论宪法权威的道德实在主义元伦理学基础

○ 宋京逵

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

在当代的英美分析法理学的讨论中，法律就其本质或主要功能来说是否必然宣称其具有合法性权威〔1〕或者具有正义性〔2〕一直是个热点话题。本文不准备投入到这一问题的讨论中，而是要关注更进一步的法律与道德关系的问题，即当代宪法就其自身本质和功能来说，必然会以什么样的元伦理学理论为基础。

首先，本文将假设，所有宪法必然宣称具有道德权威，因为宪法就其功能和本质来说就是限制国家权力和保障公民权利之法，这自然就包含了道德意义。所以，即便“法律”这个概念可以像当代法律实证主义所论证的那样，被当作一个纯社会渊源性的概念，因而“邪恶的法律”这种说法就不是一种自我矛盾。而宪法这一概念则必然具有道德内涵，因此“邪恶的宪法”就如同“结了婚的单身汉”一样是个自我矛盾的概念。其次，本文并不满足于仅指出宪法必然宣称其道德权威性，还要探究宪法声称其道德权威所必须依赖的元伦理学的理论。即道德情感主义、道德虚无主义、道德习惯主义以及道德实在主义中，为什么只有道德实在主义理论才适合作为宪法的道德权威性的元伦理学基础。第三，本文还将指出宪法接受道德实在主义的观点对于具体宪法实践如宪法解释、宪法与民主的关系有什么具体影响。以及宪法应该满足什么样的最低条件才能使其宣称道德权威具有表面上的可信性。

一、宪法道德权威的内涵

本文所说的宪法的道德权威性是指宪法必然宣称其具有道德权威，而不是说任何宪法事实上具有道德权威，一个有实际道德缺陷的宪法当然是可能存在的。此外，“宪法必然宣称具有道德权威”与“制宪者制定宪法时的实际动机是什么”是两个分离的问题；〔3〕即便制宪者是出于非道德的自私的动机来制定宪法，但是在制定宪法时，他也不得不假装让其制定的宪法宣称具有道德权威。就好比一个人意图通过订立合同来欺骗另外一人，但是在这个骗子订立合同时不得不假装接受合同的规范性。〔4〕此外，“制宪者自身实际认同的元伦理学立场是什么”与“从宪法自身的观点看，其道德权威的元伦理学基础必须是什么”也是两个独立的问题。宪法的道德权威必然以一种道德实在主义的元伦理学为基础并不与制宪者自己的元伦理学立场可能是一种非道德实在主义的事实矛盾。

本文所说的宪法是那种发挥宪法典型功能的法律规范，即由于规定了特殊的修宪程序而能够实质上约束当代以及后代的国家机关权力和政治活动的成文宪法。成文宪法是一个法律体系内所有法律规范的最终效力来源，任何法律规范或者其他社会规范如果违反宪法就应当被视为无效。而历史经验表明制定第一部宪法的立宪会议可能并不需要广泛的民意基础来证成其合法性(如美国立宪会议)，且这之后的历届国家最高权力机构的运行都要受到立宪会议所制定的第一部宪法的制约。如果在宪法中规定了某一宪法原则不得被修改，那么其后的立法机关就不可能诉诸任何合宪的手段对其进行修改，唯一变更这一宪法原则的方法似乎就只有革命。所以在当代一些国家的宪法实践中我们可以看到这样一些情况，即便是随着历史的发展，社会经济条件已经发生了重要的改变，在一些当下极为重要的政治议题上，当代的公民依然要受制于制宪者们所制定的宪法的约束。

而在民主价值已经极为深入人心的当代社会，宪法的这种至上的权威是否能得到证成是比较令人怀疑的。美国法学家马默就指出了关于宪法正当性的困惑，“代际的问题对于宪法的正当性来说至关重要，一部被制定出来的宪法试图去约束当代和后代人，即通过施加严格限制的方式来约束当代以及后代人通过正常民主决策的程序制定法律和管理他们自己生活的能力。因此问题就产生了：为什么第一代的政治领袖应该享有用他们自己的关于善和正确的观念来约束后人的权力？”〔5〕

唯一能够证成宪法的这种超强约束力的办法就是指出宪法反映了重要的道德原则，从而能够不顾大多数人以及后人可能的反对而依然具有约束力。然而，如果一个人在元伦理学上坚持非道德实在主义的立场，那么援引道德来证成宪法的这种代际约束力就必将是无效的。只有坚持一种道德实在主义的立场，才可能证成宪法宣称自身所具有的那种至上的道德权威的正当性。

