不是独占，而是被该区域范围内小部分或全部群众所持有，持有的人数不是单个而是一小部分，这就意味着民族传统文化这一知识成果不是被某个人独占享有，而被某部分人独占享有，在这部分群体中公开，但这种公开是相对公开，不能由此而认定该传统文化为已经处于公有领域，除非这一知识成果已经被特定区域外的广大群体广泛知晓。只要民族传统文化知识成果没有处于公有领域，没有被广泛知晓，那么它仍然可以成为知识产权的客体。

（三）民族文化具有创新内涵

民族文化不是一成不变维持原状，而是在不断发展变化的，这有利于民族文化的传承。知识产权法律保护知识成果的新颖性、创新性。民族传统文化作为一种知识成果要想获得知识产权的保护，也必须要具有新颖性及创新性。和普通的知识成果相比，民族传统文化其历史悠久，代代相传，往往让人只看到它的传承性，而忽视其中的创新性。辩证唯物主义告诉我们，没有任何事物是一成不变的，文化也是如此，都会随着社会的发展动态发展，在新的历史时期打上新的时代烙印。民族传统文化的传承变革，民族传统文化的发展轨迹，也是一个扬弃的过程，经过不断融入当时的社会发展元素，融入传承人的创新思想及理念，具有鲜明的时代特征，推动民族文化不断向前发展。民族传统文化发展过程漫长，源于传统，又超越传统，是顺应时代发展的产物，具有创新性特质。

（四）民族文化具有排他使用权、收益权与精神权利

民族传统文化基本符合知识产权的客体特征，理应受到国家知识产权法律的保护。民族文化排他使用、收益权是民族文化持有群体对该文化的使用（如进行整理、改编）及获取收益排斥其他群体而独占享有的权益。其他群体如果以盈利为目的加以使用，需要征求得到使用许可授权并支付费用。如果出于公益性目的，则只需要得到许可和授权而无需支付费用，但需保证民族文化不被扭曲、篡改、滥用、贬损使用，否则将追究使用者的法律责任。精神权利即人身权利，包括“文化归属权和文化尊严权。”文化归属权要求民族传统文化在向公众传播和使用的时候，须清楚注明其来源或出处，类似于集体署名权。这有利于保障少数民族群体的身份受到尊重与认同，同时也起到监督民族文化被合理使用的作用，赋予权利主体禁止任何人贬损对待其文化的权利，制止扭曲和擅自篡改民族民间传统文化的行为，保持民族文化的本真。仔细分析后可以肯定民族传统文化完全可以作为知识产权保护的一个新客体。知识产权法律可以赋予一些少数民族地区的民族对其所拥有的民族传统文化享有知识产权。

二、水族“马尾绣”知识产权保护分析

马尾绣是水族人民独特的刺绣艺术。其选材奇特，绣工复杂，制作精美，堪称中国一绝，被中外专家、学者誉为中国少数民族古代刺绣艺术的“活化石”。

（一）专利权保护分析

知识产权法保护的对象是建立在通过公开来获得排他的独占权益。然而民族手工艺、技术方案则受到知识产权法发表与使用规则等方面的制约，一些涉密的技艺，面临着随时泄密的尴尬窘境，无法实现专利保护。新颖性、创造性和实用性是申请发明和实用新型专利的必备条件，但是对新颖性、创造性的判断却很难制定标准。根据专利法关于申请在先原则的精神，已经在少数民族地区广泛使用的传统技术技艺很难取得我国专利权保护，也很难取得国外专利权的保护。民族手工艺技术的专利权应主要针对生产、设计制作及其相关工艺技术。以水族马尾绣为例，要获得专利保护，申请外观设计专利权保护是比较可行的路径。马尾绣制品符合专利权法关于“产品形状、图案、色彩或者其结合，富有美感并适于工业上应用的新设计”[3]的规定，可以获得外观设计专利。

（二）著作权保护分析

《著作权法》规定：“著作权保护的对象是文学、艺术和科学作品。”[4]传统手工艺不属于以上范畴，因此不能直接受到著作权的保护，但是传统手工艺所衍生出的作品，以及经过整理和汇编的作品则属于《著作权法》保护范畴，从而实现对传统手工艺进行间接的保护。因此，创作者可以基于其创造性的成果享有著作权法的保护。马尾绣作品是民间艺术作品，是水族群众在长期的生活实践中由许多个人共同创作，经过一代代人的传承，不断创新发展而来的，反映水族人民独特的文化传统，与他们的文化生活、文化发展有密切的关系，承载着他们的人文情怀。从纯粹美术角度看，马尾绣创作的作品属于民族民间文化作品，可以归于美术作品范畴。独立创作者个人创作的作品不仅包含对传统马尾绣作品的一般特征的传承，其作品更多地体现了创作者独立的思想、思考、创作灵感及表现手法，是智力创造活动的结果。由于马尾绣作品很容易被感知和被复制，因此，独创性与非独创性在具体实践与操作上比较难以辨认，因此这需要作者本人提交原创作品图纸原件申请，以证明产品内容属于个人独创，进而获得相关的权益及保护。与《著作权法》相比，专利侧重于马尾绣产品的整体外观设计，包括产品上的所有图案。马尾绣产品可以根据具体内容选择著作权和专利权进行保护。

