论监察委员会的调查措施

刘 玫

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

目前，北京、山西和浙江正在进行国家监察体制试点改革。不同于以往的大部制改革、军事体制改革和司法体制改革，这次改革被称为“重大政治体制改革”，这一定位体现了国家监察体制改革的重大影响力和深远历史意义。然而，与党的十八大以来的若干司法体制改革一样，这次改革的原动力也并非来自实务机关的实践，而是国家的顶层设计。监察体制改革不仅走在学术研究的前面，也走在司法实践与探索的前面。鉴于学术兴趣和监察措施的重要程度，本文将主要论及谈话、调取和留置三种调查措施及其相关问题。

一、对“违法—犯罪二元追诉机制”的检讨

不论是大陆法系国家还是英美法系国家，都将危害社会的行为称为“犯罪行为”，对于危害行为的追诉机制也大都是“一元追诉机制”。这种追诉机制的主要特征是：只要实施了危害社会的行为，均可发动刑事追诉；刑事追诉(侦查)采用“随机启动”模式，只要有犯罪的线索、嫌疑，即可启动侦查；实施侦查的主体既可以是专门的侦查人员，也可以是进行日常警务活动的巡警、社区警察、宪兵及其他警察[1]。目前，我国将危害行为区分为违法行为和犯罪行为，采取“违法—犯罪二元制追诉机制”，对两者分别适用不同的追诉程序，即治安查处和刑事诉讼。这种二元追诉机制也给司法实践带来了一系列问题。

除了追诉对象不同，“一元追诉机制”和“二元追诉机制”还存在以下区别：第一，程序的启动标准不同。治安查处程序的立案材料来源和标准是“公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，且属于本单位管辖范围内的事项”*参见《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第47条。尚不够刑事处罚的；而刑事立案标准是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的。*参见《刑事诉讼法》第110条。违法行为立案较为容易，只需要有相关举报或线索，即可启动；而刑事立案标准较高，需要有证据证明有犯罪事实。第二，调查主体不同。行政查处的主体是公安机关的相关行政业务部门，而刑事追诉(侦查)的主体主要是侦查部门，通常为刑侦大队。第三，调查程序不同。治安调查的程序相对简单，不实行严格的程序控制，更不受司法令状主义的约束；而刑事侦查行为尤其是强制侦查措施的适用条件较为严格，办案流程也较为复杂。第四，被追究人的权利保障水平不同。在治安调查程序中，由于行政机关的强制性措施对人身自由权、财产权的干预程度不高，被追诉人员的权利也相对较少；而刑事侦查中有关机关的强制性侦查措施具有较强的人身、财产干涉性，因而犯罪嫌疑人的权利保障相应也相对充分。

如果说在一般的刑事案件中“违法—犯罪的二元追诉机制”的缺陷尚不明显的话，那么在职务犯罪的办理过程中则遇到侦查程序上的瓶颈。刑事立案程序的启动需要满足较高的证明要求。具体而言，刑事侦查机关在展开侦查活动之前，必须先收集一定的证据并进行初步的审查，符合“有犯罪事实，需要追究刑事责任”这一立案条件的，才能立案侦查。但是，对于职务犯罪侦查，在很多时候侦查机关并没有掌握确切的证据，仅仅掌握了相关举报材料，且往往是未经查实的一面之词。对于贪污贿赂犯罪案件来说，一般实物证据也较少，案件的侦破主要依赖于言词性证据的获取，特别是嫌疑人的口供；而口供的获取，又通常是以对嫌疑人的正面接触和对其人身控制为前提的。在二元追诉机制之下，在获取证据之前，由于无法立刑事案件，就不能采取强制性措施，获得证据难度较大，使得对职务犯罪的查处也陷入困境。

对于职务犯罪来说，授权侦查机关采取一定的强制性措施具有很大的必要性，这也是《联合国反腐败公约》所倡议的。*《联合国反腐败公约》(2005年12月14日开始生效)第50条规定了“特殊侦查手段”，具体内容为，“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”随着监察体制改革的进行，对职务违法和职务犯罪案件的查处都属于监察委员会的法定职权。根据《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》)的规定，对于包括谈话、调取和留置在内的调查措施，不仅在犯罪案件中可以适用，也可以在通常的违纪违法案件中适用。这一规定表明，在职务违法和犯罪案件中的查处中实行的是一元追诉机制。

二、对监察委员会调查权的研析

根据《试点方案》第2条的规定，监察委员会具有监督、调查和处置三项职责，并享有采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项调查措施。因此，对包括留置权在内的调查措施的研究应在对监察委员会的调查权性质进行定位的基础之上，调查权的性质决定了包括留置在内的调查措施的功能本质。

有学者认为，监察委员会的“调查权”就是“刑事侦查权”，调查权的称谓规避了刑事诉讼法的程序控制[2]。有学者认为监察委员会的调查权与检察院的侦查权有所差异，两者不能等同，监察委员会的调查权中不应包括检察院侦查权中所具有的技术侦查等特殊侦查措施[3]。还有学者认为调查权仅仅是监察委员会职能体系的一部分，其不宜作为监察委员会的核心职能[4]。也有学者认为调查权与侦查权的关系不明确，到底是包含关系、交叉关系，需要进行研究[5]。

