侦查伦理视阈下网络监控：适用机理、边界及调整

马 方，王文娟

(西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 401120)

“伦理”二字最早见于秦汉之际的《礼记·乐记》：“凡音者，生于人心者也；乐者，通伦理者也。”[1](P126)在这里，“伦理”已经表示有关道德理论的意思。在西方，“伦理”(ethos)一词从词源上看最早出现在《伊利亚特》中，[2](P30)表示一群人的性格、气质以及所形成的风俗习惯。[3](P3)然而，伦理作为外在化的道德，具有稳定性、约束性，体现为客观存在的行为反省判断的基准。侦查伦理作为伦理学的一个组成部分，通过将伦理的内在自律性与外在他律性相结合，为侦查人员实施侦查活动提供一定的道德原则和行为规范。博登海默曾经指出：“法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康的发展，而且我们也不能把法律同其周围的并对它无害的非法律生活隔离开来。”[4](P201)就技术侦查措施而言，也是如此。网络监控措施作为侦查活动的一个组成部分，是侦查主体为实现国家以及社会的公共利益运用侦查权利对特定对象实施的技术侦查手段。作为具有高度侵权可能性的技侦措施，其更应在侦查利益与人权保障博弈时刻，谨遵最基本的道德底线。因此，侦查人员在严格按照法律规定的条件下施行此种侦查措施的同时，也必然要接受侦查伦理的约束，最大比例尊重公民基本权利，使社会长期处于持续、平稳运转的状态。检视我国侦查实践中已出现的令人警惕与超越网络监控措施边界之举，尤其是现阶段我国尚未形成与该措施相适配的法律体系，导致实践中侵犯人权现象愈演愈烈。基于此，本文在概括梳理现有的网络监控手段越界之举的基础上，详实地分析侦查伦理视阈下网络监控措施的适用机理、边界、亟需调整之处及其对策。

一、网络监控措施的适用机理

(一)网络监控措施的界定

目前，很难找到一个通识的表述以定义网络监控的内涵。诸如，英文中具有类似含义的词汇就包括“network surveillance”(网络监视)、“network monitoring”(网络监控)、“network inspecting”(网络监察)，等等。这些概念其实大同小异，并没有具体区分词语的细微差异。概言之，随着科学技术的不断前进将愈发难以精确给予网络监控措施定义式的界定。然而，从广义上讲，网络监控是一个涵盖广阔内容的概念，譬如其包括对网络数据传输的实时监测、侵入目标计算机系统而进行的系列检查、对网页进行的内容屏蔽或者封锁、由公安机关的网警对网络中的淫秽及暴力等内容进行的常规监控，在个人计算机中安装杀毒软件或者防火墙以此防范垃圾邮件和病毒的入侵，等等。[5]

从狭义上讲，网络监控措施是一种技术侦查手段，具体指侦查机关采用特殊的软硬件技术截取他人计算机中的数据，从而为侦查破案提供证据线索。本文研究的网络监控是狭义的网络监控措施，在明晰狭义网络监控措施之前，须确定何谓技术侦查措施。所谓的技术侦查措施是指专门的技术侦查人员在法律限定下，经过严格批准程序，依法依规利用特定的技术设备或者高科技手段，秘密进行的特殊侦查行为，是国家强制力的体现。狭义的网络监控措施作为技术侦查措施的一部分，其主要是指侦查机关在侦查破案的过程中，出于侦查工作的需要，在取得法定授权之后针对被侦查对象网络通讯中的数据及其电脑中存储的信息，通过截取、复制、记录等方式进行的一系列取证活动。[6]事实上，网络监控措施主要是针对协议中的分析模块进行规则的设置以及对基本的网络协议进行一系列的监控与数据上网审计、回放等操作过程，其设置较为方便、灵活。[7]实践中，侦查人员适用网络监控措施的种类繁多，如木马程序、跳板技术、网络攻击、网络陷阱、电磁泄漏探测、IP查找定位及路由追踪，等等。[8](P144)