（三）商标权保护分析

商标权是商标专用权的简称，是指“商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。”[5]国家法律保护商标所有人注册商标的标记及其相关名誉不受侵害。商标权人可以通过商标注册，使消费者对其传统民间手工艺进行识别并且防止误认。

1.通过续展商标权保护

商标专有权的保护有限制期限，但根据商标法的规定，商标权人可以在商标的有效期限将近之时，通过不断申请续展来延续商标权的保护，而且这种续展的申请不会受到次数的限制。通过不断申请续展商标权的形式，商标权人可以说获得了对所注册商标相对永久性的保护，这为传统手工艺得到长期的保护和传承提供了保障。

2.采取积极性保护和防御性保护

从现行《商标法》看，其对传统手工技艺也提供了积极性保护和防御性保护。所谓积极性保护，指利用证明商标、集体商标和地理标志对传统手工技艺进行保护。传统手工技艺传承人可以通过建立民间行业组织等其他有关协会为其产品和技艺申请证明商标、集体商标或地理标志，达到保护该群体利益的目的。防御性保护是指商标申请不仅仅申请在该商标保护的国际分类某一类别上，还应基于产业链的实际使用和基于保护目的，在其他不相关类别上扩展知识产权立体保护。

我国已有一部分具有独立创作设计能力的传统民族民间工艺产品生产企业和个人，已经意识到知识产权的重要性，并为其具有独特产品风格和制作工艺的产品申请注册了商标，获得商标权保护，如贵州安顺市民间艺术家洪福远的作品采用“福远”字样注册商标。同时，为了防止盗用产品商标，可以在特殊位置设计特殊防伪标记，水族马尾绣也可以效仿安顺的做法，从事马尾绣产品生产的个体或者企业可以申请注册代表自身产品特点的商标，使用在自己的产品上。

（四）地理标志保护分析

1.原产地产品保护与原产地域产品标志

民族民间手工艺因为属于集体生产和创作，可以根据其产地范围，划定保护区域，用原产地域产品标志注册获得原产地保护。《原产地标记管理规定》中第五条第（二）款规定了“传统的手工艺品”属于原产地标记使用范围；马尾绣适用《原产地标记管理规定实施办法》第六条“用特定区域命名的产品，其原材料全部、部分或主要来自该地区，或来自其它特定地区，其产品的特殊品质、特色和声誉取决于当地的自然环境和人文因素，并在该地区采用传统工艺生产。”[6]根据《原产地域产品保护规定》，可以依法申请原产地域产品保护。

2.原产地证明商标与集体商标

我国《商标法实施细则》第六条规定：“依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标，受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行规定。”我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》对地理标志的定义：地理标志是“标示某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域内的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特性主要与该地理来源相关联。”马尾绣产品可以根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》，依法申请集体商标或者证明商标进行保护。具体商标名称使用应根据水族马尾绣产品的特点来确定，可以冠以具有民族特征的字样进行保护，如“水族”马尾绣，并且，为了保护原住民的利益，也应该考虑制度创新，采用“地名加族名”或其他方式进行保护，比如“荔波水族马尾绣”，但这有待于立法层面的商榷。为保护原产地内部经营者利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者权益，当地政府机构或行业组织可以通过集体商标形式注册，提供给该产地内相关经营者享有和使用，防止该产地外的经营者使用混淆，防止某些人为了个人利益而独占，防止损坏消费者利益的情况发生。

（五）反不正当竞争保护分析

从我国《反不正当竞争法》来看，与民族文化相关的一些产业都受现行法律的约束，可是目前也存在问题。著作权法、专利权法、商标权法中的相关法律规定，是执行《反不正当竞争法》中相关条款的法律基础，上述法律规定普遍存在缺陷，以至于在执行现行法律时无法判定，缺少依据。现实生活中，不正当竞争时有发生，只要市场看好，大家都来模仿生产制作。如果申请地理标志商标进行保护，就可以防止外面生产者使用，同时申请集体商标，由地方行业组织共同行使，加上原产地保护，才可能有效防止权益受到侵害。问题的关键在于，上述各个方面都没有在该地产品生产中通过手续获得相应的法律保护，而当其他地区其他企业的同类产品采用上述方法进行不正当竞争的时候，必然导致相应权利的丧失。

三、水族“马尾绣”知识产权保护现状

水族“马尾绣”知识产权保护现状令人堪忧。由于少数民族居住的地方地理位置偏僻边远、少数民族群众受教育水平普遍不高，对民族传统文化知识产权保护根本不清楚，有的人是闻所未闻不知言之何物，法律保护意识淡薄,法制观念缺乏，很多时候知识产权遭受侵犯也不能察觉。而马尾绣民间小作坊的生产制作者几乎不考虑知识产权的问题，只要有市场前景，有利可图就会采取简单临摹、复制，进行加工。分散在民间的自给自足的家庭生产产品被中间商低价购买，进行大量复制销售，而作为生产者本人一无所知。这部分人几乎没有知识产权的法律意识，而具有独立创新设计能力的生产者和民间艺术家对“盗版”深恶痛绝，但显得无可奈何，力不从心。