笔者认为，监察委员会的调查权既不是简单的刑事犯罪侦查权，也不仅仅是违纪违法的调查权，而是两者的有机统一。首先，调查权的重要来源之一是检察机关的侦查权。王岐山在北京、山西、浙江调研监察体制改革试点工作时也指出，“监察委员会实质上是反腐败机构，监察体制改革的任务是加强党对反腐败工作的统一领导，整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，成立监察委员会，作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”[6]因此，监察委员会的调查权不仅包括原来行政监察机关对违纪违法行为的调查权，也包括原检察院办理职务犯罪案件的侦查权。监察委员会的机构组织来源于政府的监察机关、预防腐败局及检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的整合，监察委员会的权力也必然是由行政监察机关、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关权力的有机构成，而检察机关对职务犯罪的侦查权是其中最为重要的组成部分。

其次，监察委员会的调查权包含了刑事诉讼中的侦查权。根据《试点方案》第2条，监察委员会对职务违法和职务犯罪行为做出处置决定的情形，包括对“涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。在刑事诉讼中，包括立案、侦查、审查起诉、审判、执行等诉讼阶段，这是对刑事诉讼活动一般规律的总结。所有的刑事公诉案件都要经过侦查程序，不存在没有侦查程序而直接提起公诉的情况。既然监察委员会的“处置决定”包括移送检察机关审查起诉，那么监察委员会则必定享有侦查权。对比监察委员会的监督、调查和处置三大职能，因侦查的含义与监督、处置的字面含义相去甚远，故而侦查权必定涵盖于调查权之中。

最后，从我国香港、澳门地区和新加坡等国的法律用词上看，调查的含义与我国刑事诉讼法中的侦查具有相同的含义。在我国香港，廉政公署执行处的侦查人员一般被称为“调查主任”。根据《廉政公署条例》《防止贿赂条例》及《选举(舞弊及非法行为)条例》，其中规定的查明犯罪事实的活动也被称为调查。在我国澳门，按照第10/2000号法律，廉政公署的主要职能为：开展防止贪污或欺诈行为的行动；针对贪污行为及由公务员做出的欺诈行为，依法进行调查；针对在因应澳门特别行政区机关选举而进行的选民登记及有关选举中做出的贪污行为及欺诈作为，依法进行调查；促使人的权利、自由、保障与正当利益受保护，确保公共行政的公正、合法性与效率。其中的查明事实的活动，也被称为“调查”。在新加坡，专门的反贪机构为贪污调查局，其查明犯罪事实的活动同样被称为调查。因此，理解“调查”的含义不应拘泥于文字，应从其实质上进行把握。

因此，监察委员会的调查权在本质上就是侦查违法犯罪行为的侦查权，而包括留置在内的调查措施在本质上也是作为侦查措施存在的。

根据《试点方案》第2条的规定，监察机关为履行监督、调查、处置三项职责，可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项措施，其中“讯问、询问、查询、冻结、查封、扣押、搜查、勘验检查和鉴定”在《刑事诉讼法》第二编第二章的侦查措施中有明确的规定，而“谈话”“调取”和“留置”则是无法律规定的新措施。因此，笔者仅就这三种调查措施进行分析，并把留置作为分析重点。

(一)“谈话”措施

在《刑事诉讼法》及其所有的司法解释、《行政监察法》及《行政监察法实施条例》中，都没有“谈话”这一措施。它最早出现在1994年的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(中纪发[1994]4号)(以下简称《检查工作条例》)中。《检查工作条例》第25条规定：“调查开始时，在一般情况下，调查组应会同被调查人所在单位党组织与被调查人谈话，宣布立案决定和应遵守的纪律，要求其正确对待组织调查，调查中应认真听取被调查人的陈述和意见，做好思想教育工作。”根据该条例第29条的规定，对证人也可以进行“谈话”。 从这一党内条例规定中可知，谈话的主要目的是为了端正被调查人的态度，对其进行思想教育，使其配合纪委的调查工作。

“谈话”是纪委对违纪党员做思想工作以配合调查的一种措施，也或者是对党员的一种关爱提醒。但在纪委对违纪行为进行调查的时候，特别是在采取剥夺人身自由的“双规”措施时，“谈话”又完全服务于有利于查明事实的办案需要，且具有一定的强制性，被调查对象没有拒绝“谈话”的权利，具有强制性侦查的意味。

《刑事诉讼法》对讯问和询问做了明确的规定。讯问与询问的区别主要在于所针对的对象不同，前者只能对犯罪嫌疑人、被告人适用，而后者对证人和被害人都可以适用。讯问嫌疑人在侦查程序中具有的十分重要的意义，具体表现在：讯问是侦查刑事案件的必经程序，是查明犯罪事实的有效措施，还是对犯罪嫌疑人进行辩护以获得从宽处理的适当机会[7]290-291。《刑事诉讼法》规定了讯问的程序，内容包括讯问的人员、人数、时间、地点、方法、程序，以及被讯问人的权益保障。而询问证人的意义在于：可以查明案件的有关情况，可以查获犯罪嫌疑人，还可以核实其他证据[7]294-296。同样地，《刑事诉讼法》也对询问的对象、时间、地点、方法和程序等做了较为明确的规定。

