年龄区分与年龄歧视：就业领域中的平等原则

　

百余年前，托克维尔在《论美国的民主》中，已经预见了一个现代化的平等社会，“不要以为人们会永远安于在其他方面均已平等，而只有一个方面不平等的局面，他们早晚要在一切方面享有平等”①。在当代，平等原则不仅已经普遍写进了各个国家的宪法或宪法性法律之中，享有最高级别的立法保护，而且还成为衡量各级立法部门立法活动的重要标准之一。然而，尽管平等原则已经深入人心，法学家却依然为如何解释与应用这项原则争论不休。本文拟以就业领域中的年龄问题为研究对象，分析平等原则在该问题中适用的可能性及其限度。

平等原则的迷思

平等是各国立宪过程中最为关注的核心价值之一，从世界上第一部成文宪法诞生之日起，宪法和法律就以其独特的权利话语宣告了平等原则。我国亦是如此，革命时期共产党人就将反抗旧制度的不平等作为自身的使命之一。新中国成立后，通过一系列的立宪和立法活动，平等原则不仅扩展到更多的领域，同时也以更为制度化的形式得到落实。从宪法文本来看，平等是贯穿于我国宪法文本的重要指导原则，这不但体现为“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这项统领宪法权利的基本原则，也体现在民族平等(第四条)、男女平等(第四十八条)这样的具体条款之中，更渗入到诸如选举权、财产权、教育权和劳动权等具体权利和机制之间。可以说，宪法规定的各项权利，都是建立在平等原则的基础之上的。不过，宪法文本上的平等原则始终是一个抽象的原则，在各个领域中如何运用和体现，仍需要相关的理论予以解释。本文将聚焦于争议较大的年龄平等问题，考察在就业领域中实现平等原则，应当如何对待理论解释，以及如何回应平等原则在具体运用中带来的争议。

就人的年龄问题本身来看，似乎没有什么平等的可能。与民族和性别不同，年龄并不是一个社会构造的产物，而是人的生老病死自然过程的表现。法律应当规定不分性别、不分民族都有劳动的义务，但不能不分年龄强制小孩和老人去进行同样的劳作，因为这是法律无法抹去的自然差别。法律无意亦无力解决自然意义上的差别，法律上的平等也从来不是针对这种差别。只有当这些自然意义上的差别进入到社会领域，才有可能成为宪法和法律所规制的对象。法律不能使人返老还童，但它可以规定小孩和老年人进入工作场所之中所应享有的权利和义务。正是在这个意义上，谈论就业领域的年龄平等问题才有意义。

有些学者虽然认为就业领域中的年龄问题可以被宪法和法律所规定，但并不认为平等原则应当自动适用于这一领域。他们提出了一个重要的分类：年龄区分与年龄歧视，指出前者是一种正当的法律区分，如宪法规定年满十八周岁的中国公民才有资格参与选举和被选举一样，很多年龄上的区分是一种技术或资格区分，并不产生对平等原则的道德诉求，因此无须法律强行设置平等条款。换句话说，年龄区分并不等同于年龄歧视，有些就业岗位设置年龄标准并没有违反平等原则，甚至可能与法律上的平等原则毫无关系。因此，仔细甄别在就业领域内年龄标准设定的合法性就显得异常重要。这就需要我们解释在就业领域的年龄问题上，平等原则适用的可能性及其限度。

年龄平等的三种解释

党的十九大报告强调指出，就业是最大的民生。在就业领域贯彻平等原则应当是理所当然的事情。然而，一个毋庸否认的事实是，在就业领域中，各种人为设定的区分无处不在②，其中基于年龄的标准也并不少见。可以说，职业场所之中，基于年龄所设定的各种标准——无论是法律规定的，还是雇主自行规定的——贯穿了一个人从进入到退出就业领域的始终。因此有学者指出，这些年龄标准是“劳动就业中最常见、最普遍的”现象③。在这种错综复杂的设定标准之中，如何理解和解释平等原则，正是区分合理的年龄区分与不合理的年龄歧视的关键之所在。就关于年龄问题的法律研究来看，目前在就业领域对平等原则大致有三种解释。

