最高人民法院指导性案例适用困境及出路——基于法官行为理论的分析

孙庆春

一、指导性案例适用困境

法律的生命在于实行，如果只是停留在纸面上也就失去了意义。这对于指导性案例的适用极具启发。自2010年案例指导制度正式确立以来，指导性案例在司法实践中发挥了一定的作用，但实证研究表明其陷入了“适用困境”之中。一方面，指导性案例通过对原则性法条的解释细化以及对法无规定的争议进行漏洞填补提供了法律规则。并且随着指导性案例的陆续发布，数量稳步增加，相应的法律规则也在不断积累。这让其发挥最高法院赋予的“统一法律适用”的裁判“标尺”的作用愈加可期；另一方面，与规则的持续增长相比，指导性案例的适用效果却不甚理想。法官们对适用指导性案例的态度冷淡，而且适用指导性案例的司法裁判对指导性案例的援引比较混乱，指导性案例并未取得预期效果。根据《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2016》的统计数据，在已发布的77个案例中仅有37个被实际应用，尚有40个指导性案例未被应用于司法实践。而在被引用的指导性案例中，法官主动适用指导性案例占比极低，仅为27%。其中明示援引190例，约占35%，包括法官主动援引的141例和法官被动援引的49例；隐性援引351例，约占64%。*郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》，载《中国应用法学》2017年第4期。

指导性案例在司法实践中形成了规则积累与规则实践之间的悖离，给人一种“纸面规则”的印象。适用困境极大地消解了指导性案例的确定性及权威性，不利于实现“同案同判”的制度追求以及“统一法律适用”的目标。在现有的制度架构下，破解“适用困境”对于发挥指导性案例的预期功能、实现预定目标具有重要意义。

二、 适用困境的现有解释及其局限

为什么指导性案例司法适用会出现严重的适用困境？学界对此已有不少关注，主要有以下三种解释。

1.指导性案例数量有限。较为显见的原因是案例指导制度确立时间尚短，指导性案例的数量有限，无法全面指导司法实践。*向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，载《法商研究》2016年第5期。指导性案例预设的作用方式是作为待判案件的“标尺”，使相似案件得到相似处理，从而达到统一法律适用的预期目标。但是在指导性案例数量过少的情况下，无法对司法实践中类型众多、数量巨大的案件提供周延的指导，从而因完备性不足而降低了案例指导制度在适用层面的作用。

2. 原审法院层级低而影响其权威。有学者将前述适用问题归因于指导性案例的原审法院层级过低而影响其司法权威。*同前引[2]。由于基层人民法院和中级人民法院判决不仅被允许进入指导性案例行列，而且占据现有指导性案例较大份额。这一现状对指导性案例参照的现实影响在于，上级人民法院并不愿意参照被遴选为指导性案例的下级人民法院的判决。

3.制度安排自洽性不足。自洽性不足主要指指导性案例的制度设计在我国当前的司法环境下难以达到预期目标。指导性案例是与司法解释并列的一种规则产生形式，而不是司法解释的一种，从而就不具有权威理由的地位；“参照”不具有强制力，且缺乏来自诉讼当事人的制约机制，法官因此没有动力去适用指导性案例。*同前引[2]。

上述三种解释为指导性案例适用困境的论述提供了重要基础，但仍然有待追问的地方。就“数量有限论”而言，案例指导制度自2010年正式确立以来，最高人民法院已经陆续发布了17批、92个指导性案例，而且这种势头仍在延续。可以预见指导性案例的数量必定越来越多，能够达到指导各级法院审判实践的需要。更重要的是，并非已发布的指导性案例都被适用，而是有相当比例的指导性案例从未被援引，而且被援引过的指导性案例的援引次数也是极少的。以第一批第4号指导性案例为例，因婚恋故意杀人应属于案由较为典型的案件，而司法实践中第4号指导性案例仅仅被援引过一次。由此推断，案例数量有限非适用困境的主要原因。

就“指导性案例原审法院的层级低而影响其权威”而言，提供了一种直观的解释，但仍不足以解释适用问题的存在。首先，由于指导性案例是由最高人民法院审委会统一发布的，在发布前，审委会对原审判决书进行了重新的剪辑、校正，并最终提炼出指导性案例的文本。换言之，指导性案例是由最高人民法院审判委员会审定的，代表了最高人民法院的意志。这就表明，案例指导制度实质上是一种自上而下、由高到低的制度设计，目的就是为了保障其制度权威性。其次，从统计数据来看，指导性案例的来源最多的是高级人民法院，有22例，约占29%；然后依次是中级人民法院19例、最高人民法院18例、基层人民法院17例。*同前引[1]。总体来看，指导性案例来源分布比较均衡。最后，应用基层法院原审的指导性案例并不比应用高院或最高院审结的指导性案例少。因此，指导性案例整体适用问题并不能归因于此。