“谈话”措施既不同于讯问，也不同于询问。首先，“谈话”的对象既包括讯问的对象，即犯罪嫌疑人、被告人，也包括询问的对象，即证人、被害人。无论《试点方案》还是党内法规文件，都对此没有明确的对象限制。其次，谈话的目的与讯问、询问也不同。不论讯问还是询问，都是围绕犯罪事实展开的，主要目的是为了查清犯罪，以对犯罪嫌疑人、被告人进行刑事追诉，使其受到刑罚的制裁。但“谈话”的直接目的并非完全是为了查明案件事实，而是对被调查对象进行思想教育，使其配合调查人员的调查工作，以期减少被调查对象对抗调查活动的阻力。最后，不论是“谈话”措施还是讯问、询问，根本目的都是为了查清被调查对象的违纪违法或犯罪事实，使其受到相应的法律制裁，维护公职人员的廉洁性。由于“谈话”缺少明确的程序规则，刑事诉讼法中相对完善的讯问、询问规则几乎被完全规避，既没有录音录像，也没有时间、地点限制，2012年刑事诉讼法为防范非法取证、规范审讯而特别增加的相关立法规定被化解于无形之中。

笔者认为不应区分“谈话”与讯问或询问。也就是说，对涉嫌违纪违法或犯罪的公职人员进行“谈话”一律应视为对其进行讯问，需要遵守刑事诉讼法中对讯问的相关程序规定，即遵守《刑事诉讼法》对讯问的人员、人数、时间、地点，讯问的间隔时间、步骤、方法，以及录音录像等所有规定；对于其他涉案人等的谈话，则应一律比照刑事诉讼法对询问的地点、人数、步骤、方法，以及询问笔录的制作等规定进行。只有如此，才能防止以谈话之名，行讯问、询问之实，从而实现刑事诉讼法为提升尊重和保障人权水平而做的立法努力。

(二)“调取”措施

《行政监察法》及《行政监察法实施条例》《检查工作条例》等纪检监察法律、条例和相关文件都没有规定“调取”措施。

《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”一节中，明确规定了10种侦查措施，其中并不包括名为“调取”的措施。但是，在《刑事诉讼法》辩护与代理一章、侦查的一般规定及第三编审判程序的第一审程序一节中，对“调取”作了规定。《刑事诉讼法》第39条、第41条、第52条、第113条、第114条、第192条、第198条第1项均出现了“调取”一词。根据上述规定，调取的情形可以分为两种类型：第一种类型是辩方申请调取型。这一类型又分为三种具体情况：辩护人对已经收集但没有提交的证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料的申请调取(第39条)，辩护律师或律师诉讼代理人对本案有关证据的申请调取(第41条)，*对于此种情形的申请主体，刑事诉讼法仅规定了辩护律师，但最高法院和最高检察院在各自的司法解释中均增加律师作为诉讼代理人也可参照适用的情形。参见《人民检察院刑事诉讼规则》第56条和《最高法关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第57条。当事人和辩护人、诉讼代理人对新的证据的申请调取(第192条)。*刑事诉讼法仅规定上述主体可以在庭审时调取新的物证，但最高法院在其司法解释中扩大为所有的证据类型。参见《最高法关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第222条。第二种类型是专门机关主动调取型。根据《刑事诉讼法》第52条、第113条、第114条和第198条第1款的规定，人民法院、人民检察院和公安机关对各种证据，不论是证明嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，都应当依职权调取，这是他们应当履行的法定义务。

有学者认为“调取”不能作为独立的侦查取证措施，实践中出现的调取措施是由于侦查机关对刑事诉讼法的误读，并且这种误读违背了体系解释，既有违明确性原则，也不利于证据排除，并主张应当完善扣押措施以取代调取措施[8]。笔者对此并不赞同。首先，调取与扣押的含义具有明显的区别。从调取的对象来看，调取之物既可能是可复制之物，也可能是不可复制之物；而扣押之物一般是不可复制之物。如调取涉嫌违纪违法或犯罪分子的通话记录，这一通话记录无疑是可复制之物，其是通讯公司电子数据的纸面反映，属于传来证据、复制件，对这种通话记录详单不宜使用扣押一词；但对于杀人的凶器则应该适用扣押。其次，从调取的主体关系来看，调取既可以是针对私权利主体进行，也可以针对公权力主体进行，但对于刑事诉讼中的扣押只能针对私权利主体进行。比如，对于无罪证据，如果这一证据已经为公安机关或检察机关收集，但没有移交给检察机关或法院，则应由后者向前者调取；如果这一无罪证据在某一自然人或单位组织中，则应由调取主体向该个人或单位进行调取，也可以对该证据进行扣押。但对于某一办案机关已经控制的证据材料，已经不适用扣押，只能进行调取。再次，调取过程所采取的手段一般较为平和，而扣押则带有明显的强制性。最后，行为方式有所不同。调取既可公开也可秘密进行，即在调取的过程中被调取材料的持有者并不知情。该材料使用完毕被归还时，原持有者仍不知情。但在扣押发生的场合，该证据的持有者一般会知悉此强制性措施的存在。正是由于调取与扣押存在以上种种不同之处，后者难以取代前者在侦查实践中所产生的重要价值，故而即使刑事诉讼法在侦查一章中没有用专节规定，但其作为一种强制性侦查措施，不仅有着法律文本上的依据，也具有现实的必要性。因此，笔者认为，调取可以成为一种独立的强制性侦查措施。

