“一带一路”背景下域外电子送达制度比较

郭玉军，付鹏远

(武汉大学 国际法研究所，武汉 430072)

在国际民商事诉讼活动中，域外送达至关重要，它关系到诉讼程序的顺利进行和当事人权益的保护，是程序正义的必然要求。[1]21-25随着通信技术的发展以及计算机和互联网的普及，一些国家开始通过高效迅捷的电子技术手段进行送达，比如英国、美国、澳大利亚、加拿大和中国。

域外电子送达是指一国司法机关或当事人依据有关国家的国内立法或国际条约的规定，通过电传、传真、电子邮件及社交网站等电子通讯手段，将司法文书和司法外文书送交给外国诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。[2-4]与传统送达方式相比，域外电子送达具有高效、方便和快捷的优势，同时呈现出无纸化和虚拟化的特点。这就要求各国做到开放与审慎并重，通过法律和技术手段来保障其程序的正当性以及信息的安全性、准确性和机密性，确保国际民事诉讼程序的顺利启动和正当进行，实现公平与效率的价值平衡。

一、我国的域外电子送达制度及现存问题

我国自改革开放以来，特别是“入世”之后，国际交流合作日益频繁紧密，相关国际民商事争议逐渐增多。然而在司法实践中，由于域外送达周期漫长且成功率低，许多涉外民商事案件都因送达不成功而无法启动诉讼程序[5]18，因此催生了我国域外电子送达相关规定的出台[6]。

2003年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》最早规定了域外电子送达。根据这个司法解释的第55条，《海事诉讼特别程序法》第80条第1款第3项规定的海事诉讼法律文书可以“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”中的“其他适当方式”包括“传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式”。之后，2006年发布的《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》将域外电子送达的适用范围由海事领域案件扩展到所有涉外民商事案件。根据这个司法解释的第10条，“人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达”。此后，2008年颁布的《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第三条和2009年颁布的《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第八条也有类似规定。

在2012年修改的《民事诉讼法》中，域外电子送达终于被纳入我国的正式立法。根据《民事诉讼法》第267条，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书可以“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。另外，根据2015年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第135条第1款，“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介”。

根据上述规定，我国域外电子送达制度主要如下：第一，在适用主体上，其受送达人应限于在我国领域内没有住所的当事人；第二，在送达途径上，主要采用传真、电子邮件和移动通信等即时收悉的特定系统；第三，在适用条件上，必须能够确认送达文书最终被受送达人实际收悉。

不难看出，经过十年发展，我国的域外电子送达制度虽然从司法解释变为正式立法，但是仍存在以下两方面问题。一方面，由于相关立法较为简单，我国域外电子送达的具体制度过于笼统和概括，在适用条件上缺乏具有指导性和操作性的详细规则，在手段途径上也规定得有些狭窄和模糊，留给法官自由裁量的空间过大。另一方面，由于我国是《海牙送达公约》的缔约国，国内法院在适用《民事诉讼法》规定进行域外送达时，还必须考虑条约义务，注意我国《民事诉讼法》与《海牙送达公约》的协调对接问题，而《民事诉讼法》及其司法解释对此也未作规定。

上述两方面问题如果得不到解决，将会导致司法实践活动的不一致。对此，本文将做以下工作：首先，对英美等国家域外电子送达方面的实践发展和立法方式进行研究；然后，在此基础上整合这些国家的判例法规则，对域外电子送达制度中的适用条件、手段途径和公约适用这三个问题进行探讨，以期对我国域外电子送达制度的完善提供一定的借鉴和启示；最后，在当前“一带一路”背景下，分析和讨论构建沿线地区的域外电子送达制度所面临的挑战及其对策。

二、国外的域外电子送达的实践发展与立法比较

从20世纪80年代到今天，由于科学技术的迅猛发展、世界一体化的快速推进，域外电子送达经历了早期萌芽起步、中期稳步发展、晚近多元演进这三个发展阶段。

(一)早期萌芽起步阶段

20世纪80年代是域外电子送达的早期萌芽起步阶段，美国联邦法院最早允许当事人利用现代通信技术进行域外电子送达。在1980年的“New England Merchants National Bank v. Iran Power Generation & Transmission Co.”案(495 F. Supp. 73[S.D.N.Y. 1980])中，由于当时美国与伊朗关系紧张且被告故意躲避送达，原告通过多种方式都无法对伊朗的被告进行有效送达，最终纽约南区联邦地区法院裁决允许原告通过电传(telex)向被告进行送达。该法院意识到现代通讯技术可以对诉讼所追求的公平与效率之价值作出新的诠释，并在司法实践中积极尝试利用现代科技，开了域外电子送达之先河。

(二)中期稳步发展阶段

从20世纪末到21世纪初，随着计算机技术和通信技术的迅猛发展，人类逐渐迈入互联网时代；相应地，域外电子送达进入了稳步发展阶段。英国和美国先后将本国现有诉讼规则灵活适用，允许当事人使用传真和电子邮件进行送达，并逐渐通过一系列判例，形成了域外电子送达的制度规则。