第一种解释理论是平等原则的理性主义解释。这种解释认为平等原则是人类理性发展的必然要求，除非在设定年龄标准之时予以强有力的道德证成，创造出一种原则的例外状态，否则平等原则应绝对地适用于就业领域。“雇佣关系与普通契约关系不同，它是以‘人’本身作为交易对象，其中潜藏着诸多人性贬损的风险，所以在歧视立法中，除了仅有的几类合理的年龄差别，用人单位不享有自主权。”④正因为就业领域的雇佣关系是一种以“人”本身为客体的法律关系，它涉及人的尊严、自由和自主等其他客体不具有的价值属性，所以需要宪法和法律进行强有力的平等保护。一旦在就业领域中采取年龄设定，就应在法律上推定存在着年龄歧视，必须由雇主或用人单位承担举证责任来证明设定的合法性。该解释的理论基础正是启蒙运动以来的理性主义。一方面，该理论高扬人性旗帜，认为就业本身并非是一种价值，而是社会主体实现人生价值——包括人的幸福、人的尊严和人的自主性⑤——的一种工具，判断这种工具的价值只能通过参照目的合理性也就是人的价值才能得出答案。另一方面，理性主义解释将平等原则纳入普遍主义的检测当中，认为任何不能普遍化的工具都不具有价值，因为实践理性一旦陷入特殊化就会将他人当作手段进行驱使，是一种对人性的贬低和践踏。将这种理论运用到就业领域，就是不能针对特定群体进行差异化的设定。年龄设定与针对特定性别和民族的设定一样，也是针对特殊群体进行的分类，贬损了其他年龄段的群体在就业领域中的价值，因而不能够通过道德上的“普遍化测试”。这种设定的手段理应被视为年龄歧视，受到平等原则的规制。

理性主义解释抓住了平等原则的道德目的，但它对各国就业市场之中大量存在的“例外状态”应该如何解释却含糊不清。事实上，这些“例外”不但是雇主的合法诉求，有些甚至是法律的主动创造。尽管理性主义解释允许通过举证来证成这种区分的合理性，但举证责任的负担止于何处却不得而知。更何况就业场域之中的年龄设定极为常见，仅仅将其视为“例外”似乎不甚妥当，而且如此多的“例外状态”也不可能逐一进行个别证成。出于社会成本和立法过程的需要，我们更应当从正面考虑年龄设定的可能性，给出一般性的(generalized)年龄设定标准，由此判断就业领域之中合理的年龄区分与不合理的年龄歧视。然而，理性主义解释本身无法容纳这种一般性的设定标准，在年龄区分的问题上，它无法给出一个合理的答案。

第二种解释理论可以称为功利主义理论。该理论认为市场自行设定的年龄标准本身就具有合理性，法律无须干涉⑥。除非有强有力的理由，在就业领域的年龄问题上不应适用平等原则。该理论仅仅把年龄歧视看作年龄区分的一种例外状态，将举证责任赋予与雇佣者相对立的另一方。如果需要通过立法防止就业领域的年龄限制问题，就必须为该立法提出强有力的辩护理由；同样，如果社会主体以涉嫌年龄歧视为由起诉雇佣方进行的年龄设定，也需要提出强有力的理由。

在功利主义解释理论看来，年龄议题主要是基于市场行为。在大多数情况下，平等原则应当对市场自行设定的年龄标准保持沉默。年龄设定的合理性证成不能从哲学而要从经济学中寻找。首先，该理论认为，年龄设定本身是一种“信息筛选机制”⑦，而非简单的身份性歧视。就业市场发布一般化的年龄标准，如某工厂要招聘25岁以下的员工，这种年龄区分有利于筛选最有效的信息，从而避免个案筛选所带来的无效率。这种年龄标准一般是以统计数据为基础的。如统计数据显示，25岁以下的员工劳动效益最高，即使是那些不符合标准的应聘者，也不能不承认统计数据的合理性。其次，该理论进一步提出，老年人并非是弱势群体，根据经济学的研究，劳作者的边际生产价值(Value of Marginal Product)和工资是不相称的，年轻时工资低于价值，而随着年龄的增长，工资则逐渐赶超价值⑧，如果雇佣年龄大的求职者，那么在工资问题上这位年龄大的求职者是潜在的受益者，而雇主则可能会自行承担价值损失。从劳动成本来说，雇主自然会考虑雇佣年轻的求职者。但老年人也有很多资源如积蓄、资历和社会关系，来平衡特别不合理的市场限制。如果特定的老年人选择接受市场给予比正常的老年人更低的待遇，那么他们遭受的待遇很大程度上应当从自己身上找原因，而不应当归因于歧视或不平等对待⑨，因此不存在针对身份的特定歧视。