由于《刑事诉讼法》把调取措施规定在一般授权规范之中，相比专节规定的勘验、检查、搜查、查封、扣押等强制性措施，几乎没有任何限制性的程序规制。虽然公安部、“最高检”和“最高法”在各自的解释文件中对有关调取的情形增加了若干条文，但基本上限于办案手续性的规定，缺少调取主体的人数、调取的方法步骤、调取的笔录制作和调取的强制效果等程序性限制，以至于在实践中时常会发生调取措施被滥用的情况，公民的隐私权被严重侵犯[9]。但在司法现实具有诸多需求时，调取措施不可能被废止或被扣押等其他侦查措施所取代，这使得一般意义上的调取措施不仅被频繁适用，而且也可能会被滥用。

对于司法实践中调取措施已经或可能出现的问题，在即将出台的《国家监察法》或将要修改的《刑事诉讼法》中应当给予足够的重视。一方面，应当对调取措施进行程序正当化的改造，用专节对其进行规定，使其与勘验、检查、搜查、查封、扣押等强制性措施一样，受到法律程序的控制，减少其在司法实践中被继续滥用的可能性；另一方面，尽量将调取与技术侦查进行切割，不宜使调取措施涵盖技术侦查，否则会带来一系列的问题。这是因为：首先，因为调取与技术侦查的字面含义存在较大的差别，在对调取或技术侦查相关措施进行学术研究的时候，不易把握其具体指代内涵。其次，在司法实践中，也容易出现以调取之名行技术侦查之实的情况，人为地埋下严重损害公民诉讼权利的隐患。最后，调取措施与技术侦查应各自适用不同的程序规制，具体而言，调取的程序控制程度一般要远低于技术侦查，两者也不宜规定在一起，这是立法技术上的客观要求。

三、监察委员会留置措施的性质

现行的宪法和刑事诉讼法没有规定留置这一措施，而民法和行政法上却存在“留置”一词。根据《物权法》第230条，民法中的“留置”是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的权利。根据《人民警察法》第9条，行政法中的“留置”则是指警察可以将具有法定情形的被盘问检查人带至公安机关继续盘问。而监察委员会的留置措施显然与民法上的留置无关，这一点无须赘论；其与公安机关留置措施的关系，以及与拘传、拘留、逮捕等强制措施的关系，与纪委监察机关的“双规”“双指”措施、与人民检察院在实践中作为常规侦查手段适用的指定居所监视居住的关系，在学界中尚存在不同看法。

(一)与公安机关的留置措施相比较

根据《人民警察法》第9条规定，公安机关为了维护治安秩序，可以当场采取盘问、检查措施；在经盘问、检查后，发生如下四种法定情形，即被指控有犯罪行为的、有现场作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、携带的物品有可能是赃物的，则可以经该公安机关批准，采取留置措施，将其带至公安机关继续盘问。留置时间一般不超过24小时，在特殊情况下，经该机关批准，可以延长至48小时。对于留置的，应当立即通知其家属或者其所在单位。经留置盘问，符合条件的，公安机关可以采取拘留或者其他强制措施。

对于公安机关留置的性质，学界存在争议。有学者认为其是行政强制措施，也有学者认为形式上虽是行政强制措施，但与刑事强制措施存在天然联系；还有学者认为具有双重属性，是一种介于行政警察和司法警察职能之间、介于刑事侦查程序与行政调查程序之间、也介于警察法与刑事诉讼法之间的、具有双重属性的警察行为。*第一种观点，参见赵新立、王树民：《论公安民警盘查权的人性化行使》，《河南社会科学》2009年第5期；第二种观点，参见王剑虹：《比较法视野下的盘查制度研究》，《当代法学》2008年第2期；第三种观点，参见万毅：《论盘查》，《法学研究》2006年第2期。但从《人民警察法》第9条的规定来看，公安机关的留置(继续盘问)已经与当场盘问、检查具有明显不同的性质。虽然公安机关的留置措施规定在行政法之中，但从法定的四种情形来看，公安机关的留置(继续盘问)主要是为了查处犯罪行为而非一般违法行为。《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第153条也规定：“继续盘问期间发现犯罪嫌疑人需要拘留、逮捕、取保候审或者监视居住的，应当立即办理法律手续。”因此，将留置措施视为带有人身控制的侦查讯问措施较为妥当。类比“附属刑法”的概念，此处可称为“附属刑事诉讼法”。如此看来，公安机关的留置措施与监察委员会的留置措施具有一定的相似性。

(二)与拘传、拘留、逮捕等刑事强制措施相比较

有学者将留置措施与拘传、拘留、逮捕等强制措施相提并论，或者认为它们存在密切的关系及存在着转化可能，或者认为其完全取代了拘留、逮捕等强制措施，或者认为不宜将拘留、逮捕等侦查性质的权能归入监察权当中。*第一种观点，参见施鹏鹏：《 国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期；第二种观点，参见李张光：《热议“国家监察委”》，《民主与法制时报》2017 年1月1日，第6版；第三种观点，参见秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期。