1996年，英国皇室法院后座分庭授权伦敦“Schilling & Lom”律所的律师通过电子邮件向其辖区外的被告送达法庭禁令，这是世界上第一起通过电子邮件进行域外送达的案例。[7]该案中，伦敦“Schilling & Lom”律所收到一系列针对其一名当事人的邮件，该当事人是媒体名人，邮件威胁将通过网络散布关于该当事人的诽谤材料，并给出了一个很短的宽限期。为了确保当事人在诽谤材料流入互联网前获得救济，该律所的律师向法庭申请禁令。根据英国《最高法院规则》第65号令(Rules of the Supreme Court, Order 65, r. 1/2[1])，禁令必须亲自送达。但被告始终仅通过电子邮件进行联络，没有提供任何传统的联系方式，因此原告律师无法通过传统方式送达禁令。最终，英国法院根据《最高法院规则》第65号令中规则4(1)和5(1)的规定，同意原告律师通过电子邮件送达禁令。

之后，美国联邦法院在2000年的“In Re International Telemedia Associates, Inc.”破产案(245 B.R. 713[Bankr. N.D. Ga. 2000]，以下简称“Broadfoot v. Diaz案”)中，首次允许当事人通过传真和电子邮件进行送达。在该破产案件中，被告迪亚斯(Diaz)是债务人的前任董事和高管，其身处国外且行踪不定，拒绝向原告提供固定通信地址，而是提供了长期有效的传真号码和电子邮箱地址供原告联络。鉴于以上情况，乔治亚北区联邦破产法院裁决批准了原告的动议(motion)，允许原告通过传真、电子邮件和向迪亚斯的已知最后通信地址邮信的方式进行域外送达。法院认为：《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条提供了关于替代性域外送达方式的非穷尽列表，赋予其选择其他替代性域外送达方式的灵活的自由裁量权，只要法院裁决的域外送达方式不违反国际条约即可。*美国法院在裁决是否允许当事人进行域外电子送达时，主要的法律依据是《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条和第4(h)(2)条。根据这些规则，就传票和起诉状副本，当事人可以通过法院指定的其他不为国际条约所禁止的方式进行域外送达。并且，传真和电子邮箱是被告自己明示选择的联络方式，经合理考量，确实可以就诉讼和答辩向被告进行通知。此外，在日益全球化的社会中，传真和电子邮件的使用已经相当普遍，所以当事人通过传真和电子邮件进行送达符合美国最高法院在“Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.”案(339 U.S. 306[1950]，以下简称“Mullane案”)中所阐释的“正当程序要求”(due process requirement)这一宪法规定。

2002年美国联邦第九巡回上诉法院在“Rio Properties, Inc. v. Rio International Interlink”案(284 F.3d 1007[9th Cir. 2002]，以下简称“Rio案”)中判决肯定了原告使用电子邮件向域外被告进行送达的效力，这是美国的联邦上诉法院支持通过电子邮件进行域外送达的第一案。在该案中，上诉法院在肯定电子邮件送达之优势的同时，也指出其存在一定的局限，比如无法确认被送达人是否实际收悉，以及电子签名的有限使用导致的合法合规问题、系统和图像的兼容性故障导致的附件丢失失效问题。因此，在裁决是否允许域外电子送达时，法院应就个案进行利弊权衡(balance the limitations of email service against its benefits in any particular case)。此后，联邦地区法院和州法院在面对域外电子送达问题时开始援引“Rio案”，并采用该案确立的个案权衡标准(case-by-case balancing test)进行分析和判断[8]。

(三)晚近多元演进阶段

随着互联网的进一步发展，社交网站逐渐成为大多数人的日常联络工具，甚至在很大程度上改变了人们的生活和社交方式。社交媒介的发展也促进了电子送达的演进。自21世纪第一个十年的后期起，域外电子送达进入了晚近多元化发展阶段，它不仅以更为多元化的通讯手段和途径实现送达，而且在越来越多的国家逐渐以更为宽松的条件得到适用。

澳大利亚最先允许当事人通过“脸书”(Facebook)进行送达。2008年，澳大利亚首都地区上诉法院(Capital Territory Court of Appeal)在“MKM Capital Prop. Ltd. v. Corbo and Poyser”案(No. SC 608 of 2008, ACTCA[Australia]，以下简称“MKM Capital案”)中允许原告通过“脸书”向两名被告进行送达。但同时，法院还指令原告向被告进行电子邮件送达以及向被告的最后已知地址进行留置送达。[9]

2009年，新西兰的高等法院在“Axe Market Gardens v. Craig Axe”案(CIV: 2008-485-2676, New Zealand, 2009)中也允许当事人在“脸书”上进行域外送达。该案中，父亲作为原告起诉儿子擅自从家族企业的账户中转走一笔241 000新西兰元的款项。被告住在英国，但因具体地址无从知晓，无法适用《海牙送达公约》中的送达途径。考虑到被告使用网上银行转走该笔款项、使用电子邮件与原告联络并且拥有“脸书”账号，法院最终应原告请求允许其向被告“脸书”账号进行送达。[10]181；[11]

在2009年“Knott v. Sutherland”案(Edmonton 0803 002267, Alta.Q.B.M., Feb. 5, 2009, Canada)中，加拿大的法院颁发法官命令，允许原告通过以下两种途径送达：(1)在被告原来就职的人力资源部门张贴诉讼文书进行公告送达；(2)作为替代方式，向被告“脸书”进行送达。[10]182；[12]