从现行知识产权法角度来说，马尾绣产品是可以通过申请获得著作权、专利权来进行知识产权保护。但从目前来说，生产者知识产权意识淡薄，没有从这两方面入手进行保护。马尾绣作品创作完成以后，没有就其作品及设计进行知识产权申请或登记，使知识产权保护因缺少依据而无法执行，这也使侵权者有了任意模仿，粗制滥造的机会。随着社会法治意识的增强，部分从事民族传统手工艺独立生产的人，或多或少知道了要对自己设计创作的作品进行知识产权保护，但是面对复杂的具体申报程序也只好望洋兴叹，放弃初衷，即使有创新作品，也不去申请知识产权，由于缺乏知识产权保护，导致产品被随意地复制，在市场竞争中无法占据有利地位。

近些年来，民族地区的知识产权中介服务有了一定的起步与发展，出现了一些能为少数民族传统文化知识产权提供诸如专利申请、商标注册、版权登记等服务的中介机构。但是这些中介机构良莠不齐，有的滥竽充数，有的综合服务能力差，缺乏向少数民族地区小手工作坊或少数民族地区小生产企业提供知识产权指导和服务的能力。

少数民族地区零星分布的小手工作坊大多是以家庭为单位进行生产，这些生产者根本没有什么知识产权意识，也谈不上进行相应合法的知识产权申请登记管理程序。即使是一小部分小手工作坊和小型生产企业，通过中介公司进行登记申请，获得相关知识产权，但对权利的使用现状也令人堪忧。传统手工艺市场存在普遍的不正当竞争行为，盗用外观设计比较突出，一些粗制滥造，质量低劣，低价产品进入市场销售，损害了行业内具有规范生产能力的企业和个人的权益及消费者权益。

四、促进民族文化知识产权保护的法律对策

依法治国要求对民族文化的保护也要依法进行，这是保护民族文化路径的必然选择。然而市场竞争是残酷而激烈的，我国现行知识产权法律体系对民族文化的保护本身是很薄弱的，面对强有力的竞争时，民族民间文化将处于绝对的弱势，不能得到知识产权法律很好地保护。因此，唤醒少数民族群众的文化自觉性，使民族民间文化知识拥有者主动积极地投入自我保护和发展，利用我国法律，拿起法律的武器，是维护自身的合法权益的必由之路。同时，随着时代的发展，面对新的社会问题，原有的法律体系呈现出滞后性弊端，这是任何事物发展所不可避免的。然而，现行知识产权法律法规也并非完全无能为力，针对不同的具体问题，对相关法律法规进行适当的更改和补充非常必要，也是法律自身不断完善发展，不断适应新情况的过程。

要对民族文化进行知识产权保护首先要扩大知识产权的主体范围，明确民族文化知识产权权利主体，承认民间传统文化知识的私权性。现行法律对民族文化知识产权主体没有进行“集体产权”与“个人产权”的区分，也未明确规定群体可以作为知识产权主体，使得民族文化知识产权保护的主体无法明确。民族文化权利主体，也就是民族文化持有的所有人，因为民族文化具备群体性，如果考虑民族传统文化是该民族群体集体智慧的结晶，那么该群体理应获得对该民族文化自主管理权,成为知识产权主体，同时也应该履行相对应的义务。如果考虑民族文化传承人对民族文化的创造性传承、完善、创新，那传承人也应当之无愧地是民族文化知识产权的权利主体，可以行使其合法的权利。

“扩大知识产权的保护期限，给予少数民族传统文化特别的保护期限，防止保护期限过早完结而导致传统知识过早进入公有领域，”[7]区分不同的保护期，是对民族文化知识产权进行特殊并且有效的保护。关于保护期的问题，国际上一般主张永久性的保护和有限期的保护。但是针对同一客体往往会涉及到复合保护，需要考虑具体情况。对民族文化的知识产权保护应打破现行知识产权法律体系规定，从有利于民族文化保护和发展的角度出发，对民族文化的知识产权保护不能一刀切，应区分情况对待。其一，财产权利方面，知识产权对民族文化的财产权利的保护时间应该是有限期的,过了法定的保护时间,该知识就应该进入公有领域。至于到底需要多长的保护期间，则需要进行调研及参考国际国内规则为前提。其二，精神权利方面，对于民族文化的精神权利保护,应该且必须是永久性保护，这是对民族文化真实性和完整性保护的要求。

通过知识产权保护少数民族文化，使特定民族文化知识及信息的获取、使用得到有效监管和控制，是法律层面保障少数民族文化在新时代生存和发展的重要措施与内容，要完善知识产权法对少数民族文化的保护，建立相应的保护少数民族传统文化知识的实施细则，出台一系列与知识产权法律配套的保护商业秘密、地理标志(原产地)、反垄断法等民族地方性法规规章，整合资源，调动各方面的积极性，提高知识产权法对民族文化知识产权来源地的保护能力，防止他人以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段侵害民族文化的知识产权。