笔者认为，强制措施的本质为程序保障，其不能起到积极追诉的作用。“程序性乃是刑事强制措施的基本属性。”[10]而留置措施是被作为监察委员会履行调查职权的手段，在不区分违法与犯罪的一元化追诉机制之下，调查与侦查具有完全相同的含义。实际上，在《人民警察法》第6条中也出现了“侦查违法犯罪活动”的表述，因此，不论是违纪违法案件还是刑事犯罪案件，均可以使用侦查一词。调查与侦查也没有本质上的区别。《试点方案》中监察委员会的“调查”措施实质上就是侦查手段。而作为调查措施之一的留置，也是被作为监察委员会的侦查措施而适用的，发挥的也并非是强制措施的功用。适用留置的直接目的并非程序保障，而是与讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、技术侦查等侦查措施一样，为获取犯罪证据、积极推进刑事诉讼进程，以及侦破案件而服务。因此，留置措施与强制措施应当分属于两类不同的强制性措施，不存在后者取代前者的可能性。这也可以从《试点方案》第2条赋予监察委员会12种措施中可以验证，虽不包含任何一种强制措施，但并不代表监察委员会在侦查阶段不能采取拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕五种强制措施，而只是因为其并非是履行调查职能所必需的手段。监察委员会作为职务犯罪的侦查机关，可以对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，这既是办案的必然需要，也是其题中应有之义。

(三)与“双规”“双指”及指定居所监视居住措施相比较

有学者认为留置措施将取代“双规”“双指”措施，也有学者认为其或与“双规”“双指”措施并行。*“取代论”的观点，参见马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与重点》，《环球法律评论》2017年第2期。对于“并行论”的观点，可参见秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期，以及王晓：《监察委员会的留置措施论要》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2017年第2期。笔者认为，如何看待留置措施与“双规”“双指”措施及实践中作为侦查常规手段的指定监居的关系，须先对后两者的功能本质进行分析，并从法治反腐的角度进行思考，唯有如此，才能得出合理的判断。

“双规”措施存在的问题。不论是“双规”还是“双指”，根据其自身内涵，都要求涉嫌违反纪律的人在特定的空间内交代自己的相关情况，并持续一定的时间，涉嫌违规违纪的人员没有拒绝的权利，必须服从。这种带有强制性的调查措施在一定程度上限制了被调查人的人身自由。纪委作为党的内部机构，依照中央纪委的《检查工作条例》查处犯罪案件，存在以下问题：首先，纪委是党组织内部的重要机构，不是法律法规授权的执法组织，由纪委行使相关法律规定的案件调查权并做出相应处理决定，有违反国家监察法律和刑事法律之嫌。其次，根据我国《立法法》等宪法性法律的规定，只有法律才能做出限制或剥夺人身自由的强制性措施规定，有违《立法法》的相关禁止性规定，即应被视为其来源依据违法。再次，即便是党规文件，其规定的也不是刑事强制措施，不能将其用作办理刑事案件的依据。依照规定，对于涉嫌犯罪的刑事案件，纪委需将其移送给司法机关处理。但在实践中，往往是纪委将案件查清楚之后再移交给司法机关，其成为事实上的侦查主体。最后，“双规”措施的原本含义应是限制人身自由，而非对人身自由的完全剥夺，但实践中往往存在超期或长期羁押的现象，有违宪法对羁押性强制措施进行严格程序控制的原则规定。

1993年经中共中央、国务院批准，纪律检查机关与行政监察机关合署办公，实行“一套人马，两个牌子”。至此，“双规”和“双指”在实践中已经没有实质上的区别，消解了第一重的调查组织的违法性。1997年《行政监察法》颁布，规定了行政监察机关可以采取“双指”措施，进而消解了第二重的来源依据违法问题。2012年刑事诉讼法对监视居住措施进行了大幅度的修改，并将指定居所监视居住措施独立出来。许多学者都认为，将“双指”“双规”措施纳入刑事诉讼法，作为检察院侦查案件的有力手段，将会化解违法性的难题[11]。但是，指定居所监视居住措施被纳入刑事诉讼法，仅仅是消解了“双规”“双指”措施的第三重侦查主体违法的可能，*因为在2012年刑事诉讼法生效之后，虽然检察院查办案件对纪委监察机关的依赖有所减轻，但纪委监察机关在实践中仍然发挥着查办贪腐案件的重要作用，侦查主体违法性的问题尚未完全消解。监察体制改革中的“监察委员会”可能会成为反腐的唯一合法机关，如此便有望彻底解决纪委监察机关的调查组织违法性问题。仍然存在第四重的执行违法性问题，这也是指定居所监视居住立法定位与其实践本质不一致的地方。在监察体制改革中，随着留置措施的适用，“双规”“双指”措施以及实践中作为侦查措施的指定居所监视居住，势必会被取代。赋予监察委员会留置这一调查措施，只有消解以上问题，才符合法治化的要求。无论如何，反腐工作应当依法进行，这也是建设社会主义法治国家的题中应有之义。

四、对监察委员会留置措施适用的探讨

《试点方案》中仅出现了“留置”的概念，其适用条件、适用程序及相关权利救济都付之阙如。目前学界也没有相对一致的建议或意见。

监察委员会的留置措施虽然属于新的强制性措施，但其与公安机关的留置措施具有一定的相似性，在功能上也与“双规”“双指”、指定监居措施具有一致性，所以在程序的安排上，应当借鉴以往的经验。