美国法院首次允许当事人通过“脸书”进行送达的案件是2011年的“Mpafe v. Mpafe”案(No. 27-FA-11-3453, D. Minn. 2011)。[13]该案中，住在明尼苏达的妻子杰茜卡(Jessica)提起离婚诉讼，但她多年未见丈夫，且不知其联系地址，唯一的线索是丈夫可能回到了科特迪瓦。她请求法院允许通过“一般交付”(general delivery，把邮件寄至邮局待被告领取)进行送达，但法官认为这是枉费精力。另外，法官认为，通过报纸进行公告送达也是徒劳，因为没有人尤其是穷人会去浏览法律报纸而得知其面临离婚诉讼。传统的公告送达方式已然过时并且成本较大，科技提供了更为经济且高效的送达方式。因此，法官裁定原告可以在互联网上进行公告送达，比如通过“脸书”、“聚友网”(Myspace)或其他社交网站，或者通过电子邮件或谷歌(Google)等搜索引擎可以搜索到的途径进行送达。

(四)国外域外电子送达的立法比较

从表面的司法实践来看，三十多年间域外电子送达所采用的通讯技术和方式手段经历了从20世纪后期的电传，到20世纪末21世纪初的传真、电子邮件，再到晚近几年的“脸书”、“推特”(Twitter)这类网络社交平台的发展变迁；而从更深层的立法制度来看，经过三十多年的发展，域外电子送达的合法性已被越来越多的国家所承认，其相关制度规则主要通过以下两种不同的立法方式而确立。

第一种方式是以成文法直接规定可以进行域外电子送达。比如，西班牙在其《民事诉讼法》第162条规定了通过电子方式送达司法文书的可能性，但法院和受送达人必须具备相关技术设备且能够保证送达文书内容的真实性和完整性，同时能标明发出和收到的时刻。立陶宛新的《民事诉讼程序法》第117条规定，在当事人同意的情况下允许使用电子邮件进行送达。[1]180此外，美国《联邦民事诉讼程序规则》第5(b)(2)条和第5(b)(3)条规定，就法庭命令、答辩状、动议、开示程序文件等文书，在获得对方当事人书面同意后可通过电子方式送达。新西兰2003年的《合同解释规则》(Construction Contracts Regulations 2003)规定：当满足一定条件时，比如受送达人允许通过电子邮件或其他电子方式向其递送文书的，当事人可以通过电子邮件或其他电子方式进行送达；而且，在一些特殊情况下，新西兰和澳大利亚之间可以通过传真送达文书。[14]

第二种方式是法院根据现有立法所赋予的自由裁量权而在个案中批准当事人进行域外电子送达。美国法院在裁决是否允许当事人进行域外电子送达时，主要的法律依据是《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条、第4(h)(2)条。根据该规则，就传票和起诉状副本，当事人可以通过法院指定的其他不为国际条约所禁止的方式进行域外送达。并且，法院裁决允许的域外电子送达必须符合美国最高法院在“Mullane案”中所阐释的正当程序要求，即该送达“经合理考量，在所有情况下，都能够就未决诉讼对有关当事人进行通知，并给予其提出异议的机会”。澳大利亚《统一民事诉讼程序规则》(Uniform Civil Procedure Rules, Rule 116[1])规定，在当面送达并非切实可行时，经法院批准可以通过在各种可能出现的合理情形下能够有效地将诉讼程序通知被告的方式进行送达。因此，当原告请求通过电子方式进行送达时，需要证明以下两点：第一，通过传统方式无法送达；第二，电子送达在各种可能出现的合理情形下能够切实通知被告。英国《最高法院规则》第65号令中的规则4(1)和5(1)也有类似的规定。此外，加拿大魁北克《民事程序法》(Code of Civil Procedure)第138条规定，如案情需要，法官或法官助理(clerk)可以根据当事人的动议，授权其通过其他方式进行送达。[15]

三、国外立法实践对完善我国域外电子送达制度的启示

(一)域外电子送达制度的适用条件应系统全面

根据我国《民事诉讼法》第267条的规定，我国域外电子送达制度的适用条件是必须能够确认送达文书最终被受送达人收悉。但是，立法对于如何证明受送达人收悉送达并未作出规定。对此，我们可以借鉴国外相关制度和实践。法院一般通过以下三种方式判断送达程序是否妥当完成：首先，通过案情自证，如当事人回复电子邮件或进行答辩；其次，使用技术手段证明，如电子邮戳，它可以通过技术手段保障信息的真实性、保密性和完整性，实现邮件阅读跟踪[16]；最后，规定推定送达机制，如借鉴《英国民事诉讼规则》第6.7条规定，对于传真，营业日下午4点以前发出的视为当天送达，其他情况下视为发送日的下一个营业日送达，而对于其他电子方式，视为发送日的第二天送达[17]。不过，要求证明受送达人实际收悉送达文件的规定比较固化，与域外电子送达制度追求的高效灵活之宗旨存在一定冲突，因此一些国家的域外电子送达制度并无此项要求，比如，美国和澳大利亚的法院在允许适用域外电子送达时，仅要求经考量通过电子方式送达具有合理的可能能够实际通知被告。

并且，同普通法系国家逐渐通过判例法丰富完善的规则相比，我国立法规定的单一适用条件又过于简单，许多情况未能涉及，无法为司法实践提供具体指导。对此，我们可以合理借鉴普通法系国家的判例法规则，从以下三个方面完善我国域外电子送达制度中关于适用条件的规定，从而形成一套较为完整的制度体系。