“制度设计自洽性不足”从制度本身以及当下的司法环境来寻找适用问题的根源，具有相当的启发意义。但是指导性案例制度本身不同于普通法的先例制度，也不同于大陆法的判例制度，具有鲜明的“中国特色”，不能以其它类似制度作为制度合理性的评判标准。其次，虽然中国法官习惯于三段论式的逻辑推理方式，以及制定法的思维传统，但是这并非法官不适用指导性案例的正当性理由。再次，制度性设计的一个重要特点是稳定性，不应也不能总将“责任”推到制度设计上来。

上述三种解释并不能较圆满地解释指导性案例的适用困境。本文在上述三种解释的基础上，依据相关的实证研究，从法官行为理论的角度对指导性案例的适用困境进行解读。

三、基于法官行为理论的解读

(一)法官行为理论

在法律与制度环境确定的情况下，就需要回到法官行为这一变量因素来对指导性案例的适用困境进行解读。法官行为理论就是关于法官司法行为的理论，可以追溯到近代美国的现实主义法学思潮，基本内容包括以下几个方面。第一，基本观点是“主张法律就是法官或其他官员处理案件的行为或以这种行为作的预测”。*沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第239页。无论是大法官霍姆斯的“法律就是对法院事实上将作什么的预测”，还是“规则怀疑论者”卢埃林所言法律就是“法官关于纠纷的行为”，抑或“事实怀疑论者”弗兰克强调法官的行为可以左右案件事实，这些思想都是对这一基本观点的表达。即使社会法学家庞德也格外重视法官行为，把它与规则、原则并列作为自己法律概念的三大要素。*同前引[6]，第239页。第二，法官行为理论的思想渊源比较多元，包括实用主义、社会学，尤其注重运用行为心理学、精神分析学对法律的分析。萨默斯在其著作《美国实用工具主义法学》中就将上述各位法学家归为传统的实用工具主义者。*[美]罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第5页。波斯纳更称其法官行为理论的“重点在心理学”。*[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第7页。第三，法官行为理论关注的一个重要问题是法官行为的影响因素。波斯纳在《法官如何思考》一书中归结的九种司法行为理论就是围绕这一问题言说的。

司法决定是法官慎思的结果，司法的公正性、权威性也部分的来源于这种“慎思”。但“法官慎思是隐秘的”，导致外人很难“精确”地理解司法行为。*同前引[9]，第2页。由此，解释法官行为的理论极其多样。所以，“法官行为”并不归怀疑主义或事实怀疑主义所独有。相反，法条主义是指导法官行为的更早的理论。除了法条主义理论外，还有态度理论、心理学理论、实用主义理论、现象学理论等等，这些理论可以概称为具有现实主义因素的理论,与法条主义理论相对。由此可以归整出两种分析法官行为的理论进路：一是法条主义理论；二是具有现实主义因素的理论。两种分析进路中，分别强调司法决定过程中截然不同的法官行为模式。法条主义中，法官行为的依据是具有权威性、决定性的法律规则。现实主义理论强调司法决定中具有重要影响的是法官的个人特点或气质，这些因素无意识的影响着法官的司法行为。*同前引[9]，第59页。

虽然有些极端现实主义法学者过分夸大了法官行为对司法决定的影响，但它却为我们重新思考司法过程带来了有益启示：法官行为受多重因素影响，司法决定是多种因素综合影响的结果，对此可以从多角度以多元理论进行解读。尽管我国法律传统、司法体制与美国差异甚大，但是有以下两点原因可以支持我们借鉴这一理论工具来分析指导性案例适用困境：一是在我国法官行为对司法审判工作的影响是客观存在的；二是指导性案例作为一种“判例”制度与美国普通法之判例制度存在共通之处。因此，本人借鉴了美国的法官行为理论，并在下面的分析中将其区分为行为动机理论与行为工具理论两部分来展开对指导性案例适用困境的解读。