不论是公安机关的留置措施，还是“双规”“双指”及指定监居措施，还都存在很多问题，其中有些问题具有普遍性。比如，形式上都是非羁押性措施，但在实践中都产生了羁押性效果；都是适用机关自我决定、自我执行，缺少有效的程序控制机制；试用期间缺少相应的讯问规则，刑讯逼供风险较高，易出现办案事故。对于“双规”“双指”和指定监居措施而言，虽然都原则上禁止建立专门的执行场所，但并没有得到实务部门的真正落实。不论是公安机关的留置措施，还是“双规”“双指”、指定监居措施，一直以来，学界都存在废除的声音。*废除公安机关的留置措施的观点，参见田圣斌、陈佳、祁勇：《关于留置盘问的法理思考》，《理论月刊》2009年第8期。废除“双规”“双指”措施的观点，参见王金贵：《“双规”与自首：合宪性问题研究》，《法学》2005年第8期。废除指定监居的观点，参见郭烁：《论作为“超羁押手段”的指定监居制度》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2016年第6期。但是，“在没有通过根本的结构性制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。”[12]在一线办案机关具有刚性侦查需求的情况下，将实践中异化的措施予以废除，办案人员还会“创造”出新的侦查措施，并且也会失去应有的程序规则。因此，与其一废了之，不如建立相应的规制措施，对其予以严格管控，这样既能满足侦查的实践需要，又可以尽量保障被追诉人的合法权益。

(一)适用留置的实体条件

适用“合理怀疑”的标准。对于公安机关的盘问制度，根据《人民警察法》第9条的规定，适用“有违法犯罪嫌疑”的标准。从比较法考察来看，不论大陆法系国家还是英美法系国家，警察采取盘查措施大都也是依照“合理怀疑”的标准[13]。这里的“合理怀疑”与“有违法犯罪嫌疑”基本上具有相同的含义。因此，对于留置措施也可以适用“合理怀疑”的标准。也就是说，监察委员会人员一旦认为某公职人员可能涉嫌职务违法和职务犯罪，即可对其采取留置措施。在我国香港，廉署调查人员有合理根据怀疑嫌疑人触犯了《廉政公署条例》与《防治贿赂条例》规定的罪行，一般无须裁判官签发的手令，即可拘捕触犯条例的人[14]。所谓的“合理怀疑”，即是警察根据当时的事实，依据其执法经验所做的合理推论或推理[15]。这里的确定性标准，一般认为是达到20%的可能性，其证据确定力之程度介于优势证据与怀疑之间[16]。因此，即使监察委员会的办案人员没有充足的证据证明其有犯罪事实，但若具有令其产生合理怀疑的证据材料，如相关举报材料、排他性的演绎推理线索等，均可以采取留置措施以获取更多的案件证据。

适用期限以暂时的人身控制为宜。有学者认为，监察委员会的留置措施应以不超过3个月为宜[3]。应该说，这是能够满足我国办案机关的实际需求的，也与现有的“双规”“双指”措施和指定监居措施规定的期限大致一致。根据《中央纪委关于完善查办案件协调机制进一步改进和规范“两规”措施的意见 》(中办发[2005]28号、中央纪委办公厅[2005]7号)的规定，“两规”措施的使用期限不得超过案件调查时限(即3个月)；确需延长“两规”措施使用期限的，按批准使用“两规”措施的程序报批，延长期限不得超过3个月。《刑事诉讼法》第77条也规定，监视居住最长不得超过6个月，因而指定监居措施的适用期限最多也可为6个月。但是，不论是我国公安机关适用的留置措施还是国外的盘查留置，期限都比较短，大体相当于拘传的时限，从24小时到120个小时不等。学界也有观点认为，若将留置措施的适用期限延长至3个月甚至6个月，违反了比例原则[17]。因此，对于留置的适用期限，应该在满足侦查需要的前提下，贯彻对被追诉人合法权利进行最少干预的原则，适当确定一个合理期限。笔者认为，作为“双规”“双指”的替代措施，留置的期限应以不超过3个月为宜。

专门的留置场所。根据中纪委、监察部《关于纪检监察机关依法采用“两指”“两规”措施若干问题的通知》(中纪发〔1998〕7号)第4条第2项规定，纪委监察机关不能修建用于采用“两指”“两规”措施的专门场所；《刑事诉讼法》第73条也规定，办案机关不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定监居措施。因此，不论是纪委监察机关适用的“双规”“双指”，还是检察院适用的指定居所监视居住，原则上都不准建立专门的执行场所。但是实践中，不论是纪委监察机关还是检察院，不少地方都有“双规”大楼、指定居所监视居住大厦，使得以上禁止性规定形同虚设。原因在于，职务犯罪的侦查被认为需要比看守所羁押性还要强的超羁押环境，以使嫌疑人的人身被绝对控制，从而与外界绝对隔离。在这种高压环境之下，嫌疑人的心理会产生一系列变化，更容易选择与办案人员进行合作，交代自己的犯罪事实。既然如此，不如在立法中允许建立专门的场所来执行留置措施，既有利于职务犯罪的侦查，也能避免一线办案人员的变通行为架空法律的禁止性规定。