第一，送达人是否已经尝试通过传统方式进行送达。在“Rio案”中，原告“Rio Properties”公司在拉斯维加斯经营酒店和赌场，被告“Rio International Interlink”是一家经营运动博彩网站的哥斯达黎加企业，原告诉被告商标侵权，要求被告停止使用“RIO”商标。原告曾试图向被告在注册博彩网站域名时使用的位于佛罗里达州迈阿密的地址进行送达，然而位于该地址的却是被告旗下的一家国际快递公司，且该快递公司未被授权代被告接受送达。此外，被告在洛杉矶的律师也拒绝代被告接受送达。于是，原告只能尝试直接向被告进行送达。然而，经努力，原告未能获得被告位于哥斯达黎加的地址，仅发现被告愿意通过其电子邮箱和位于迈阿密的国际快递公司进行联络。在此情况下，原告才向初审法院提请紧急动议，初审法院批准原告向被告的律师和国际快递公司邮寄送达，以及通过电子邮箱向被告送达。此外，在“Ryan v. Brunswick Corp.”案(No. 02-CV-0133E[F], 2002 WL 1628933, [W.D.N.Y. 2002]，以下简称“Ryan v. Brunswick案”)中，纽约西区联邦地区法院援引“Rio案”，允许原告通过邮寄、传真和电子邮件向被告进行送达。该法院认为，《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条指定其他送达方式与第4(f)(1)条和第4(f)(2)条项下的其他送达方式平等适用，这同“Rio案”中的判决观点一致。该法院进一步认为,第4(f)(3)条存在适用的门槛，即当事人必须证明其已经合理地尝试送达，并且存在需要法院介入以排除负担繁重的或徒然无效的送达方式之情形。

第二，采用传统方式进行送达的现实可行性问题，主要包括：受送达人的联络地址是否可知，受送达人是否存在逃避送达的情形，传统送达方式是否对送达人而言存在不合理的负担。例如，在“Broadfoot v. Diaz案”中，被告迪亚斯存在严重的逃避送达情形，其身处国外且行踪不定，并拒绝提供长期联系地址。在“Hollow v. Hollow”案(747 N.Y.S.2d 704, N.Y. Sup. Ct. 2002)中，移居到沙特阿拉伯的丈夫是被告，他仅通过雅虎电子邮箱与居住在美国的妻子进行联系，原告通过国际送达公司和被告的雇主都难以完成送达，而采取沙特法律规定的方式送达则需要一年到一年半的时间。纽约州法律(N.Y.Civ.Prac. L. & R. § 308[5])规定，当法律规定的送达方式不可行时，法院可以授权当事人以其他方式送达。据此,法院批准原告向被告的最后已知电子邮箱进行送达，同时通过国际挂号信件和标准信件向被告进行邮寄送达。2011年英国哈斯汀郡(Hastings County)法院在原告律师通过多种公约途径都无法向被告(债务人)进行送达的情况下，援引2008年澳大利亚“MKM Capital案”，允许原告律师以“脸书”账号作为替代方式向被告送达法院传票。[18-19]

第三，经合理考量通过电子方式送达能够实际通知被告的可能性，主要包括：被送达的电子邮件地址或“脸书”账号等是否确实属于受送达人、这些电子联络方式是否为受送达人主动提供、受送达人使用这些电子通讯手段的程度和频率、受送达人是否使用这些电子方式进行日常营业、双方是否曾通过该电子手段进行联络。[20]比如，在“Rio案”中，被告“Rio International Interlink”恰恰就是采取互联网经营模式、从中获得大量收益的企业，并且在其网站上指定电子邮箱作为首选联络方式。在“Ryan v. Brunswick案”中，被告将电话、传真和电子邮件置于其网站上并欢迎人们通过上述方式与其进行商业联络，所以法院认为通过这些方式对被告进行送达符合正当程序要求。在“MKM Capital案”中，在原告“MKM Capital”申请向被告的“脸书”账号进行送达时，鉴于两名被告的姓名、出生日期、朋友和电子邮箱地址同拟受送达的“脸书”账号上的相关信息一致，法院认定了“脸书”账号的真实性，因此允许原告通过“脸书”的私信功能向两名不知踪迹的被告送达法院判决。[21]在“FTC v. PCCare247, Inc.”案(2013 WL 841037, [S.D.N.Y. 2013], 以下简称“FTC案”)中，被告通过互联网和电子邮箱实施欺诈，其中一个邮箱新近还被用于与原告和法院联系，而且大量事实可以证明拟受送达的“脸书”账号确为几名被告持有，因此法院认为通过电子邮件和“脸书”进行送达满足正当程序要求。

(二)域外电子送达制度的手段途径需合理界定

我国现行《民事诉讼法》及其司法解释所规定的域外电子送达可采用的具体途径是传真、电子邮件和移动通信等即时收悉的特定系统。除了其中明确规定的传真、电子邮件和移动通信外，其他“即时收悉的特定系统”所涵盖的范围也需要我们进一步厘清。

根据英国、美国、澳大利亚和新西兰等国的制度和实践，域外电子送达在其发展早期采用的是电传、传真手段，后来随着计算机和互联网的发展，法院逐渐允许当事人采用电子邮件、手机短信乃至“脸书”“推特”等社交网站进行域外送达。在“Rio案”中，法院阐明，宪法规定的“正当程序要求”并非限制送达必须采取某些特定方式，而仅要求所采取的送达方式是经过合理考量后能够向对方当事人进行通知并给予其答辩机会的方式。这种宽泛的标准将法院从过时的送达方式的桎梏中解放出来，使其可以相对灵活地采用新技术进行送达。