(二)行为动机层面的解读

法官行为动机理论从法官主观意识层面解释法官行为的动机。解读指导性案例适用困境时，行为动机理论关心的问题是哪些因素对法官的司法决定具有主观意识上的影响。这是通常意义上的法官行为理论所关注的问题。从相关实证研究可以看出，法官们对指导性案例的适用态度比较冷淡。“主动援引少被动援引多”“明示援引少隐性援引多”都表明法官们对参照或援引指导性案例没有多少热情，给人一种观望、被动的印象。法官的这种态度可以从现实主义角度出发来解读。首先，法官基于业务考核的考量。其次，由养育与教育背景、生活工作经验等渊源构成的法官个人意识形态也影响了法官行为的价值判断。*同前引[9]，第88。再次，法官长期养成的政治敏感也让他们不愿意“冒险”去适用指导性案例。无论是法官的思维方式、个人意识形态还是行政考核与层级压力，都可以归入法官行为的现实主义理论之中。这些因素都影响了法官司法决定时是否参照指导性案例？如何参照？是否援引？如何援引？都影响了法官对指导性案例“参照适用”的义务意识。

现实主义理论解释法官行为有一个前提，那就是“存在法律的不确定性”。*同前引[9]，第2页。在指导性案例中，“应当参照”这一非逻辑的语词搭配使指导性案例的定位和效力边界变得模糊，*谢晖：《应当参照“否”议》，载《现代法学》2014年第3期。最高人民法院也没有进一步的解释，这就使得指导性案例的法律规定具有相当的不确定性。所以在规则缺乏确定性的情况下，法官们在适用相关规定审理案件时，出于上述现实主义因素的考量自然会选择一种“安全”的方式来对待指导性案例。

但是在我国当前的司法环境下，对于法官的司法决定影响最大的仍然是法条主义理论。它强调的是“由构成法律的一套规则，而不是法官的个人因素，确定司法决定”。*同前引[9]，第38页。大部分法官对指导性案例的冷淡态度所表现出来的普遍性与一致性也证明了这一点。因此，解读法官在参照指导性案例上的行为动机仍需要以法条主义理论为主。首先，这是由我国的司法传统与司法环境决定的。现实主义的理论对于解读法官的行为动机很有启发，但是对于如何规定法官的义务意识和解决适用困境的作用有限。其次，法律确定性的本质也要求是法律规则而不是其它因素在司法决定中发挥决定性的作用。因此，对适用困境的解决往往要回到制度性因素上来。

(三)行为工具层面的解读

法官行为理论在行为工具层面关注的问题是法官做出司法决定时所依赖的操作技艺，主要指的是法律方法。传统理论中，法律方法是无论如何也不能划归到法官行为理论中的。但是单纯从工具主义视角，视法律方法为法官意志执行的工具，将其划归法官行为理论也未尝不可。法律方法是指导法官行为的无形工具；作为技术理性的指导性案例适用方法是法官适用指导性案例的工具。适用方法是影响法官意志行为的外部客观条件，适当的(不当的)适用方法对于法官的意志或动机的实现具有促进(制约)作用。“援引混乱”表明法官适用指导性案例缺少适当的方法，从而制约了指导性案例发挥作用。一项制度的良好运行，不仅需要合理的制度架构，还需要技术操作层面的方法跟进。案例指导制度是一种新的法律适用制度，其适用方法自然不同于我国法官习惯的制定法适用方法。廓清适用方法诸问题，为法官适用指导性案例提供一种可以遵循的路径，对于提升法官适用指导性案例的技艺能力与信心具有帮助作用，也是破解“适用困境”的可期待选择。

通过运用法官行为理论对指导性案例适用困境进行解读，我们将这种适用现状归为以下两方面的原因：一是从法官行为动机的角度来看，法官缺少一种适用指导性案例的“义务”意识或动机；二是从法官行为工具的角度来看，法官缺少一种适用指导性案例的方法或工具。两个原因分别从主观意识和客观条件两个方面阻碍了指导性案例在司法实践中发挥预期作用。基于这种认识，下面两部分将分别从法官适用指导性案例的“义务”意识角度，以及作为法官操作工具的适用方法两个方面对“适用困境”提供相应的解决思路。

四、破除适用困境的路径选择

(一)从行为动机层面解读“应当参照”对法官的强制义务

法律制度不只是建构性的，还是解释性的。将“应当参照”视为指导性案例的基本原则，以此作为约束法官的义务来源。在相似案件中，这一强制性义务构成了法官适用指导性案例的动机。