(二)留置措施的程序控制

相对严格的司法审查。有学者认为，适用留置措施，应当经监察委员会集体讨论决定[3]。这一建议对于具有暂时性人身控制的措施而言并无不可。然而，在留置措施期限长达数月的情况下，由办案机关自行决定的程序机制显然难以对留置措施进行有效的控制，不能防止其在实践中的滥用。同时，留置措施会产生比逮捕更强的羁押性，对其不实行司法令状主义，显然也不符合联合国公约的要求。*《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(于1988年12月9日联大第43/173号决议通过)原则4规定，“任何形式的拘留或监禁以及影响到在任何形式拘留或监禁下的人的人权的一切措施，均应由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。”目前指定居所监视居住的适用完全由侦查机关自己内部进行控制，有学者主张将公安机关适用指定居所监视居住的审批权交由检察院行使[18]，笔者对此予以赞成。“最优美的制度不是创造的而是进化的”[19]，这种审批模式也符合我国目前监察体制改革中留置措施适用的审批，即在监察委员会适用较长时间的留置措施时，需经过第三方予以审批。在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革的大背景之下，可以考虑将留置措施的批准权交由法院来行使，实施严格的法官令状主义。

广泛的辩护权保障和有限的律师“在场权”。在一元化追诉机制之下，被查处之人辩护权的保护理应成为共识，应当给予确立和保障。2012年《刑事诉讼法》修改后，辩护制度取得了长足的进步，来之不易的成果应当在监察委员会发挥进一步的作用。

实践中，办案人员在侦破案件的压力之下往往会选择加大审讯强度，在本已高压的环境之中，将嫌疑人的心理压力增至濒于崩溃的边缘，以期更快地取得供述。由于留置措施具有较强的人身控制性与信息隔离性，为杜绝和防范刑讯逼供等非法取证行为，需要对留置期间的谈话、讯问规则予以明确。监察委员会可以采取谈话、讯问等侦查手段，但不论是谈话还是讯问，在留置期间都应当全程录音录像。有学者提出，有限度地实现辩护律师的“在场权”，比如辩护律师不在讯问现场，而是在监控室同步观看审讯画面，以防止刑讯逼供行为的发生[20]。这一建议无疑具有建设性和可行性。即使辩护律师不在讯问现场，但嫌疑人如果知道此时辩护律师在实时观看讯问录像，嫌疑人的心理压力会得到一些有效的缓解。如此，辩护律师不仅不会在审讯现场对嫌疑人造成干扰、影响侦查行为的正常进行，而且还能对侦查人员的侦查行为合法性进行监督。如果嫌疑人供述笔录和录音录像的封存保全也须辩护律师亲笔签名，那么无辩护律师见证签名的供述笔录或录音录像的证据资格则将会被予以剥夺，这将对防止刑讯逼供的发生具有更为积极的意义——既能在很大程度上抑制刑讯风险，又可以减轻后续程序中启动非法证据排除的压力，提高诉讼效率。

(三)留置措施的相关救济

在监察体制改革中，有学者强调应注意避免“只转权力、不转权利”的片面思维[17]。笔者深以为然。改革之后的监察委员会具有强大的组织力量和丰富的监察手段，在侦查效率提高的同时，必然伴随着嫌疑人实体权利的减损。因此，要保证嫌疑人能够享有应有的诉讼权利。

全面建立程序性裁判原则。目前《刑事诉讼法》中屈指可数的程序性裁判机制仅有两例：一是二审法院对一审违法审判的撤销原判、发回重审制度，二是法院对侦查机关非法取证行为而适用的非法证据排除规则。但是，对于其他违法侦查行为，尚没有建立相应的程序性裁判机制，仅确定了检察监督原则。检察院作为控诉机关，与侦查机关一道担负着追诉犯罪的共同任务，不能保持中立性，实践中的监督效果也会大打折扣。为防止监察委员会滥用留置措施、无端干预民众自由，应当允许被留置人向法院寻求救济，“国家监察法应赋予相对人向法院提起诉讼的权利。”[5]纵览西方诸国，对于违法侦查行为，刑事被害人均可以请求法院对纠纷予以裁决。在一元化机制下，监察委员会对涉嫌职务违法犯罪者适用的留置措施，因其独立于刑事诉讼法的强制措施体系之外，此时在本质上应属于行政法中的行政强制措施，可参照行政处罚的救济模式，被留置人可以依法向法院提起行政诉讼。

刑期折抵和国家赔偿。对于被留置人而言，最为关键的实体性救济便是刑期折抵和国家赔偿。根据刑法规定，被告人未决羁押一日的，折抵羁押性刑罚一日，或非羁押刑罚二日。有学者建议指定居所监视居住的折抵比例应该与逮捕措施相同[21]。笔者认为，留置措施与指定居所监视居住类似，具有羁押性，理应折抵刑期。

此外，根据国家赔偿法的规定，嫌疑人、被告人被违法拘留或错误逮捕的，办案机关需要承担相应的国家赔偿责任。同理，对于留置措施而言，如果被违法适用或错误适用的，也应当给予相应的赔偿。

五、对《监察法(草案)》相关内容的评析

第十二届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国监察法(草案)》进行了审议，《监察法(草案)》于2017年11月7日在中国人大网公布，面向社会征求意见，征求意见时间为一个月。该草案分总则、监察机关、监察范围、监察职责、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任、附则十章，共计67条。这部监察法草案基本承继了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》的相关内容，但也有一些变化。