二、元伦理学的各种理论

元伦理学不同于规范伦理学，后者探讨的是人们应该接受的基本道德原则，而前者则“试图去理解道德思想、道德讨论和道德实践在本体论、认识论、语义学以及心理学上的预设和承诺”。〔6〕元伦理学可以被简单分为道德实在主义和非道德实在主义两大类。

所谓的道德实在主义，是指如下的一系列承诺：

在本体论上，主张存在不依赖于人类意识的道德事实，并且这种道德事实独立于人类自身对于道德问题的理解、认知和信念。在认识论上，坚持认知主义的立场，即认为有一个客观的道德事实存在于经验世界之中，有待于人类去发现和认知，人们的道德实践、道德话语是一种对于道德事实应该是什么的信念的体现，而道德信念就像人们对于自然现象的信念一样，都是存在对错之分的，此外，大多数道德实在主义者还认为道德事实是可以被人们认知的，我们确实拥有正确的道德知识。在语义学上，相信道德话语本身承载真值属性，因而一句道德断言应当不是对的就是错的。

非道德实在主义在以上几个方面都站在与道德实在主义相反的立场上。非道德实在主义又可具体分为道德情感主义、道德虚无主义和道德建构主义三种。

情感主义理论认为道德话语根本就不是一种描述式的语句，而是一种情感的表达，例如说“盗窃是错的”这一话语并不是指盗窃这种行为例证了存在于世界中的“错”这个性质，而只是发言人在表达自己对于盗窃的厌恶的情感，并且希望别人也能分享他的这种情感一起反对盗窃。斯蒂文森〔7〕和艾耶尔〔8〕是这种理论的代表。

另外一种是道德虚无主义，以麦基〔9〕为代表，这种理论虽认为道德话语是在起着一种描述的功能，但是其所试图描述的道德事实或道德属性是不存在的，“盗窃是错的”就如同“独角兽是美丽的”这句话一样，虽然是试图描述，但却是错误的。因而道德话语是一种系统性的错误的话语。这种道德虚无主义否认道德事实、道德属性在本体论上是可能存于世界中的，因而有关道德的真理根本就不存在。另外还有一种比道德虚无主义直接否认道德事实、道德属性存在的主张稍微弱一点儿的立场，即虽然承认这种道德事实、道德属性存在，却认为由于其不同于自然事实和自然属性，所以人们根本不可能认识到这种道德事实属性是什么，从而无法具有真正的道德知识，这种理论可以称为道德怀疑主义，其认为有关道德的真理不可能为人所知。

最后一类的非道德实在主义理论是道德建构主义，这种理论既认为道德话语是在进行描述，也认为道德事实、道德属性是存在的，但是却主张这种道德事实、道德属性是由人类的主观意识通过某种方式构成的。〔10〕最典型的道德建构主义立场可以说是道德习惯主义，即主张道德事实、道德属性是由一个社群内的大多数成员所坚持的共同信念所决定的。因而，根据道德习惯主义，确定一个道德判断的对错的标准是不能脱离于一个具体的道德共同体的。不同的道德共同体如果坚持着不同的道德评判标准，那么道德判断的对错就只是相对而言的。

本文将论证，诸种非道德实在主义的元伦理学理论，都无法充当宪法权威的合法性基础，都无法使得诉诸道德理由为宪法的约束力证成的做法成功。不论道德情感主义、道德虚无主义、道德怀疑主义与道德习惯主义本身是对是错，这些理论所暗示的结论都是与宪法本身所要试图发挥的道德功能和起到的效果是不相容的。

三、非道德实在主义的无效

首先，就道德情感主义来说，由于认为道德话语只是一种愿望的表达，即通过影响听众们的情感来让他们接受发言者自己的道德观点，因此道德情感主义者就不能提供任何客观的理由去要求听众接受发言者的道德观点。听众接受与否就完全成了一种事实的因果关系问题。既然是否应该接受发言者道德观点的决定权完全在听众们的身上，那么这种道德话语就没有丝毫的约束力。所以，如果把宪法中道德规范的表述建立在情感主义的基础上，那么对于试图约束社会中大多数人乃至后代人的宪法来说，那就无异于作茧自缚。

其次，道德虚无主义对于论证宪法超强的约束力的无效更加明显。宪法要证成自身的道德权威，以及代际约束力，就必须诉诸道德理由。并且这种道德理由必须是真实的而不能是假的。如果宪法说“国会不得通过任何违反平等保护权的法律，因为人人平等是一个不证自明的道德真理”，然后紧接着说“道德真理根本不存在”，这是显然的自我矛盾。