平等原则的功利主义解释，唯一的理据就是经济效益。然而，效益并非是宪法和法律追求的唯一目的。在很多时候，法律制度恰恰是反效益的机制，平等原则本身就是最为显著的例子。由于顺应文化偏好的结构模式是边际成本最低的模式，任何试图改变歧视的举措都不可避免地增加各种成本。以美国为例，在文化偏见盛行的19世纪，雇佣女性或黑人都会大大增加额外的边际成本，按照功利主义解释，女性或黑人都不应当雇佣。然而，“成本——效益”并非美国宪法第十四修正案或者布朗诉教育委员会案件背后的逻辑。相反，无论改变不平等的现状会带来多大的边际成本，基于道德的理由，它们都要求在法律上做出这种改变。因为这不仅是一个经济问题，更是一个道德问题。同样，功利主义解释的第二个论证也存在着问题。在统计学意义上，就业市场中老年人通常比年轻人带来更少的经济效益，由于每个年轻人都会有年长的时候，那么，以“成本——效益”为逻辑的市场机制本身能否会在劳动者的整个“生命周期”范围内实现平等，就是一个关键性的问题。可以设想，如果每一个雇主都有这种统计学意义上的年龄偏好，就必然会加大对年轻人的雇佣，到他们达到一定年龄，收益小于雇佣成本之时把他们解雇。这样，在劳动力丰盛的市场中，达到一定年龄的劳动者群体将不可能找到工作。对于劳动者而言，年轻时雇主可以通过低于边际生产价值的成本对其雇佣，而在其年长时又可以弃之而去，一生之中无异于经历了双重剥削。若是这样，就业领域中的年龄设定就只能确保雇主的经济利益，而不能保障劳动者的利益，这无论如何都违背了最基本的社会道德观念。

第三种解释理论可以称为折中理论。该理论对就业领域中的许多年龄设定予以肯定，并试图寻求这种设定在原则上的合理性标准；同时，这种理论也承认并非所有的年龄设定在道德上都是合理的，认为某些年龄限制会给社会上的特定年龄群体带来某种不公正。但是，该理论认为，不能因为存在某些不公正就反对年龄设定，而是应该在就业之外寻求一种补偿措施进行事后的积极补救。这种理论借鉴了欧洲的福利国家建设，强调就业领域中的很多问题不应由宪法上的抽象原则来解决，认为现实中的平等不可能是理性主义的那种理想模式，就业中的不平等现象是就业市场存在的前提条件，一旦将市场设置的区分强行磨平，市场本身也就不复存在了。但同时，折中理论也不认为这些区分具有功利主义所设想的自然合理性，相反，它通过划分两大领域试图对不平等现象加以矫正。根据该理论依据的不同思想资源，折中理论也有不同的表现形态，其中最有力的论证模式是参考罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)的“资源平等模式”。

德沃金认为，市场中的不平等可以通过再造一个次级保险市场进行资源调节⑩。他先将就业领域视为一个机会平等的就业市场，在其中劳动、资本和信息通过市场的自主调节实现最优化分配。然而，最优化分配可能不是一个平等分配，因而这种“资源平等模式”意图解决的就是市场与平等之间的矛盾。德沃金认为，并非所有的不平等都源于个人的自我选择，很多不平等是因为个人自我选择之外的先赋或社会原因所造成的，因此平等理论赋予打破这些不平等现象的初始平等资源。然而，他也深知即使我们给出了足够平等的资源，也无法避免在自我实现过程中出现的风险，对于这些风险造成的不平等，他建议设立一个“保险机制”进行调节。这个“保险机制”不同于前述就业领域内的市场机制，相反它通过集体强制投保的方式，对风险所造成的并且在市场中被“淘汰”的人进行补偿。因此，保险机制是处于就业市场之外的一个社会保障措施。