(二)网络监控措施的程序运行

网络监控措施的适用需要经过严格的批准手续。譬如，美国以及西欧的执法机构通过向相关法院申请监听批准令，然后对电信运营商或网络服务提供商出示批准令，以此要求网络运营商履行拦截并提供所要求信息的义务；[8]在俄罗斯，联邦安全局特工也需要申请得到监听批准令，但是其没有必要向网络运营商出示，运营商也无权要求联邦安全局出示批准令。与美国和西欧程序运行不同的是，联邦安全局的特工需要向“SORM”运营商支付设备及安装费用，且无权访问监视窗口。[9]如果需要对某个特殊电话或者互联网通信进行网络监控，联邦安全局特工只需在联邦安全局总部的控制中心输入一个命令代码即可；如果联邦安全局需要向拦截列表中添加新的电话号码或电子邮件地址，它并不需要重复整个过程，只需要更新“SORM”控制装置的要求列表，该控制装置称为“PUNKT UPRAVLENIA”(俄语“控制屋”)。[8](P144)

我国法律对网络监控措施适用案件的类型也进行了一定程度的限定，《刑事诉讼法》第148条明确规定，公安机关在立案后，仅对以下几种类型的案件可以采取技术侦查行为：(1)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；(2)人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；(3)追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》公安机关在立案后，可以对严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施。[注]《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条规定公安机关在立案后，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：(1)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；(2)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;(3)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；(4)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；(5)其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能被判处7年以上有期徒刑的；公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必须的技术侦查措施。显然，技术侦查措施适用案件类型的具体列举式法律规定，同样也约束具有高度侵权可能性的网络监控措施。而对其这一潜在的危险性评价，正是基于“一旦网络监控措施进一步越过侦查权力界限，其危害性将变得极为严重，其危害后果可能是难以预测、无法评估和难以挽回的。”[10]因而侦查实践中对网络监控措施的适用在遵循严格批准程序的基础上，还应受制于侦查伦理的拘束。

二、侦查伦理视阈下网络监控措施边界的厘定

根据《现代汉语词典》的字条收录，“边界”是指物与四周之界线也。[11](P343)网络监控措施的边界是侦查人员实施网络监控措施之时所应遵守的“度”，即侦查利益与人权保障的平衡点。然而，侦查人员基于侦查破案的压力，在适用网络监控措施之时并不能严格守界，常常发生越界行为，违背侦查伦理的基本精神与职业道德素养。

(一)网络监控措施的越界：诱发侦查伦理价值的偏离

“一个没有战争的世界，隐私将成为全人类努力维护的核心权力，但是随着极端组织和恐怖分子全球化的破坏活动，安全的需求比隐私权的需求更加重要。”[12]表明公民应该让渡部分隐私权利以服务于侦查人员对于公共安全的德性维护。而这种德性维护的让渡应附加一定的前提条件，并不能作为侦查人员强制要求社会公民让渡权利的硬性规定。

1.网络监控措施范围的肆意延伸，滋长技术侦查对伦理德性的越界

网络监控措施的边界指侦查利益或是侦查人员对公共安全德性的维护与公民基本权利保护之冲突。一些学者曾提出对于犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的犯罪嫌疑人，使用一些具有欺骗性的侦查手段尚未逾越、背离被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因而具有一定法律许容性。[13]甚至有学者指出，面对犯罪嫌疑人，侦查人员必须站在较低的道德水平上，不能像遵守法律与道德的公民在处理日常事务时所期待的那样。[14](P6)

诚如，国家在追诉犯罪之时采取的网络监控措施，必然会对公民个人隐私权构成侵害和限制。一般而言，国家不得干涉、侵害个人隐私权，但为保护国家利益、社会利益等而进行的必要干预则属例外。然而这并不意味着国家可以无限制地适用网络监控措施，侦查人员在法定主义与比例原则的控制下，亦应给予伦理德性以正当程序保护。正如王泽鉴先生所言：“隐私权价值在于个人自由和尊严，体现了个人自主，不受他人操纵及支配。某人若被任意监视、窃听或者干涉，将无法对个人事务保有最终决定权，势必听命于他人，丧失其作为独立个体的地位。”[15]由于伦理德性在现代权利体系中具有重要地位以及利用计算机犯罪案件的骤增，在适用网络监控措施之时，更应该明晰此种措施适用的范围。但是，现阶段学界仍未厘清此种法律容许性，对网络监控措施延伸范围的探讨尚未形成体系。