至于道德怀疑主义，由于其认为道德真理即便存在也不可能为人们所知，因而在实践上其效果与道德虚无主义没什么不同。宪法不可能说“国会不得通过任何违反平等保护权的法律，因为人人平等是一个不证自明的道德真理；但是我们不确定这个真理是否真是真的”。

但我们通常可以发现这样一种论证方式，即用道德虚无主义或道德怀疑主义的观点来论证宽容这一价值，然后再把宪法的正当性基础建立在宽容的价值之上。根据这种论证方式，道德真理的存在或可知性首先被否定，然后再由此推定任何人都无权将自身所认定的道德标准或观念去约束、干涉他人的行为和选择，从而得出了人们需要宽容与自己道德观不同的人的结论。因而道德虚无主义者或道德怀疑主义者可以宣称自己的立场可以与当代自由主义的原则契合，也就是“正当先于善”，国家应当在多元化的诸种价值中保持中立。而这就要求政府应限制自身的权力，避免去干涉公民个人的私生活领域从而破坏这种价值中立。然而，这种论证方式的推论是错误的，从没有道德真理或道德真理不可知的前提中推不出人们应当宽容其他持不同道德价值观的人的结论，因为应当宽容他人本身就是一个道德规范，按照道德虚无主义或道德怀疑主义的逻辑，“应当宽容他人”这个道德规范与其他道德规范并没有什么不同，都是经不起检验的教条。

相对于道德情感主义和道德虚无主义，道德习惯主义是看上去更有希望的能够成功证立宪法的道德权威的理论。社会习惯具有两个特征，第一是空间上的广泛性，第二是时间上的持久性。只有一种行为方式在全社会范围内被普遍遵守，并且这种遵守具有长时间的持续性(即被几代人所遵守)，这种行为方式才可能被称为社会习惯。因而道德习惯主义可以确保道德规范力的普遍性和稳定性，在道德习惯主义者看来，如果宪法确实体现了制定它的社会长久以来的传统道德观念或道德习惯，那么宪法自然就有正当的权威要求个体对其服从，不论这个个体是否接受宪法所体现的社会道德习惯的正确性，因为道德是相对于社会共同体而非相对于个人的。

初看起来，道德习惯主义可以被用来论证宪法的道德权威，但道德习惯主义的预设会削弱宪法的重要性或者说其实践意义。

首先要说明的是，一种社会道德习惯通常意味着人们具有基本相同的道德信念，并且这种共同的道德信念并不是通过协商或某种程序一蹴而就地达成的约定，因为约定只是对立约的人具有约束力，因而这种涉及道德问题上的约定最多只能对达成约定的那一代人产生拘束力，对下一代人来说就没有同样的效果。所以这里的道德习惯是指被几代人长时间接受而形成的稳定的共同道德信念。此外，还需要注意习惯(convention)与常规(habit)之间的区分，习惯是人们有自我意识地践行的一种社会规则，如果有人偏离的话会遭到批评。而常规只是人们行为的偶然的重合。如哈特用的例子，进教堂要脱帽就是一种习惯，而周末下午要去电影院就是一种常规。〔11〕

在此基础上，我们可以对习惯性的道德规则的规范力的来源做出两种理解。第一种理解是一种形式上的，即习惯性的道德规则之所以有规范力是因为它被社会民众广泛接受认同这一事实本身。也就是说，这一习惯性的道德规则的具体内容是什么是不重要的，重要的是这些规则已经被社会民众所接受，因而就产生了规范力。这也是道德习惯主义作为一种道德相对主义的必然所推论出的结果，道德习惯主义认为道德真理是相对于不同的社会共同体的，所以在他们看来不论某一道德规范的具体内容是什么，只要是被某个社会共同体所接受，就具有真正的道德规范所应具有的约束力。