无论是英美“判例法”，还是大陆“判例”传统，都在某种程度上坚持了“遵守权威判决”的基本原则。在先例模式下，这一基本原则不仅是一种法律惯例，更是一种司法规律。从这个角度来看，案例指导制度与其说是一种制度创新，毋宁说是一种理性的回归。因此，无论怎样构建中国特色的指导性案例制度，始终要坚持这一规律。应将“应当参照”作为中国式的先例原则来解读：它指示了法官在案件相似时适用指导性案例的一般性义务。

“应当参照”是权威性的，法官的义务是强制性的。“法律要求人们的忠诚与服从，任何法律制度都主张拥有权威。”*[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第1页。同样的，指导性案例要发挥“同案同判，统一法律适用”的作用必然要主张其权威性。那么，指导性案例在司法裁判中是否具有权威呢？拉兹认为成为合法权威要满足以下两个条件：第一，该指令必须由可能被确认为声称具有权威的机构发布，而且这种认定的依据不能因为要取决于该指令所要决定的考量而不确定。第二，一条指令只有当它是某个人关于他的下属应当如何行为的观点或至少被表达为这种观点的时候，它才能具有权威性约束力。从我国法律适用机制来看，最高人民法院在司法序列中对其下级法院具有绝对的权威，案例指导制度是一种依靠审级制度的法律适用机制，是一种自上而下的制度安排，“应当参照”赋予了指导性案例一种强制性，即下级法院在相似案件中“应当这样行为”。俨然由最高法院发布的指导性案例已被赋予了一种制度性权威。基于最高法院的权威，法官们在司法裁判中必须考虑指导性案例的适用可能性。这就体现了“判例”制度的一般规律，即在相似案件中受先前判例的约束。

“应当参照”作为中国案例指导制度的先例原则，对于法官如何行为规定了一种强制性义务，即法官必须要在相似案件中适用指导性案例，否则就是对这一义务的违反。这种解读可以在现有制度架构下激发法官的义务意识，给予法官动机去参照或援引指导性案例。

(二)从行为工具层面构建指导性案例适用方法

在确定法官适用指导性案例的一般义务的前提下，接下来需要解决的就是具体操作规则的问题。适用方法作为法官适用指导案例的工具，对于适用指导性案例具有重要作用。下文将从案件相似性判断、裁判规则的生成、推理进路以及案例的废止等四个方面对指导性案例适用方法进行阐述。

1.案件相似性的判断

待判案件与指导性案例相似性比较是指导性案例适用的关键和前提，通常从以下两个方面着手——基本案情和法律适用。但从案件区分的角度来讲，判断的关键在于案件事实，而不在于指导性案例所确立的规则。“规则由来的那个过程是在比较事实的同时创造规则然后再适用规则”。*[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。因此，相似性判断的关键及起点是案件事实，而决定了案件的相类与不同的是所谓的“关键事实”。

但是，司法实践中确定案件的“关键事实”往往会出现一些偏差。法官无意识的偏见或偏好会影响关键事实的判断，而且“参照”适用赋予了法官自由裁量权的同时也为偏见发挥潜在作用打开了缺口。*同前引[9]，第5页。“如果法官只是对法官和陪审团不带偏见或前见确认的事实适用立法者、行政机构、宪法创制者以及其他非司法渊源(包括商事习惯)创制的明确法律规则，就没有必要关心法官是怎么想的。也就完全可能逐步用人工智力数字化项目替代法官。”*同前引[9]，第6页。借着较大的自由裁量权，裁判者可以轻易地将事实问题转化为主观倾向性选择问题，从自身利益、地方保护政策以及法官的主观价值出发来“择取”事实问题，从而影响到最终的判断结果。

案件相似性的判断就需要最大限度地限制这种偏差的出现。那么如何减少偏差的影响，形成较客观的案件事实呢？众所周知，指导性案例抽象出的法律规则很大程度上是涵射向其案件事实的，这种涵射关系对确定案件的“关键事实”具有重要作用。法官正是在裁判规则与案件事实之间“流光往返”，通过一种螺旋式上升的循环过程发现内心确信的“关键事实”。虽然这种方法无法完全排除法官的偏见或偏好，但可以排除那些有意识的“站在社会流行的规范与价值之外”的偏差。在“裁判要旨”与“关键事实”之间的相互确认中，可以限制偏见的作用空间，从而增加了相似性判断的准确度。