如上文所述，2008年澳大利亚首都地区上诉法院受理的“MKM Capital案”是世界上首个允许原告通过“脸书”进行送达的案件。该案中原告是一家贷款公司，被告卡梅尔·科博(Carmel Corbo)和戈登·波伊泽(Gordon Poyser)是一对夫妇。被告在一笔150 000澳元的房屋贷款上出现违约，最后在缺席判决中被判败诉。在尝试通过私人调查公司送达和报纸公告送达失败后，原告“MKM Capital”又试图在被告住址对其进行当面送达，但也未能成功。随后“MKM Capital”向法庭申请往被告的“脸书”账号进行送达，并证明两名被告的个人信息同拟受送达的“脸书”账号一致，可以认定该“脸书”账号确为被告所有；因此，法院最后裁定原告可以通过“脸书”的私信向被告送达判决。不过，同时，法院还指令原告向被告进行电子邮件送达以及向被告的最后已知地址进行留置送达。[22]

此后，澳大利亚联邦治安法院和澳大利亚联邦法院在2008年“Child Support Registrar Applicant v. Leigh”案和2010年“Jemella Australia Pty Ltd. v. Bouobeid”案中，先后允许原告对被告进行短信送达。并且，在后一案件中，法院推定被告在5个工作日后收到送达。[23]

2009年，英国高等法院在“Donal Blaney v. Persons Unknown”案中首次允许原告通过“推特”向被告送达法院禁令。该案原告多纳尔·布兰尼(Donal Blaney)是一位著名律师，也是一位知名“推特”博主。被告是一位匿名人士，他在“推特”上用多纳尔的照片开设一个账号，在该账号上链接多纳尔的账号，并模仿多纳尔的风格发布推特。由于无法知晓被告的地址，英国高等法院最终同意原告律师通过“推特”私信的方式将禁令的链接送达被告，要求被告披露真实身份并停止侵权。[24-25]

2013年在“FTC案”中，美国纽约南区联邦地区法院在原告联邦贸易委员会已经送达传票和起诉状副本的情况下，允许其通过电子邮件和“脸书”将其他文书向位于印度的被告进行送达。不过，法院认为，仅通过电子邮件进行送达已经足够充分，通过“脸书”进行送达作为一种比较新的方式仅是对使用电子邮件进行送达的一种补充和保障。

综上，我们认为，我国《民事诉讼法》及其司法解释中规定的域外电子送达可采用的途径需要根据时代的进步而逐渐扩展，从而合理地涵盖新的通讯技术。对于新的技术手段，在“Broadfoot v. Diaz案”中美国法院有如下经典论述：允许采用新技术手段进行送达，只是对以往判例中允许从当面送达扩展到邮寄送达和公告送达的进一步逻辑延伸；若无视新技术发展的事实和优势，无异于将头埋在沙堆中。但需要注意到，法院在批准当事人使用新技术手段进行送达的同时，往往也会要求当事人一并使用留置送达、邮寄送达和公告送达等传统送达方式，以便保障送达程序通知目的更好地实现。

(三)域外电子送达制度与《海牙送达公约》要协调适用

我国是《海牙送达公约》的缔约国，国内法院在适用《民事诉讼法》的规定进行域外送达时，还必须考虑条约义务，注意我国《民事诉讼法》与《海牙送达公约》的协调对接问题。对此问题，《民事诉讼法》及其司法解释都没有作出规定。《海牙送达公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有需递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。在文书的受送达人地址不明的情况下，本公约不予适用。”可见，该公约是一个强制性公约。但公约未明确规定哪些情况属于文书必须向国外送达的情形，因此，在具体案件中，该问题应当由审理案件的法院地法来决定。

就这个问题，有学者认为，根据法院地法，一旦司法文书或司法外文书需要递送到国外时，公约必须适用，且其规定的递送途径必须被严格遵守。[1]116-124还有学者提出，在司法实践中我国法院可以适用《民事诉讼法》进行域外电子送达的情况仅限于以下三种：第一，文书的送达所在地不属于《海牙送达公约》的缔约国；第二，根据我国《民事诉讼法》等法律法规的规定，文书不需要向国外递送；第三，受送达人的地址不明，导致公约无法适用。[26]

鉴于当今计算机和互联网的发展普及程度，国外一些法院对采用域外电子送达持较为宽松的态度。比如，美国作为《海牙送达公约》的缔约国，其《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条仅明确规定法院指定的其他域外送达方式不为国际条约所禁止即可。在司法实践中，美国法院也根据该法律条款对域外电子送达持有较为积极的态度。在“Rio案”中，美国联邦上诉法院认为，《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条和第4(h)(2)条适用于本案，并且第4(f)(3)条规定的送达方式与第4(f)(1)条和第4(f)(2)条规定的送达方式之间不存在适用的先后顺序问题，只要保证由法院裁定的替代送达方式不被国际条约禁止。在“FTC案”中，法院认为，虽然美国和印度都是《海牙送达公约》的缔约国，但通过电子邮件和“脸书”进行送达并不为公约所禁止，因此其可以依据《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条允许原告通过电子邮件和“脸书”进行送达。此外，2015年11月，纽约南区联邦地区法院在“Sulzer Mixpac AG v. Medenstar”案(2015 WL 7687467)中认为，公约第10条规定的邮寄途径不包括电子邮件，使用电子邮件送达不会因中国对第10条的声明保留而被公约禁止，因此允许原告(一家瑞士公司)通过电子邮件向中国境内的被告送达文书。*需要注意，在中国送达属于法院职权，因此本案中美国法院裁决允许当事人进行电子送达的做法虽然不被《海牙送达公约》所禁止，但不经我国法院而直接向我国境内的当事人送达文书违反了我国法律，侵犯了我国的司法主权。因此，我们认为，在协调适用域外电子送达制度与《海牙送达公约》的同时，还要尊重受送达人所在国的法律。