2.网络监控措施法律界定的含糊，诱发侦查程序对伦理正当性的越界

虽然我国法律规定了技术侦查措施适用程序，但是该条文仅是从笼统的角度对技术侦查措施进行限定，尚显粗糙。基于我国现行法律对网络监控措施的规定及其施行的现状，不妨可以看出此种界定的模糊性。具体而言：其一，网络监控措施的内涵不明确。新刑事诉讼法关于网络监控措施在概念上没有明确的限定也尚未具体列出网络监控措施的种类，这将导致无法厘清网络监控措施运行的范围，从而诱导侦查人员习惯性的越界行为。其二，我国程序法对网络监控措施适用的条件以及适用范围方面的规定仍不清晰。与此同时，关于网络监控措施的审查批准程序设置也并不合理，尚不能体现权力制衡，这一点打开侦查了人员侦查利益至上的越界闸门。最后，我国法律对于网络监控措施监督救济程序和网络监控措施继续适用必要性的认定及其审查主体并没有做出详实的解释，缺乏一套与之适配的法律体系，极易引发公众对适用网络监控措施的正当性产生的质疑。

3.网络监控措施侦查实践的脱轨，衍生侦查手段对伦理道义性的越界

由于法律并没有对何为网络监控措施进行详实的规定，侦查人员实施网络监控措施过程也常常深陷侦查利益和基本人权保障的囹圄之中，侦查行为饱受合乎伦理道义性与否的质疑。然而，在一个正常运转的社会中，侦查利益与法律所维护的价值是基本相同的。具体而言：第一，基于网络监控措施的法律规定并不完备以及现阶段理论探索的窠臼等问题突出。如实践中网络监控措施的审批机关通常是上一级的公安机关，这就导致侦查人员往往选择背离侦查伦理与人权保障的轨道，倾向于对侦查利益的盲目追逐。第二，虽然我国2012年《刑事诉讼法》对采取技术侦查措施的案件进行了一系列严格的限定。诸如，按照批准程序以及侦查人员应对采取技术侦查措施过程中所知悉的信息保密，对与案件无关的材料必须及时销毁以及其所获取的材料仅能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，[16]不得用于其他用途等。[注]《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条规定,采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。但实践中技术侦查措施仍然被侦查人员滥用，从而侵犯公民的基本权利。如广东一公安分局纪委书记乱用监听专用器材GPS定位跟踪区委书记获刑。根据《刑事诉讼法》第148条可知，我国法律在技术侦查适用方面给予侦查人员较大的自由裁量权，并没有作出排他性限制，侦查人员依然有可能滥用职权的，因而致使我国实践中侵犯伦理道义性，网络监控措施越界案件的频发。

(二)网络监控措施之守界：强化侦查伦理责任的构建

侦查伦理是侦查人员通过实施侦查行为内发出善的一种状态以及由此产生的教化与感召的效果。侦查伦理语境下网络监控边界研究有两条基本线索：第一，在伦理的视阈之内对侦查学进行研究，寻找实施网络监控措施道德的正当性或者澄明网络监控措施的价值结构。正因为网络监控措施本身处于侦查价值的追寻之中，所以阐释网络监控措施的价值目的和价值标准就成为侦查伦理的重要任务。第二，通过侦查行为与伦理(道德)的关系，利用二者的结合点、交叉点、互相作用点，形成交叉性研究，即侦查伦理化这种对于侦查伦理的理解试图从道德理论为解决侦查活动的约束问题提供答案，或者通过对侦查活动的监督来实现伦理的诉求。侦查伦理研究的主题应当是对侦查行为进行约束的探究，而非是一般道德理念。侦查伦理的研究首先是针对侦查行为的特殊问题的规制，而不是针对人类生活的普遍道德问题，然而现代民主政治的根本要求是权利优先于权力。