2.裁判规则的确定

既然指导性案例创制裁判规则，那么如何确定其裁判规则呢？目前，许多学者强调指导性案例的“个案规则”*冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期，第90—106页。或“整体规则”，*刘作翔：《案例指导制度的最新进展及其问题》，载《东方法学》2015年第3期，第39—46页。即视待判案件的具体情况确定裁判规则，反对将指导性案例的裁判规则进行一般化处理。支持这种观点的理由是指导性案例的事实与裁判规则之间的联系是如此紧密，以至于他们处于一种水乳交融的状态，任何离开事实谈论裁判规则的行为都会使裁判规则的真实状态发生改变。而且，经过一般化处理后的指导性案例的裁判规则在适用于待判案件时，仍难免会再由法官进行解释而使其具体化。因此，这种一般化的努力是徒劳的。但是，依据这种观点，难免在案件裁判中需要法官自己去发现规则。设使由法官从整个案件来寻找出蕴含其中的法律规则，我们不能否认会出现这样一种状况：一千个法官在一个指导性案例中发现了一千种法律规则。那么势必无法保证法律规则应有的确当性，而且毫无疑问，这种情形的结果肯定不会是“同案同判”。也许正是出于对这一情况的担忧，最高法在剪辑指导性案例文本时，从中抽取出裁判要点部分以供法官“参照”。《实施细则》要求法官们援引裁判要旨，而不是其它部分，这就说明了裁判要旨的重要作用。

通过对指导性案例的个案考察，我们发现“裁判要旨”就是指导性案例提炼出来的裁判规则。指导性案例与普通法中的先例明显不同的一点就在于提炼出了“裁判要旨”。以第5号指导性案例为例，最高法院指出“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”。“不予适用”是对“参照规章”的具体化，是法院规章审查权实质性的进步。这证明了指导性案例的重要作用在于由“相关法条”到“裁判要旨”的发展。这也就是指导性案例制度的独特之处。一般化地确定指导性案例的裁判规则符合指导性案例作为裁判“标尺”的定位。由最高法抽取裁判规则而不是由主审法官来抽取裁判规则，表明最高人民法院更看重的是法的安定性及其作为“标准”的规范性作用。最高法院要做的是为相同案件提供裁判标尺，而法官们需要做的就是按照这一标尺来裁判案件。

当然，需要把决定的“正当化的过程”与决定所根据的“发现的过程”明确地加以区分。*[英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004版，第10页。法官们并非只是单纯的适用指导性案例所确立的法律规则，他们需要对这一法律规则进行事后论证，即通过指导性案例的事实论证最高法院确定的一般化规则的合理性。普通法中，法官们在由先例N推出一系列规则P1、P2、P3……Pn的同时就对其推论过程的正当性进行了证明。*同前引[16]，第1页。而指导性案例只能推出P，法官只就N→P进行事后论证。如果不能充分论证N→P，则将规则P适用于待决案件的论证将缺少重要的一环，从而使裁判规则的说服力大打折扣。

3.法律推理进路

在适用指导性案例时，需要类比与演绎两种推理方法的融贯：第一步运用类比推理主要评价案件事实，进行初步的证成；第二步运用演绎推理适用规则，进行验证。这增加了判决的说理性，也更符合正当程序的要求。

第一，类比推理。适用类比推理，就必然要有推理的参照物，即先前的判例。如果建立判例制度，必然适用类比推理。判例制度和类比推理是紧密相连的，正因如此，列维直接称普通法的适用模式为“例推模式”。适用指导性案例也需要类比推理，这需要法官思维模式的转换。法律的类比推理，是在“比”事实的基础上将事实“类型化”，然后根据“相同事实适用相同规则”的逻辑，推出规则属性的相同。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》， 陈爱娥译，商务出版社2015年版，第337页。因此，在这种思维模式下，法官们更应该关注事实，尤其在指导性案例给出裁判要旨的情况下。

如何类比？类比的对象应是一个裁判争点下的案件事实，而不是整个案件事实。只要裁判争点下的事实相同就可以适用指导性案例中解决该裁判争点的规则。司法实践中，有简单案件也有复杂案件：指导性案例也有裁判争点的多少之分。所以就案件事实而言在指导性案例与待判案件之间存在四种对应关系，即复杂(简单)——简单(复杂)。在简单——简单关系中，只需要类比一对事实也就是整个案件事实，就可以判断相似与否。在其他三种对应关系中，一般会出现指导性案例中类比的争点多于或少于待判案件。这种情况下，可能会出现待判案件中某一事实与指导性案例类似，而其它的事实并不相似。这种情况下，应该坚持以单个裁判争点的相似与否作为类比适用的前提。以第5号指导性案例为例，当有待判案例中涉及到法官对于违反上位法的规章进行审查时，其可以援引第5号指导性案例的第3个裁判要旨以适用待判案件的事实，从而做出相应的裁判结论。