但是对于道德习惯的这种解释与宪法的原则所要达成的目的就会产生冲突。制定宪法的初衷就是想维护某种特定的规范，使其具有至高性从而不可轻易地被社会民众所废弃。如果道德性的习惯规则具体内容本身并不重要而重要的只是社会民众的接受，那么就会得出宪法实际上不能对社会民众的选择进行任何约束的结论。因为习惯本身是可以发展乃至变化的，民众可能对已有的习惯进行了新的诠释以至于使其内容发生了根本的变化，那么，原本旧的社会习惯此时就不应再有任何约束力。这一结论是民众所接受的社会习惯的内容已经发生改变，以及习惯的规范性来源仅仅只是被民众所接受这一事实这两个条件所必然导致的。因此，如果宪法的规范性建立在社会习惯之上，而习惯本身的规范性来源于民众的接受，那么当民众改变了他们所接受的习惯规则的内容，宪法也就应当相应地随之改变。换句话说，宪法本身并不具有对于社会民众的集体选择的任何约束力，而只能是依附于社会民众集体选择本身。这就导致了宪法与其所应具备的功能的完全不一致，因为制定宪法的初衷就是基于对后人可能会反对宪法所主张的政治、道德原则的担忧，所以才要制定宪法来约束民众的选择。

如果习惯主义者认为习惯就其概念而言就已经排除了习惯可以被改变的可能性，因为习惯本身就意味着时间上的持续性或长久性，因而抵抗任何变化。但是，即便我们接受这一对于习惯的容易引人怀疑的定义，我们也可以说这种社会习惯的存在使得制定宪法本身多此一举。如果一种道德规则或道德信念已经被一个社会中的几代人根深蒂固地接受了并一直奉行，那么再利用宪法的形式表明这一习惯规则似乎就是多余的行为。因为既然道德习惯规则就已经能够成功地约束社群中的几代人群了，那么为什么还需要用宪法这种形式来约束呢？

简单来说，宪法本身的目的是要限制包括经民意所形成的国家权力在内的所有国家权力，而习惯主义实际上暗示了宪法不可能对人民所接受社会规则的内容进行任何约束。举个例子来说，说宪法的道德权威是建立在一种道德习惯主义的理论之上就如同下述这一事件：设想一位母亲为了避免儿女们在财产继承上的纠纷，于是在死前留下了一份遗嘱，遗嘱的内容却是让儿女们自行决定如何分配财产。显而易见，这种把决定权交给子女自行决定的规定与遗嘱本身被制定出来的初衷是相反的，这位母亲在制定遗嘱时就是害怕在子女自行协商财产分配时会产生不可调和的冲突和矛盾，于是就制定一个具体的分配方案并写明在遗嘱中试图去约束子女。如果遗嘱的内容本身又是把决定权交给子女，那么这个遗嘱就根本不需要存在。

习惯性道德规则的规范性来源的第二种解释是承认民众所接受的习惯性的道德规则的内容的重要性。因而不再是民众对于习惯的接受而是习惯的内容本身才是习惯性道德规则的规范性的来源。即一种道德习惯之所以具有规范性和约束力，是因为广泛的民众相信他们所接受的这一道德习惯是正确的道德规范。可以说第二种解释实际上是把习惯性规则的规范力归功于民众广泛坚持的道德信念。而根据信念与欲望的适应指向的区分，〔12〕信念与欲望不同之处就在于前者是要使自己去主动地适应外在世界或说事实，而后者是想让外在事实来适应自己。信念是对于客观事实的信念，是对客观事实应该是什么样的一种看法。因而可以说，对于习惯性道德规则规范性的第二种解释实际上也预设了民众们在元伦理学上持的是一种道德实在主义的立场。民众们之所以广泛持久地坚持一种道德规则，是因为他们认为这一道德规则是正确的，而不是因为他们恰好一直在坚持这一道德规则的事实。因而说一个社会共同体的道德习惯是X，只不过是站在一个外在的观察者角度上对该社会共同体的道德信念的描述。并不是这个社会共同体的自身的理解。(当然，一个社会共同体的成员在辩护共同体自身的规则时，也很可能以“这是我们的习惯”的说法来作为理由。不过此时依然可以要求这个人进一步表明他所说的习惯究竟是意指本文所说的第一种解释还是第二种解释，因而这个人将遇到相似的问题。)