综上，我们认为对域外电子送达持更加开放和积极的态度较为可取。在一定程度上，我们可以借鉴上述美国实践经验，在保障送达文书真实、完整和保密的前提下，只要不违反国际公约和受送达人所在地法律，就可以根据案情的需要适当地采用域外电子送达，以便提高涉外民商事争议解决效率。

四、“一带一路”倡议下域外电子送达制度的构建展望

19世纪末，美国军事战略理论家马汉提出了著名的“海权论”，认为海权与国运休戚与共，它标志着一个国家利用海洋和控制海洋的整体能力，决定着一个国家和民族能否走向伟大。[27]后来，在第一次世界大战前夕，英国地理学家、地缘政治学家麦金德提出著名的“陆权论”，认为“亚-非-欧大陆”的中心是世界的“心脏地带”，掌握该枢纽区域的国家会不断强盛。[28]当今中国在和平崛起的道路上，顺应世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化的潮流，提出了“一带一路”倡议，这既是对我国古代辉煌灿烂的外交文化的继承，也是对近代西方大国的地缘政治理论的辩证借鉴。我们要吸取近代西方大国崛起过程中的教训，在“开放、包容、合作、共赢”的核心价值下，摒弃政治、经济、军事上的控制或挟持，依靠法律制度，保障和促进我国同“一带一路”沿线国家的合作发展，使彼此之间加强理解信任，实现共同繁荣，最终增进各国人民的福祉。

(一)“一带一路”倡议下构建域外电子送达制度的意义

随着“一带一路”倡议的深入推进，我国在同沿线国家加强政治经济等领域合作的同时，重视和深化法律领域的交流与合作同样至关重要。当今世界早已进入互联网时代，我们需要顺应宏观潮流，借鉴西方发达国家域外电子送达的发展经验，在完善国内法律制度的基础上，积极主导和推进“一带一路”沿线各国在域外电子送达上的国际司法合作，这将在国家发展战略、司法实践需要、法律文化认同三个层面产生重大影响。

第一，国家战略层面。“一带一路”倡议的提出和实施使我国的国际关系发展步入新的阶段，即由“引进来”发展到“走出去”，从适应和融入国际社会升级到主导和发展新型国际关系。在“一带一路”倡议的指导下，我国应在国际社会上行使自己的话语权，积极参与和主导国际规则的制定。推进“一带一路”沿线国家建立完善的域外电子送达机制，不仅有利于促进沿线国家之间的司法合作，还有利于为将来沿线各国进一步构建域外电子取证制度和跨境网上争议解决机制提供经验借鉴，最终为“一带一路”倡议的推进提供更加坚实的法制保障。

第二，司法实践层面。当前“一带一路”倡议顺利推进，沿线国家之间的经济贸易交流较以往更加频繁，但由于各国之间经济发展、法律制度及社会文化上的差异，国际贸易及投资活动中难免会出现一定的纠纷。这些纠纷如果不能及时得到公平的解决，相关贸易和投资活动将会中断甚至终止。但在纠纷解决中，依《海牙送达公约》规定的途径进行送达时，周期太长，效率低下，许多涉外民商事案件都因送达不成功而无法启动诉讼程序[5]18；而且，“一带一路”上不少沿线国家尚未加入《海牙送达公约》*“一带一路”沿线国家中，加入《海牙送达公约》的有33个，具体包括中国、阿尔巴尼亚、亚美尼亚、白俄罗斯、波黑、保加利亚、克罗地亚、塞浦路斯、捷克、埃及、爱沙尼亚、希腊、匈牙利、印度、以色列、拉托维亚、立陶宛、黑山、波兰、摩尔多瓦、罗马尼亚、俄罗斯、塞尔维亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、斯里兰卡、马其顿、土耳其、乌克兰、越南、哈萨克斯坦、科威特、巴基斯坦。此外，仍有32个沿线国家尚未加入该公约。参见《海牙送达公约》成员国名单(海牙国际私法会议网站https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=17，数据截至2016年7月20日，最后访问时间2016年10月19日)和《“一带一路”沿线65个国家和地区名单及概况》(中国民营经济国际合作商会网站http://www.ciccps.org/News/Shownews.asp?id=948，最后访问时间2017年10月6日)。，无法依公约进行送达。所以，积极推进“一带一路”域外电子送达区域性制度的建设，有助于满足涉外民商事司法实践需要，缩短域外送达周期，提高跨境民商事争议解决的效率，为“一带一路”沿线地区营造公平良好的司法环境。

第三，法律文化层面。第二次世界大战之后，随着科学技术的进步和国际交流合作的日益频繁，各国法律相互渗透、相互吸收、相互融合的程度日益加深。“一带一路”区域电子送达制度的建设，可以促进沿线各国在法律领域的合作与对话，使各国在法律制度上相互借鉴、兼容并蓄。同时，在这个过程中，可以潜移默化地增进各国之间在法律文化上的认识和了解，而这种文化层面的相互认同能够从根源上持久保障“一带一路”沿线区域的和平与开放。