质言之，现代侦查伦理只能是人民的权利伦理，所以国家权力与公民权利的关系处理问题是侦查伦理学的核心问题。若网络监控措施没有程序法的明确规定，侦查机关行使相关权力的合法性问题就不能确定，特别是网络监控措施的边界问题长期处于模糊地带，就更加难以认定，这将会导致侦查机关实施网络监控措施侵犯公民基本权利与否性质不明。现阶段，《新刑事诉讼法》规定了技术侦查措施的适用条件、审批程序、使用期限，等等。然而，我国法律尚未明晰技术侦查措施的内涵与种类，从而无法厘清技术侦查措施权力运行的边界。事实上，立法机关也曾经试图给予技术侦查一个界定，[注]立法机关最初的草案讨论稿中曾经试图界定技术侦查手段，提出了两种方案，方案一为“技术侦查是指采取监控通信、对公民住宅等场所秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段获取犯罪证据的措施”；方案二为“技术侦查是指采取监控通信、秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段，影响公民通信、住宅活着隐私权利的措施。”对于目前实践中经常使用的手机定位、电脑定位、查询通话记录是否属于技术侦查手段，争议很大。(援引于李明：《进步与不足:新刑事诉讼法技术侦查措施规定之反思》，《时代法学》。)并也为之做出努力，但是考虑到技术侦查措施定义的困难性以及技术侦查本身存在较大的争议，于是放弃了这一努力。[17](P216)显然，随着大数据与人工智能时代的到来，现行法律对网络监控措施的规定已然不能适应时代的发展，亟需厘定网络监控措施的边界问题，从而建立与之适配的制度体系。

1.侦查队伍的内部规制，促使网络监控措施对伦理德性的守界

“制度是本体性道德，他对社会成员行为的约束是一种源头性约束。”[18]网络监控措施基于理论探索的窠臼，固然只有通过净化侦查队伍，建立适配的内部制度体系，才能从根本上促进其对伦理德性的遵守。著名哲学家罗素曾说过：“德性至少有两个不同的方面。一方面，它是类似法律的社会制度；另一方面，他是有关个人良心的问题。”[19](P33)侦查队伍的内部控制是发自侦查机关系统内部的、具有自省性质的规制模式，能够更好地熟悉网络监控措施的具体手段以及运行状况等方面的实际情态，因而能够提供更为现实的规制路径。对侦查机关适用网络监控措施，实施科学、及时、有效的内部规制，可以从行使网络监控措施的事前、事中、事后三个不同阶段，相应的建构事前预防、事中控制、事后纠正的全方位的内部规制体系。

(1)行使网络监控措施的事前规制：强化伦理德性的培育。近年来，侦查人员缺乏内部的约束以及侦查机关内部分工不明确，导致网络监控措施越界之举愈加猖狂。故而应制定侦查机关内部适用网络监控措施细则，明晰违规适用网络监控措施的后果，避免适用网络监控措施的恣意化倾向。同时，提高侦查人员的法律素养、公安专业基础知识、计算机技术以及加强其自律精神等。[20](P128)通过增强侦查机关伦理德性的培育，促使其在适用网络监控措施过程中能够具备清醒的认识，从而自觉地将人权保障内化为一种信念去指引其作出合理的侦查行为。

(2)行使网络监控措施的事中规制，固守伦理德性的基础。侦查机关适用网络监控措施中加强侦查程序制度是对网络监控措施良性规制的有效手段。侦查程序制度对于网络监控措施的运行具有限制随意适用、衡平侦查利益与人权保障之冲突的效用。就实施网络监控措施的事中规制而言，应当将规制的视角由静态化的审批程序转向动态化的裁量过程。亦即，在网络监控措施实施过程中，通过强化技术侦查措施种类的公开、说明理由、听取意见等侦查程序制度，在侦查机关和侦查人员之间构建一种约束性的动态审批裁量结构。进而促使或迫使侦查人员在实施网络监控措施之时，尽可能增强适用措施的理性化程度。从而打破网络监控措施适用过程中侦查人员的越界行为，固守伦理德性。

(3)行使网络监控措施的事后规制：维护伦理德性的底线。侦查机关强化对已办理适用网络监控措施案件的内部监督，是对实施网络监控措施事后规制的主要路径，其对于提高侦查机关办案质量，促进侦查机关规范、公正、文明实施侦查活动等德性底线的维护具有十分重要的意义。侦查机关适用网络监控措施的常态化内部监督主要是上级侦查机关对下级侦查机关，上级业务部门对下级业务部门，本级侦查机关对所属业务部门、派出机构及其侦查人员适用网络监控措施，应当定期或不定期地进行检查、评议和处理。