总而言之，对于习惯规则的第一种解释与宪法本身应具有的功能相冲突，而对于习惯规则的第二种解释其实又将我们引向了道德实在主义。

四、宪法的道德实在主义预设

上一节论证了非道德实在主义的三种理论为何无法支持宪法所声称的宪法应具有的道德权威。本节正面地解释为何道德实在主义可以很好地服务于证成宪法的道德基础。

首先要指出，在政治领域中，某些客观、正确的重要的道德原则应当优先于大多数人的意见。

道德实在主义认为道德规范是独立于人们的主观信念、态度和感情的。因而，不管人们如何普遍地深信不疑地坚持某一道德信念，如果这一道德信念与客观的道德规范不符合，那么人们对这一道德信念拥护的普遍性和坚定性就没有任何道德规范力。道德真理不应当是相对的、受制于经验偶然性的制约的，道德真理应具有超时间性和普遍性。比如说，不管社会环境如何发展，奴隶制是错的这一道德判断都是真的。即便在自然条件十分严苛的社会，人们基于生存的压力为争夺有限的资源而残忍地争斗，于是倾向于相信奴隶制不是错的。对于这种情况，正确的道德判断应该是奴隶制是错的，只不过是这种严酷的社会条件使得人们很难培养出正确的道德观念，因而这种严苛的社会条件本身是令人遗憾的，是需要被改变的。如果认为道德规范的正确性是相对于社会客观条件的，那么我们就理应得出奴隶制对于这个社会条件下的人们来说不是错的，并进一步得出结论说即便社会条件改善了，人们的道德信念变成认为奴隶制是错的，我们也只能说先后两个社会人们的道德观念并没有进步，而只是不一样了，因而社会条件的改善也没有任何道德意义，这么说当然是非常荒谬的。所以，社会条件只能对人们道德信念的形成具有因果性的影响，但是对于道德真理的正确性、真实性没有任何影响。如果一个宪法宣称其所规定的宪法内容反映了正确的道德规范从而要求人们的遵守，那么这一宪法的规范性自然具有超时代性，对于处于任何一种社会条件下的任何一代人来说都有同样的约束力。因而，宪法的内容具有道德实在主义意义上的道德正确性，自然可作为支持宪法道德权威的理由。

其次应该说的是，民主制度自身的意义需要客观的道德规范来支持。现代民主这一制度体现了平等的关心和尊重的客观道德价值，所以这一道德要求被很多国家融进了宪法原则之中。但是，民主只是平等关心和尊重这一道德规范的制度化，民主并不等同于平等关心和尊重，有些时候民主实践很可能反而侵犯这一道德价值，比如说当一个国家大部分人歧视少数群体，通过民主程序制定了歧视政策的时候。此时由享有违宪审查权的机关来宣布这一歧视政策无效，就不会因为违反了民主价值而缺乏道德上的正当性基础。民主之所以被人们奉为一种重要价值的理由就是其能够反映平等的关心和保护，当平等的关心和保护被民主决议所违背的时候，自然就没有任何道德理由再去支持这种民主决议。当然，大多数时候民主和宪法确立的道德原则之间的矛盾可能被夸大了，正确的道德要求是人类实践理性的体现，而当代的民主是在有足够的公共讨论空间下的慎议民主，再加上宪法确定的道德原则一般都是比较抽象、一般的规定，因而在现代宪法实践良好的国家中，这种民意和宪法的道德原则不可调和的矛盾是很少见的。人们可能就宪法原则的具体适用产生严重的分歧，如禁止同性婚姻是否违反了宪法平等保护的原则，但是人们很难就人们应当享有平等保护权这个抽象的理念产生分歧。“真理有可能掌握在少数人手里”这句俗语一般适用于真理刚刚被人类发现的初期，因为发现真理的人当然只能是少数人，其时大多数人还没有机会了解，但是随着这种真理的传播和被理解，那么具有正常理性的人肯定就会很快接受，并会坚信不疑。

第三，以道德实在主义为基础的宪法对后代的约束，并不会和道德进步相矛盾。因为从语义学的角度上来讲，道德实在主义基本上采取的是一种实在主义语义学理论，而这一语义学理论更有助于支持宪法条文应当根据更好的道德理论来解释，从而使宪法不断完善并接近立宪之初所设立的道德理想。这种法律解释理论是由迈克·摩尔〔13〕、大卫·布林克〔14〕、尼克斯·斯塔夫普洛斯〔15〕等当代法哲学家将克里普客〔16〕和普特南〔17〕在语言哲学上的语义学理论适用到法学、道德哲学领域从而发展出来的。