总之，积极主导在“一带一路”沿线区域构建域外电子送达制度不仅有利于促进沿线国家之间的司法合作，提高跨境民商事争议解决的效率，还有利于加强各国对我国法律文化的认同，从而为把我国建设成为国际争议解决中心提供制度基础和文化认同。

(二)“一带一路”倡议下构建域外电子送达制度所面临的挑战及其对策

放眼“一带一路”沿线地区，由于各国社会发展水平存在一定差距，其域外电子送达制度的构建将会面临以下两个方面的挑战。

一方面，“一带一路”沿线区域内国家的互联网用户分布不均。至2016年底，全世界互联网用户人数估计达到35亿，占全球人口总数的比例已由2000年的6%提高到了47%，但是，这种增长在世界各国的分布并不均衡，在发达国家与发展中国家呈现出两极分化特征。[29]在“一带一路”沿线，既存在位于欧洲的发达国家，也存在大量位于亚洲、非洲的发展中国家，各国网络通讯发展水平的差异决定了目前各国尚无全面达成多边域外电子送达条约的现实基础。

另一方面，目前电子送达在隐私安全、制度规则、社会习惯和基础设施上仍存在一定的问题和限制。其一，合理完善的制度规则尚未建立，因此，域外电子送达可能会对程序正义和隐私安全造成潜在的削弱，在强司法效率和弱程序保障之间造成一定的冲突[30]128，而且不同程序对于程序保障程度的要求高低不同[30]129。其二，“一带一路”沿线国家的基础设施建设水平差异较大，这导致各个国家人们的日常通讯习惯也存在较为明显的不同；而通过研究国内外域外电子送达的发展历程，我们发现，相关制度规则是需要随着技术设施与通讯习惯的发展演进而逐渐确立和完善的。

面对以上两个方面的挑战，我们认为，中国在推进“一带一路”沿线区域构建域外电子送达制度时，需要合理地规划路径，并积极地发挥中国特色。具体而言，建议从以下两个层面逐渐推进。

第一，在国际合作的层面，中国应该积极推动国家间的司法合作。根据上文研究可知，接受域外电子送达这种新方式的国家经历了从无到有、由少变多、分布逐渐广泛的过程。我国应通过举办“中国-东盟大法官论坛”和“中国-亚非法协国际法交流与研究项目”这类具有中国特色的国际交流活动，促进“一带一路”沿线各国的法院就域外电子送达形成共识，并将共识以像“南宁声明”这样非公约的形式初步确定下来。然后，在共识的基础上，中国应进一步利用其现有的国际司法合作成果*“一带一路”沿线国家中，与中国已签订民商事司法协助条约或民刑事司法协助条约的共有24个，即蒙古、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、新加坡、泰国、越南、老挝、阿联酋、科威特、埃及、土耳其、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、波兰、保加利亚、罗马尼亚、波黑、匈牙利、希腊、塞浦路斯、立陶宛。参见《我国对外缔结司法协助及引渡条约情况》(外交部网站http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml，数据截至2017年2月，最后访问时间2017年10月8日)。这些双边司法协助条约均有关于域外送达的规定，其具体机制设计主要参照《海牙送达公约》的中央机关途径以及直接的外交和领事途径。，与相关国家在双方现有的民事司法协助条约中协商增加关于域外电子送达的条款，重点要规定域外电子送达的适用条件和送达证明。最后，在未来时机成熟时，发挥自身处于一系列双边条约交集地位的优势，进一步主导和推动“一带一路”沿线各国达成包含域外电子送达制度规则的多边司法协助公约。

第二，在制度设计的层面，从有限特别适用域外电子送达，逐渐扩展到普遍适用域外电子送达。域外电子送达作为一种新兴送达方式，其适用范围和适用条件应逐渐放开。在这方面，可以借鉴我国域外电子送达制度的发展道路。域外电子送达在中国最初仅适用于海事诉讼特别程序，后来逐渐发展至今，在满足适用条件的情况下可以广泛地适用于各类涉外民商事案件。因此，在制度设计层面上，“一带一路”沿线区域的域外电子送达制度不能一蹴而就，而需要借鉴中国特色的发展路径，针对不同的审判程序，由起步阶段的特别适用开始，在适用的案件类型、文书种类、受送达主体和手段途径上逐渐放开，直至最终实现域外电子送达制度的普遍适用。

五、结语

四千年前的《埃什南纳法令》(Laws of Eshnunna)规定，原告起诉时须呼喊被告名字，直到对方回应，诉讼程序才能进行。几千年来，送达方式从原始的呼喊逐渐发展为当面送达、邮寄送达和公告送达等方式。随着社会的进步，在未来，送达必将由有形的书面送达转变为无形的电子送达。在外国，尤其是普通法系国家，随着司法实践的增多，通过判例法规则，这些国家的域外电子送达制度逐渐完善，其适用条件更加系统详细，手段途径也更为灵活多样。

经过十多年的发展，我国2012年修正的《民事诉讼法》将域外电子送达纳入了正式立法。然而，我国现有的域外电子送达制度较为简单、概括，缺乏指导性和操作性。对此，我们应借鉴普通法系国家的判例法规则，在适用条件、手段途径以及与《海牙送达公约》的协调适用这三个方面进一步补缺完善，细化相关规则，以形成完整的制度体系，更好地指导司法实践。在完善本国域外电子送达制度的基础上，我国应进一步面向“一带一路”沿线区域，积极发挥中国的立法经验和制度特色，从司法合作和制度规则这两个层面逐步推进沿线地区域外电子送达制度的构建。

[1] 何其生.域外送达制度研究[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2] 韩德培，肖永平.国际私法(第三版)[M].北京：高等教育出版社，2014：512.