伦理德性更加注重倡导，鼓励从正面进行引导侦查机关适用侦查措施的守界之举，然而网络监控措施的事后规制则更侧重于检查监督。显然可以看出对网络监控措施的事后监督作为内部机关监督的最后手段，其也是侦查机关对于伦理德性底线的最后坚守。譬如在适用网络监控措施后，将尊重和保障人权置于首位，对于不需要采取此类措施的，内部机关通过检查监督发现后，应当及时解除。倘若在此阶段不能发挥有效的约束，彻底纠正侦查人员侦查利益至上的操作习惯，将会丧失对伦理德性的最后维护。因此，侦查机关对于网络监控措施的事后规制行为助推伦理德性底线的遵从。

2.法律界定的明晰，巩固网络监控措施对伦理正当性的守界

由于网络监控措施实践层面越界问题突出，故而追溯至立法层面。显然，当前我国法律对于网络监控措施的规定并不详备，仍然存在诸多难以调适的问题，基于现状，笔者构筑立法方面适配的守界之举。

(1)渗入侦查伦理精神，完善相应立法。现阶段，我国关于网络监控措施仅在《刑事诉讼法》《国家安全法》中有简单的提及，仍然缺乏全面性、针对性的法律体系。随着社会生活的嬗变，显然我国现行的法律对技术侦查措施的规定过于稀疏，尚未形成配套的法律体系，不利于技术侦查措施的运转。这也暗示我国网络监控措施现存的弊端，制度的不完善导致一系列的实践问题，对于网络监控措施的规定加入侦查伦理精神进行漏洞填补。不妨可以借鉴我国法律关于逮捕的系列规定，以此构建技术侦查措施的配套规定。我国理应完善被侦查对象的救济途径，对于非法使用网络监控措施给被侦查对象造成侵害的，应该给予严厉的惩治。与此同时，基于我国现阶段法律并没有明确规定对被侦查对象的救济途径。笔者认为，司法机关的权利行使在于对公权利力的强制实施，故在此过程中，一方因行使国家公权力的越界行为，而使一方遭遇不法侵犯，国家应对其承担赔偿责任。在网络监控措施物理边界极度虚化情形下，导致其侵权可能性形成的最根本原因就在于对侦查利益维护与个体利益保障之间的割裂，对侦查利益的极力推崇，打破了网络监控措施施行中侦查主体与侦查对象之间的相对平衡的状态。因而，此时就需要建立制度伦理，同时辅以个体伦理规制侦查人员的侦查行为，减少其对侦查对象的侵权行为，这也是侦查伦理正当性的必然要求。

此外，我国法律虽然规定对于根据侦查犯罪的需要可以采取技术侦查措施[注]《刑事诉讼法》第184条：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪……，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。以及对于不需要继续实施网络监控措施的应当及时解除对其的监控措施，[21]但是法律却没有具体规定如何理解侦查犯罪的需要或是没有继续实施网络监控措施的必要性以及尚未涉及何种主体为继续实施网络监控措施所进行必要性的审查机制。笔者认为对于是否有或者继续有实施网络监控措施的必要性可以在侦查伦理的内外部控制下借鉴我国关于羁押必要性审查的做法。规定在网络监控措施的实施过程中，检察机关对于是否有继续采取网络监控措施的必要性进行审查，这样在某种程度上就可以起到相互制衡、互相监督的作用且完全符合公众对伦理正当性的追求。