实在主义语义理论认为最终决定一个语词意义的标准是这个语词最开始被创造出来就用于去指称的某一事物的内在本质(事物根据其本质作为一个种类的外延)，而不是我们有关于这个语词所指称的事物的信念(内涵)。举例来说，我们用苏格拉底这个名称来指称一个古希腊人，我们相信这个古希腊人是一个哲学家，是个智者，是柏拉图的老师，喜欢跟人诡辩等等。这些特征或事迹就是我们对于苏格拉底这个人的信念。但是，苏格拉底这个人并不等同于我们所相信的有关于他的那些特征，即后者并不是前者的必要充分条件。如果在历史事实上，苏格拉底并不是柏拉图的老师，那么我们也不会说因为其没有满足我们所认为他应当具有的特征就说这个人不是苏格拉底(或由于没有任何人满足这个特征从而说苏格拉底根本就不存在)，而只会说苏格拉底这个人依然存在，只是他并不像我们认为的那样是柏拉图的老师。也就是说，实在主义意义理论主张一个词的外延不能被其内涵所决定，一个人在使用一个语词的时候虽然需要掌握有关这个语词所指称的事物的相关信念，但是完全可能并不知道这个语词所能适用的全部外延。

克里普客和普特南提出这一意义理论时主要针对的词汇是专名、自然种类词汇，后来一些道德哲学家、法学家又将这一理论适用于道德词汇。一个道德词汇的外延，也不能由使用者的相关道德信念来决定。比如，虽然古罗马人理解并一直使用着“残忍”这一道德概念，但是在他们看来奴隶制背景下的角斗士竞技并不是一种残忍的行为，根据实在主义的意义理论，即便当时的古罗马人都认为角斗士竞技并没有例证残忍这一概念，这也不能说明在事实上这种血腥的活动就不属于残忍这一概念的外延之内。决定其是否残忍的是这一活动本身所具有的性质，而不是古罗马人的道德信念和古罗马人对残忍这一词约定俗成的使用方法。因而，在我们当代人看来，古罗马人在这个问题上进行了错误的道德判断。需要注意的是，根据与实在主义意义理论相反的内涵主义或习惯主义意义理论，即便我们当代人认为角斗士竞技是一种残忍的行为，但是我们却不能说古罗马人与我们不同的道德判断就是错的，因为如果一个词的意义是由其内涵、即人们关于它的信念决定的，那么由于古罗马人与我们有着不同的信念，因而古罗马人所使用的残忍的意义与我们所使用的残忍的意义就不一样，那么也就谈不上对于残忍的理解谁对谁错，古罗马人的“残忍”与我们当代人所说的残忍只不过是同形多义词罢了。与之相反，实在主义意义理论就保证了人们在道德问题上进步的可能性，由于残忍一词的意义是那些真正残忍行为的残忍性质决定的，那么不论人们对于残忍进行何种主观上的解读，残忍性质依然是不变的，所以人们就可以围绕着具有相同意义的“残忍”这一概念，进行讨论和辩论，人们对于这一性质的认识也可以不断进步，当后人不再认为奴隶制是不残忍的时候，就可以说后人相对于前人有了对残忍性质的更深刻的理解和领悟，在判定何为残忍的事情或行为上较前人有了更精准的把握。

实在主义意义理论的这一对道德进步何以可能的解释，对于良好宪制下的法官们有着重大的帮助作用，因为其保证了在何种意义上法律能够在稳定中逐渐取得发展。借助这一实在主义意义理论，良好宪制体系下的法官们可以在对现有法律规范做出实质性变动的情况下依然声称自己并没有真正地违背立法机关的原意以及民主的精神。因为法官们可以宣称代表民意的立法机关虽然可能真诚地运用一个道德词汇去制定相关法律规范，但是他们对于这个道德词汇的理解是错误的，此时法官做出与以往不同的创造性判决就是在通过纠正制宪者的道德认知错误来帮助制宪者实现他们真正的道德意图。与所有人一样，制宪者们很可能出现其抽象意图与其具体意图不符合的情况，比如说一个人的抽象意图是避免吃一切容易引发肥胖的食品，但是却一直不忌讳吃油炸薯条，这个人想要吃薯条的具体意图存在的原因是因为他不知道油炸薯条属于容易引发肥胖的食品这个事实，如果他知道了这个事实，那么他就会打消自己吃薯条的具体意图，从而坚守自己的抽象意图。〔18〕

以美国最高法院推翻种族隔离制的布朗诉托皮卡教育委员会一案为例，在制宪者们的观念里，种族隔离制并没有违反他们自己制定的宪法第十四条修正案中的要求。在制宪者的道德信念中，种族隔离制度并不属于“不平等”这一概念的外延之内。而最高法院的大法官们则在这一问题上较之制宪者有着更准确的认识，他们正确地理解了种族隔离制度的性质违背了平等保护权的原则，从而做出纠正式的判决。这一判决虽然在表面上看似违背了制宪者的具体意图——隔离是平等的；但是从更深层上来看，制宪者在制定宪法第十四条修正案的抽象意图却是禁止一切真正属于不平等的行为，而不是禁止某些人(包括他们自己)所理解的不平等行为。如果制宪者们处于一种更理想的认识条件下，从而知道了种族隔离制度是一种不平等的行为，他们也会依据宪法第十四条修正案推翻种族隔离制度。