[3] 鞠海亭.电子方式送达法律文书问题研究[J].人民司法，2006，(5)：67.

[4] 宋朝武.电子司法的实践运用与制度碰撞[J].中国政法大学学报，2011，(6)：65.

[5] 万鄂湘.“入世”后我国的司法改革与涉外民商事审判[J].国际经济法论丛，2002，(2).

[6] 杨月萍，何荣伟.论域外送达中的电子邮件送达[J].重庆邮电大学学报(社会科学版)，2009，21(5)：33.

[7] Conley Frank. Service with a Smiley: The Effect of Email and Other Communications on Service of Process[J].Temple International and Comparative Law Journal，1997，11：408.

[8] Lewis Kevin W. E-Service: Ensuring the Integrity of International E-Mail Service of Process[J].Roger Williams University Law Review，2008，13(1)：297-298.

[9] Malkin Bonnie. Australian Couple Served with Legal Documents via Facebook[EB/OL].(2008-12-16)[2016-10-07].http://www.telegraph.co.uk/news/newstopics/howaboutthat/3793491/Australian-couple-served-with-legal-documents-via Facebook.html.

[10] Browning John G. Served without Ever Leaving the Computer, Service of Process via Social Media[J].Texas Bar Journal，2010，73.

[11] Llewellyn Ian. NZ Court Papers Can Be Served via Facebook, Judge Rules[EB/OL].(2009-03-16)[2016-10-07].http://www.nzherald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=10561970.

[12] Mireau Shaunna. Substitutional Service via Facebook in Alberta[EB/OL].(2009-09-24)[2016-10-08].http://www.slaw.ca/2009/09/24/substitutional-service-via-facebook-in-alberta/.

[13] Horn Hans Van. Evolutionary Pull, Practical Difficulties, and Ethical Boundaries: Using Facebook to Serve Process on International Defendants[J].Global Business & Development Law Journal，2013，26(2)：566.

[14] 何其生.域外电子送达与《海牙送达公约》[J].诉讼法论丛，2005，10：537.

[15] Stewart David P，Conley Anna. E-mail Service on Foreign Defendants: Time for an International Approach?[J].Georgetown Journal of International Law，2007，38：786-787.

[16] Electronic Postal Certification Mark(EPCM) Evolution of the Standard and Delivery of End-user Applications[EB/OL].[2016-10-19].http://www.posteurop.org/NeoDownload?docId=105128.

[17] 英国民事诉讼规则[M].徐昕，译.北京：中国法制出版社，2001：25.

[18] The Telegraph. British Lawyer Uses Facebook to Serve Court Summons[EB/OL].(2011-03-14)[2016-10-08].http://www.telegraph.co.uk/technology/facebook/8382570/British-lawyer-uses-Facebook-to-serve-court-summons.html.

[19] Sarah. UK Solicitor Serves First Court Summons by Facebook[EB/OL].(2011-03-16)[2016-10-08].http://www.lawandlegal.co.uk/careers/uk-solicitor-serves-court-summons-facebook/.

[20] Dan Melodie M. Social Networking Sites: A Reasonable Calculated Method to Effect Service of Process[J].Journal of Law, Technology & the Internet，2010，(1)：212-218.

[21] Abrahams Nick. Australian Court Serves Documents via Facebook[EB/OL].(2008-12-12)[2016-10-08].http://www.smh.com.au/articles/2008/12/12/1228585107578.html.

[22] Ottawa Citizen(Sydney). Facebook Used to Find Defendants in Australian Court Case[EB/OL].(2008-12-15)[2016-10-07].http://www.ottawacitizen.com/technology/technology/1081894/story.html.

[23] Specht Claire M. Text Message Service of Process - No LOL Matter: Does Text Message Service of Process Comport with Due Process[J].Boston College Law Review，2012，53：1953.

[24] Kirk Jeremy. UK High Court Serves Injunction over Twitter[EB/OL].(2009-10-02)[2016-10-08].http://www.cio.com/article/2424271/legal/u-k--high-court-serves-injunction-over-twitter.html.

[25] Neil Martha. UK’s High Court Oks Serving Injunction on Anonymous Blogger via Twitter[EB/OL].(2009-10-02)[2016-10-08].http://www.abajournal.com/news/article/uk_high_court_uses_twitter_to_serve_injunction_on_anonymous_blogger/.

[26] 张利民，胡亚球.涉外案件司法文书电子送达条件分析[J].法学评论，2008，(1)：113.

[27] [美]阿尔弗雷德·赛耶·马汉.海权论[M].张彬，张宗祥，译.北京：电子工业出版社，2013.

[28] [英]麦金德.陆权论[M].欧阳瑾，译.北京：石油工业出版社，2014.

[29] 张淼.国际电信联盟：全球约39亿人仍未能接入互联网[EB/OL].(2016-09-16)[2016-10-11].http://www.199it.com/archives/518381.html.

[30] 宋朝武.民事电子送达问题研究[J].法学家，2008，(6).