(2)结合侦查伦理价值，重构审批程序。在采取网络监控措施的过程中缺少对侦查机关侦查权的有效约束。我国的网络监控措施审批程序仍仅属于内部行政审批，虽然我国法律对审批主体的级别进行了明确的限定，但是它仍在技术侦查措施的滥用方面具有不可避免的局限性。此种局限性主要在于申请实施网络监控措施的机关与审批机关都是侦查机关，其在侦查利益方面具有高度的一致性，当然其在审批的时候也将更多地考虑侦查破案的便利而非是基于对公民基本权利的保障的考量，这样就会导致采取技术侦查措施审查审批功能的虚置。因此，笔者认为基于我国的实际情况只能在侦查伦理的价值观下，逐步完善网络监控措施审批程序的相关规定以及加强对侦查人员依据侦查伦理实施网络监控措施审批的监督。鉴于此可以借鉴美国的令状原则与最低限度规制原则，[注]令状原则即非经法庭授权公权力机关不得实施网络监控措施；最低限度规制原则即侦查人员在实施网络监控措施的过程中在确保侦查人员遵守最低标准限度要求的前提下开展的情报收集活动。法院作为技术侦查措施的审批主体，在案件的侦查过程中处于一个中立地位，其可更好地限制侦查人员适用技术侦查措施，减少公民对其基本权利被侵犯的后顾之忧。此前我国学界已大声疾呼强制侦查措施应予司法化,并对此作了充分的论证，[22][23]但是立法机关基于种种原因考虑仍将实施技术侦查措施的核准权授予侦查机关。从发展趋势看，对技术侦查措施实行司法审查制度已势在必行。[24]

3.侦查伦理的底线约束，督促网络监控措施对道义性的守界

随着大数据时代的来临，使得量化世界成为一种可能，自然、社会、人类的一切状态和行为都可能被转化为数据而被记录、传播、存储，因此形成了与实体化的物理足迹相对应的虚拟数据足迹。它所带来的潜在伦理风险是人类所面临的对过去无法摆脱的恐惧。长期以来，隐私权被认为是一种民事权利，但随着社会的发展，国家的角色不仅仅是消极的“守夜人”的观念被普遍接受，为了解决自由资本主义时代的各种社会矛盾与冲突，国家利用手中掌握的合法暴力对公民的权利造成侵犯，网络监控措施集技术性、秘密性于一体，因此其在信息控制方面具有传统侦查措施不可比拟的优势。用侦查伦理规制网络监控措施的施行，其本身就是一种对技术侦查行为的规制。将侦查伦理的基本理念约束侦查主体及侦查对象的个人意志与内心评价标准，约束网络监控措施的运行。

(1)秉持侦查伦理，维护伦理期望。作为具有高度侵权可能性的网络监控措施，亟需明定法律容许性之围度，并在此范围内开展活动。现阶段，就立法现状而言，仅应借助侦查伦理精神辅助弥补网络监控措施的漏洞。质言之，侦查主体在实行网络监控措施要秉持侦查伦理，正确处理好网络监控措施与侦查伦理关系，即要求侦查主体遵守伦理道义性的基本要求，秉承正义与道德良知，在适用网络监控措施之时能够坚守道德底线，维护自己、他人、社会的伦理期望，至少不能任意侵害他人的权益，特别是不得侵犯侦查对象的基本权利。

(2)建立惩戒制度，契合侦查价值。侦查伦理就是要求侦查主体与侦查对象都应当遵守社会伦理要求中的最低标准，维护正义价值，侦查人员在施行网络监控措施的过程中应该时刻保持内心的侦查伦理这根红线，在侦查伦理内外机制的作用下守护内心追求正义、查明案件事实、实事求是的理念。对于实践中侦查人员滥用权力违法实施网络监控措施的现象进行规制，加强侦查机关的内部审批制度，实行案件负责制。笔者认为我国可以借鉴外国技术侦查措施体系即法院审批、侦查机关适用、检察院监督的模式，批准、施行、监督三机关相互制约有效规制实践中侦查人员超越职权实施网络监控措施的行为。对滥用职权实施网络监控措施的行为，为顺应伦理道义性要求，有必要建立严密的违规启动网络监控措施惩戒制度，视情节、后果予以违规人员政纪直至刑事处罚。

三、侦查伦理对网络监控措施的调整

侦查伦理的本质就在于追求侦查过程的伦理价值的构建以及侦查人员的道德完善，即侦查的道德化诉求。然而侦查的道德化则包括制度伦理与个体伦理两个层面，这就表明侦查伦理的内外部控制包含着整体的规范维度与个体的自觉约束维度。这两个维度共同作用于侦查活动之中，对侦查行为起到了规制的作用。