这种实在主义的法律解释理论最终能回答马默所提出的那个关于宪法代际约束力的困惑，宪法中包含有重要的客观的道德原则，所以自然能够约束后代人。但是制宪者们并不想把自己恰好相信的道德观念强加于后代，而想用真正正确的道德观念约束后人，并且并不会拒绝后代人推进对正确的道德观念的理解。制宪者们运用某种道德词汇并不表明他们同时强行规定了这些道德词汇应当适用的外延。

五、道德实在主义对于宪法的要求

上文论证了宣称道德权威的宪法必须建立在道德实在主义基础上，接下来自然要问的是，如果宪法宣称体现了客观的道德原则因而具有权威，那么至少宪法应该满足什么样的条件才可能让这一宣称显得具有初步的可信性。也就是说，让人民相信制宪者们的立宪活动的背后是出于良好的、真诚的道德动机，以至于人民至少有初步的道德义务去遵守宪法。制宪者要想表达出真诚，那么制定的宪法至少应满足以下几个条件。

首先，一部被制宪者们根据真诚良好的意图制定的宪法，其中必定包含大量由道德概念构成的宪法原则，用以限制国家权力的运用。用此来表明国家权力的规范性来源并不是出于纯粹的强制力，而是道德规范。

其次，这些道德概念或道德原则需要是抽象的、一般的，而一定不能被制宪者们通过给出实例的方式或列出必要充分条件的方式把这些道德术语的意义一劳永逸地完全确定下来，因为如果制宪者们是真诚的，并且他们自身相信有关于道德地客观真理存在，那么他们就一定会坚持实在主义意义理论的法律解释方法，把完善、发展一个道德概念的任务留给后世者去完成。因为既然道德事实是独立于人们信念客观存在的，制宪者们就不能用自己的道德信念把道德概念的意义完全规定下来，而是应该承认自己的道德信念有可能是错的，因而需要特意留出一定的宪法解释空间给后世的人们有机会纠正自己的这种错误的道德信念。

第三，以上只是对于道德上可以信任的宪法的形式上的要求，此外如果制宪者想让民众们感受到他们制宪的真诚的话，至少还应该让宪法满足一些最基本的实质上的道德要求。这一最基本的道德要求应该就是本文已经多次提到的平等的关心、尊重与保护的原则。正如哈特指出的，最经常被用来评价法律的道德词汇是正义，〔19〕因为法律本身就是必然涉及到分配正义和矫正正义的社会治理方式，而同样案例同样对待，既是平等的要求也是正义的要求。任何人都有权要求与其他人一样得到宪法同等的关心、尊重与保护。任何差别对待都需要根据宪法、法律以及道德的观点来论证为什么这种差别对待是合理的，即不同对象间存在着什么样的实质的道德差异因而需要被差别对待。可以说，平等是人与人之间道德关系的一种默认的状态，这是不证自明的道德真理，对于平等对待不需要提供理由，对于偏离平等对待的差别对待才需要理由的证成。而任何对于不平等的论证其实也都是在对应当差别对待这一点上提出具有道德意义的理由。即便是这一荒谬的主张，“有些人天生就应当是主人，有些人天生就应当是奴隶”，其实也是诉诸了“自然秩序”的要求或人的“自然本性”间的差异作为依据来论证差别对待。而对当代人来说，我们当然知道这种自然秩序或者人与人之间的自然本性的差异的说法是错误的。即便平等只是纯形式的要求，但丝毫不能掩盖其重要性。如果所有人都有平等的机会参与进各种政治活动、公共生活中，每个人都有表达意见的机会并且能被认真对待，那么更为实质的道德原则就能在平等的基础上被人们发现出来并规定在法律之中。考虑到平等原则的重要性，如果一部宪法的内容里没有任何地方体现平等关心、尊重与保护的原则，那么它就不具有哪怕是表面意义上的道德价值。