第二，演绎推理。适用指导性案例不仅需要类比推理，还需要演绎推理，而且需要两种推理模式的融贯。在适用过程中，类比案件事实并得出规则只是推理过程的一半，其后是运用演绎推理对这一推理结果进行验证。在判例制度中，通常是法官先“发现”规则，然后对比案件事实，最后将规则适用于待判案件。但是指导性案例的法律规则是以“裁判要旨”的形式呈现在判决书中的，法官少了“发现”规则的过程，自然也少了“发现”规则的过程中对规则的论证。所以，法官们仅仅依靠类比推理在说理方面是不充分的，还需要演绎推理对案例规则的理由进行论证。演绎推理的逻辑是当小前提合于大前提时得出结论，其中最重要的是“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。”*[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第54页。指导性案例适用时，事实与规则的关系并不是由法官通过充分论证建立起来的，所以其适用需要通过演绎推理大小前提间的正当关系来加强其说理性。

4. 指导性案例的废止

指导性案例的废止类似于普通法中先例的推翻。但英、美两国在对待推翻先例的态度和限度上存在明显差异。英国法更为保守，对待推翻先例十分谨慎，尤其在1966年之前。*高鸿钧：《英国法的主要特征(上)——与大陆法相比较》，载《比较法研究》2012第3期，第1—24页。而美国法中，“人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令，而是认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。”“美国各州最高法院和联邦最高法院都认为自己保留了背离它们早先确定的规则的权利”。*[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年，第568页。在对待推翻先例的态度上，美国法要比英国法更灵活、更实用。从案例指导制度的设计来看，我们对指导性案例的废止持一种灵活态度。在两种情形下指导性案例不再具有指导作用：一是与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突时；二是为新的指导性案例所取代时。这一规定为指导性案例的变更与改进预留了足够的空间，也为废止指导性案例做了某种法律文件形式及权力行使者的限制。此外，社会情境的变迁也是一个改变理由。社会发展决定了法律体系的不稳定性，当某一指导性案例不适应社会发展时就会被废止，但须慎重地对法律制度稳定性和连续性同发展法律制度予以平衡。

结 语

制定法与判例法的相互渗透，表明各国都在实质上追求法律渊源多元化。但多种渊源相融于一个法律体系具有一定的困难。指导性案例的适用困境就可以视为一种法律体系对新的法律渊源的“不适”症状。虽然案例指导制度是应我国的司法现实需要而建立的具有中国特色的法律适用制度，但是不能否定其本身具有“判例制度”的一般特点。注重发挥“例”在法律适用中的作用对于满足我国司法需要十分必要，但是指导性案例的实际效果与预期效果之间的反差表明相应的准备仍不充分。法律渊源多样化要求相应的法律适用方法多元化，以及法学理论的多元化。理论、方法、渊源是相互关联的。

运用法官行为理论来分析指导性案例适用困境的前提是：司法决定不只是法条主义的，而是多种因素共同作用的结果。如何理解这种现实主义基因的法学理论？一方面，我们反对规则怀疑或事实怀疑这种极端现实主义；另一方面我们又要承认现实主义的合理内涵。也许可以接受波斯纳所倡导的折中的解决方案，在分析法官行为时，既是法条主义的，又是实用主义的。实证研究表明，对于指导性案例适用困境的解读也需要从两个方面着手，如此，才能更准确地分析问题、解决问题。

指导性案例适用困境的解决不能仅仅依靠法律规定的完善，还需要逐渐培养法官的司法技艺，以支撑制度安排。法律方法作为法官技艺的核心，对于正确处理指导性案例的适用具有关键性作用。即使将“应当参照”修改为“依据”，没有相应方法的支撑，指导性案例也难以真正发挥“统一法律适用”的作用。与理论基础与制度设计相对应，法官素质与适法技艺在制度创新上同样具有重要地位。作为制度运行的“软件”，它对指导性案例发挥预期功能、实现既定目标具有润滑剂的作用。只有不断提高法官们的技艺理性，才能使案例指导制度落地生根，才能更好地实现“同案同判”的目标。