(一)侦查伦理的内部控制：网络监控措施适用的价值导向

黑格尔在《法哲学原理》中曾阐述“主观的善和客观的自在自为地存在着善的统一就是伦理。”[25](P113)将伦理的价值付诸于侦查活动中，就是将人们的这种价值判断，通过意识与意志指导侦查行为的实施，主动使其转化为控制力，进而获得人们所期待的结果。党的十九大报告指出，深入实施公民道德建设工程，推进社会公德、职业道德、个人品德建设，激励人们向上向善，强化社会责任意识、规则意识。侦查伦理的内部控制主要包括内部机关对侦查行为的规制以及侦查人员个体的自觉约束。具体地说，它包括两个层次的内涵：一是侦查活动的基本精神；二是体现为侦查人员的职业道德素养。

首先，侦查活动的基本精神包括公正精神、服务意识、法律观念、责任担当等。第一，不论从侦查概念最初的来源看，抑或是从其最终目标来看，其都与公平正义理念有着紧密的联系。第二，责任观念、法律意识的培养是侦查伦理价值的又一重要体现。责任包括道德责任、法律责任、政治责任等，作为侦查人员，树立高度的责任感与法律意识是职责的要求，也是其自身行为的根本需要。侦查伦理内部控制重在塑造侦查人员的职业道德素养，通过对个体道德品质的培养以从根本上解决侦查活动中出现的矛盾与冲突。

一方面，我国《刑事诉讼法》第150条明确了侦查人员实施技术侦查措施所要遵循的程序法规定[注]《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行……”。从而要求侦查机关要加强对侦查人员以及相关人员职业道德素质的教育培训，充分发挥其力量与作用。基于教育培训与自我修养来提升侦查人员的的职业道德素质，既是现代西方国家公务员管理的实践经验，也是我国古代官吏管理的基本经验。

另一方面，根据《诉讼规则》第263条规定，[注]《人民检察院刑事诉讼规则》第263条:“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利……”。检察机关“采取其他方法难以收集证据”时，才能采取技术侦查措施。然而，我国《刑事诉讼法》第148条和《程序规定》第254条均规定，[注]《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条：“公安机关在立案后，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：(1)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；(2)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪；(3)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件……”。“根据侦查犯罪的需要”即可采取技术侦查措施，虽然《诉讼规则》相较于《刑事诉讼法》与《程序规定》对侦查机关实施的技术侦查措施进行了一定程度的限定，但是该规定用语仍然过于宽泛，可理解为采取其他侦查措施无效、低效而“需要”实施技术侦查措施，其主观判断过于强烈。因而这就要求侦查人员树立正确的执法观念，把握技术侦查措施适用的必要性原则，坚持用侦查伦理指引网络监控措施的适用。

虽然侦查伦理的内部控制对侦查主体实施网络监控措施具有重要的导向作用，但是同时也应知悉侦查伦理对侦查人员的内部控制作为一种软性约束力，相较于侦查行为主体而言是一种自我管理与约束的参照标准。通常而言，侦查人员的职业道德的养成源自侦查制度本身以及制度结构等，因为侦查制度的形成及其制度结构所规定的侦查职责直接指向的是职业伦理与职业道德，故而侦查伦理对于网络监控措施的管控还须以配合外部控制。

(二)侦查伦理的外部控制：网络监控措施适用的规范引领

侦查伦理外部控制是一种被动的规制方式，即在外部对其设定一个框架，后将侦查活动置于这一框架之中运行，任何跨出这一框架的行为都被认定是不合法的行为，而在框架内的任何活动都是合法合理的。此种外部控制更倾向整体规范维度下制度伦理的管控，是对侦查行为进行法律上的约束，以社会规范为基本理论同时结合信仰和美德建立制度伦理。事实上，侦查伦理对网络监控措施的外部管制作为客观的社会存在，不仅不为侦查主体的个人偏好左右，相反其对个人的偏好与价值追求起到了一定的矫正作用，主要包括对网络监控措施适用流程的控制与规章制度的控制。