六、对于我国宪法实践的启示

本文探讨了当代宪法的实践、话语与道德实在主义观点的深刻联系。通过思考人们所期待的一部良好的宪法应发挥何种的社会功能以及社会意义，我们就能发现当代人对于宪法的认识和观念实际上已经预设了独立于人们信念和态度的客观道德事实是存在的这一论断。因而本文的方法论是一种康德式的反思，即通过分析我们已有的关于宪法的理解的日常观点，发掘使得我们的这种日常观点得以可能的更深层的道德理论基础。而对于宪法的这一元伦理学基础的自省，反过来能够帮助我们更准确的认识宪法在政治社会生活中的应具有的作用和意义，并且解决在宪法实践中出现的一些疑难问题。如有关违宪审查和宪法解释的问题。根据本文的理论，如果我们不再把宪法原则的合法性单纯建立在制宪者们在历史上的约定这一事实上，而是建立在制宪者们试图用一种普遍客观的道德法则来界定政治社会生活的道德基础这一真诚的意图上，那么通过宪法解释的方法去纠正那些道德上错误的有关宪法原则的传统理解以及实践的做法就完全是正当的。而且这种纠正并不是一种违背宪法精神的体现，反而倒是一种深刻反映了宪法的道德实在主义的精神的体现。

对于我国来说，现行的“八二宪法”用高全喜教授的话讲是“一部结构大体优良的共和宪法，其实施与演进的历史已经证明了其生命力和可欲性”〔20〕。这就是说，“八二宪法”通过对于公民权利和根本政治道德原则的规定，已经为我国的宪法实施和宪制建设打下了根本的基础。我们目前的任务就是在法治实践中不断实现、发掘和拓展“八二宪法”所蕴含的道德精神和原则。我们也应当认识到，“八二宪法”的制定者们并不是企图要用他们自己所理解和相信的特殊的道德来规范国家机关和公民，而是希望以真正的、客观上正确的道德对国家机关和公民的相关活动进行约束。因而在判断某一政策或法律法规是否违反了宪法时，我们的关注就不能仅仅在语义或事实的层面上，而是要探究宪法的道德精神层面。

总而言之，认清宪法的道德实在主义元伦理学基础，有助于我们意识到宪法权威的真正来源。也有助于我们通过实质的道德讨论和公共对话的方式来不断地完善宪法所蕴含的道德精神的内涵和外延，从而能更好地维护宪法的权威，真正实现善法之治。

注释：

〔1〕Joseph Raz,Authority,Law and Morality,Monist,1985,Vol.68,No.3,pp.295-324.

〔2〕Robert Alexy,The Dual Natural of Law,Ratio Juris,2010,Vol.23,No.2,pp.167-182.

〔3〕Timothy Endicott,The Subsidiarity of Law and the Obligation to Obey,American Journal of Jurisprudence,2005,Vol.50,No.1,p.235.

〔4〕Joseph Raz,Ethics in Public Domain,revised edition,Clarendon Press.Oxford,1995,pp.215-219.

〔5〕Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Second Edition,Hart Publishing Oxford and Portland,Oregon,2005,p.145.

〔6〕Stanford Encyclopedia of Philosophy at.

〔7〕Charles Stevenson,The Emotive Meaning of Ethical Terms,Mind,1937,Vol.46,No.181,pp.14-31.

〔8〕A.J.Ayer,Language,Truth and Logic,Dover Publications,1952,pp.102-114.

〔9〕John Mackie,Ethics:Inventing Right and Wrong,Penguin Books,1977.

〔10〕Russ Shafer-Landau,Moral Realism:A Defence,Clarendon Press.Oxford,2003,pp.39-51.

〔11〕〔19〕H.L.A Hart,The Concept of Law,Second Edition,Clarendon Press.Oxford,1994,pp.9-10，157.

〔12〕Michael Smith,The Moral Problem,Blackwell Publishers,1994,pp.111-116.

〔13〕Michael Moore,A Natural Law Theory of Interpretation,Southern California Law Review,1985,Vol.58,pp.277-398

〔14〕〔18〕David Brink,Legal Interpretation,Objectivity,and Morality,in Objectivity in Law and Morals,Cambridge University Press,2001,pp.12-65,26-30.

〔15〕Nicos Stavropoulos,Objectivity in Law,Clarendon Press.Oxford,1996.

〔16〕〔美〕索尔·克里普克：《命名与必然性》，梅文译，上海译文出版社，2005年。

〔17〕〔美〕希拉里·普特南：《理性，真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社，1997年。

〔20〕高全喜：《政治宪法学视野下的宪法实施》，《天府新论》2016年第1期。