首先，该草案对监察机关的“谈话”进行了严格限定。*参见《监察法(草案)》第21条。根据规定，只有对“可能发生职务违法，或者有职务违法行为但情节较轻的公职人员”，才能进行谈话。而且“谈话”的目的也并非为获取证据材料，而是“提醒”。“谈话”主体不限于监察机关，也可以委托有关机关进行。相比《试点方案》的谈话措施，《监察法(草案)》的“谈话”提醒无疑更具有合理性和进步性，对于规范侦查程序、保障嫌疑人的权利也具有重要意义。

其次，该草案对监察机关的调取措施进行了一定的程序性规范。鉴于《监察法(草案)》对技术调查进行了单独的规范，所以第20条、第27条、第40条、第42条中的“调取”很明显不应包括技术调查在内。通过分析《监察法(草案)》的相关条文可知，“调取”与“收集”一般并列适用，而收集强调调查主体的自我行为，一般不指向其他人，比如在犯罪现场收集指纹；但调查主体调取相关证据则一般需要证据源控制者的配合，没有人配合，调查主体也不能完成调取工作。在程序性条文中，调取与查封、扣押也一并被规定，不论调取还是查封、扣押，都需要遵守共同的程序性规范，这对于防止调取的滥用具有重要意义。

再次，草案对监察机关的留置措施进行了程序控制设计。*参见《监察法(草案)》第24条、第40条、第41条、第59条。留置措施适用条件的规定，相比刑事诉讼法中对职务犯罪中的拘留，增加了“案情重大、复杂”和兜底条款这两种情形，并且不限于对本案嫌疑人适用。在留置程序适用上，做出了需要由2人以上进行、出示证件、出具书面决定、形成笔录等规定，以及24小时内通知单位或家属等程序。同时还规定，省级以下监察委员会只能由集体研究决定并报上一级监察委员会批准方可适用。有碍调查的，不予通知被留置人单位或家属。草案还对饮食休息、留置时间、刑期折抵、权利救济等做出规定。但以上内容，与刑事诉讼法相比，还或多或少存在一定的不足。

最后，草案对监察机关的侦查措施进行了补足。*参见《监察法(草案)》第29条、第30条、第45条、第59条。草案比照公安机关的侦查措施，将《试点方案》中没有提到的技术侦查、通缉都做了明确规定。至此，监察委员会可以采取刑事诉讼法中所规定的所有侦查措施。由此，对于职务犯罪，不论是《监察法(草案)》中的调查还是《刑事诉讼法》中的侦查都是一回事，并在《监察法(草案)》第45条(补充调查/侦查)得到充分体现，因为检察机关与监察机关的补充核实行为在本质上具有一致性。

[1] 马静华：《刑事证据视野中的盘查记录》，《证据科学》2010年第1期。

[2] 张建伟：《法律正当程序视野中的新监察制度》，《环球法律评论》2017年第2期。

[3] 马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与重点》，《环球法律评论》2017年第2期。

[4] 韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。

[5] 姜明安：《国家监察法立法初探》，《中国法律评论》2017年第2期。

[6] 姜洁：《实现对公职人员监察全覆盖，完善党和国家的自我监督》，《人民日报》2016年11月26日，第1版。

[7] 陈光中：《刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社/高等教育出版社2016年版。

[8] 艾明：《调取证据应该成为一项独立的侦查取证措施吗?——调取证据措施正当性批判》，《证据科学》2016年第2期。

[9] 董柳：《湛江官员与女下属开房，派出所警官非法调取监控获刑》，《羊城晚报》2014年8月6日，第A6版。

[10] 杨雄：《刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例》，《政法论坛》2008年第4期；卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，《中国法学》2011年第6期。

[11] 刘忠：《解读双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期；左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期；李钟、刘浪：《监视居住制度评析——以2011年〈刑事诉讼法修正案(草案)〉为视角》，《法学杂志》2012年第1期。

[12] 刘忠：《读解双规侦查技术视域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期。

[13] 郑曦：《警察暂时性人身限制权的体系和合理规制》，《求是学刊》2016年第4期；胡建刚：《美国盘查制度研究》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第3期。

[14] 陈永革：《论香港廉政公署制度的特色及其对内地廉政法治的启示》，《清华法学》2003年第2期；刘玫、卢莹：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社2015年版，第102-121页。

[15] 王兆鹏：《警察盘查之权限》，《刑事法杂志》第45 卷1 期。

[16] 王剑虹：《比较法视野下的盘查制度研究》，《当代法学》2008年第2期。

[17] 熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期；施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期。

[18] 汪海燕、于增尊：《指定监居制度评析》，《江苏行政学院学报》2013年第5期；左卫民：《指定居所监视居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期。

[19] 莫里斯：《法律发达史》，王学文译，北京：中国政法大学出版社2003年版，第85页。

[20] 魏小伟：《检察院指定居所监视居住的讯问风险及防控》，《法学杂志》2016年第1期。

[21] 李钟、刘浪：《监视居住制度评析——以2011年〈刑事诉讼法修正案(草案)〉为视角》，《法学杂志》2012年第1期；汪建成、胡星昊：《论监视居住制度的司法完善》，《中国刑事法杂志》2013年第6期。