正如罗尔斯在《正义论》中得出的结论：“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观。因此，在对个人的要求能够提出之前，必须确立正义制度的内容。这就是说，在大多数情况下，有关职责和义务的原则应当在对于社会基本结构的原则确定之后再确定。”[26](P74)就我国现实情境而言，侦查人员个体的道德性是有限的，这就需要以制度的形式建立一系列实施网络监控措施的适用规范，协助侦查人员确立正确的伦理道德观。基于侦查人员的道德意志都是有限的，其往往难以克制自私欲望的膨胀或抵御不道德所得的诱惑，[27](P8)此时通过侦查伦理的外部控制建立制度所提供的约束，包括舆论的谴责以及法律的制裁等，都可以对侦查人员实施网络监控措施起到一定的规制效果。

其一，我国法律对技术侦查措施批准程序进行了明确规定即需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。[注]《公安机关办理刑事案件程序规定》第260条：“采取技术侦查措施收集的材料，应当严格依照有关规定存放，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途……”。网络监控措施作为技术侦查措施的一种，其批准机关也为设区的市一级以上公安机关，这往往会导致批准机关为了侦破案件以及提高破案率，对于尚未达到采取技术侦查措施标准的案件，批准采取技术侦查措施。[28]

本机关内部决定批准模式，不利于公民基本权利的保障，侦查机关天然倾向于打击犯罪，由其进行审批无法切实有效的防止技术侦查权力的滥用与误用，虽然对审批机关的层级进行了限定，但是其仍然不能避免部门保护的诟病，这就要求通过侦查伦理的外部控制以达到对网络监控边界问题的解决，同时也实现对公民基本权利的保护。即侦查主体内部建立审批流程控制，对于网络监控措施的审批主体实行案件负责制，后期追查中对于不需要采取网络监控措施而批准采取的机关进行一定程度的惩治。

其二，侦查机关在其内部对于网络监控措施具体运行的规则进行严格的规定，即公安机关的内部规定，其对侦查人员实施网络监控措施起着制约的作用。侦查伦理的外部控制机制就是指侦查主体实施侦查行为的时候，越过了侦查伦理的内部控制这一维度的规制，从而进入侦查伦理的外部控制机制将侦查伦理精神贯穿于法律之中，最终利用法律的规定对侦查行为进行规范式引领，但是现阶段该种制约的法律机制并不是十分完善，尚未形成配套的法律体系。

网络监控措施作为一种新型的技术侦查手段，也给公民个人隐私权的保护带来了前所未有的挑战。[29]在面对此种挑战的时候，我们不能简单的否定其一，而是应该努力的去寻求一种理性的制度安排，从而对二者进行调节，最终在网络监控与隐私权保护之间保持适度的平衡。此时侦查伦理关系扮演了缓冲的角色，其作为约束因素介入网络监控措施与隐私权之中，从而起到了调和的作用。侦查伦理关系从宏观的视角出发，其作为一种伦理关系不仅仅贯彻于侦查阶段，更应贯穿审查起诉各个阶段。微观而言，侦查伦理关系又只是针对特殊主体因而适用特定的伦理要求。侦查伦理关系的出现恰恰完善我国网络监控措施中对隐私权保护的相关需求，即在打击犯罪与保障隐私权中保持平衡：既要从维护公共利益的角度出发，注意保持对严重犯罪的打击力度，又要考虑到网络监控措施侵权形态的特殊性。诚然，实践中适用网络监控措施常面临保障人权与侦查利益的冲突亦或侦查人员很难把握网络监控措施的临界点，等等。鉴于网络监控措施的高度侵权可能性以及侦查人员基于侦查破案的强烈需求，侦查伦理就起到了一定的调和作用。在侦查伦理内外部控制的框架内实行网络监控措施，能够有效的处理网络监控措施边界问题。

侦查伦理精神在这个公共性不断强化的大数据时代具有着特殊的意义，它不仅关系着侦查人员的品德情操，还直接影响着其他社会成员的生活品质。侦查伦理价值对侦查主体与侦查对象的规制，就是企图在二者的内心深处培育社会普遍认同的侦查伦理精神，并通过这种精神指导侦查行为。诚如，侦查伦理关系是对侦查机关实施网络监控措施的一种教化，促使侦查主体建立适宜性规范，并通过内外部控制约束侦查机关对网络监控措施的适用，最终实现对公民基本权利的保障。