因而，折中解释一方面强调市场中初始设置的资源平等，认为初始设置之外均应由市场进行调节；另一方面强调需要强有力的社会保险来补偿基于道德运气带来的损失，比如地震、洪水、身体残疾、制度崩溃等不可预见因素造成的损害。在年龄议题上应用“资源平等模式”，就会允许法律制度设置就业场所中准入和退出最低限度的年龄要求，给予就业市场中的求职者平等的就业机会，但除此之外不应干涉市场主体对年龄的自行设定，否则就破坏了市场的最优资源配置。但是，与功利主义解释不同的是，国家法律制度应当在另一层面上进行调节，也就是打造全面覆盖的社会保障网，为因年龄(以及其他非经自我选择的道德运气)原因退休、失业或不充分就业的人员提供得体的社会保障，并适时鼓励他们重新返回市场。这类折中模式在强调市场首位的前提下，通过社会保障来缓解社会中的不平等。也就是说，在就业市场之中，功利或市场原则应处于支配地位，而在就业市场之外，应当根据平等原则进行积极补偿。但是，正如有学者指出的，保险模式只能解决市场中的提前预知的同质道德风险，然而就业市场中的其他年龄区分是随意而分散的，并且还夹杂着通常所存在的社会文化偏见，因此社会保险无法覆盖整个年龄设定的领域。设想一个人基于年龄歧视不能参加全职雇员的竞争，但他仍可以直到退休之前不停地在各类低收入的非固定岗位上工作，而社会保险却无法管辖这类歧视问题。更何况现实中社会保障资金有限，人们也需要经过繁琐的程序才能获得保障，很多人尽管被社会保障网所覆盖，仍然无法真正获得保障资金。这就导致了有些年龄歧视如果不能事先进行法律规制，事后可能就很难进行弥补。折中模式或许正确地看到了市场的道德限度，但是这种非市场的解决方案正是欧洲福利国家如今面临的困境之所在。

基于能力解释的年龄区分

上述三种关于平等原则的解释理论尽管各有其解释的优越性，但都不能很好地说明就业领域中的年龄问题。理想主义和功利主义的解释，一个很难说明合理的年龄区分，另一个则很难说明年龄歧视。折中理论虽有意避开了两者的缺陷，通过双领域划分的解释模型试图将年龄上的不平等推给就业之外的领域进行处理，但这样的妥协很难成功，就业领域之外的平等保护面临的困难并不亚于内部，因此年龄区分和年龄歧视的问题依然没有得到解决。或许正是因为理论上进行合理区分的困难，我国2007年《就业促进法》正式通过之时，删除了草案中第三条关于“禁止年龄歧视”的条款。然而，法律上的回避并不代表社会中此类现象的减少。有学者通过对招聘广告的实证研究得出结论，“用人单位的年龄差别从20岁以下到50岁以上，以每5年作为一个年龄段进行统计，每一年龄段都有差别录用条件，并且年龄差别录用的条件35岁以下占统计数据的绝对优势比例，无论服务、管理和技术哪一类职位，40岁以上的劳动者普遍受到用人单位的差别排斥”。纯粹的市场总是偏好于20-35岁的黄金年龄。

基于上述三种解释理论失败的教训，要找到一种新的关于年龄问题的解释理论，就不能够以反直觉和反事实的视角作为出发点，对于年龄区分和年龄歧视必须有一个合理的分界线。新的解释理论必须要回答两个重要争议，首先，平等原则是否适用于这项问题；其次，如果答案是肯定的话，那么应当如何适用这项原则，或者说如何最好地实现平等原则。关于第一个争议，我们先从一个直觉性的区分出发。现行《公务员录用规定》第十六条第二款规定，报考公务员的年龄资格条件在18周岁到35周岁之间。设想一下，如果将规定调整为只有35周岁的公民才允许报考，这样的改变是否合理？想必很多人都会持否定态度，认为这样的改变歧视了其他年龄段群体，剥夺了大多数人的报考权利。可见，并非所有类型的年龄限制在道德上都是合理的。现行规定的18到35岁比仅仅规定35岁合理的原因在于，它扩大了报考人员的范围，将18至35岁的人纳入了同等的权利保障范围。当然，就业领域中的平等保护也并非是无限度的，几乎所有国家的劳动法规都规定了进入就业市场的最低年龄，比如我国低于16周岁的公民并不享有劳动权。从道德直觉来看，这样的规定是比较合理的。相反，如果让儿童进入劳动力市场，反而违背了我们的道德认知。也就是说，在道德直觉上，法律制度并不承认就业市场中关于年龄平等的无限保护，经验上对平等原则的第一个争议，我们应该得出的是分层适用的答案。这看起来令人困惑，既然主张平等怎么又会分层适用呢？原因是就业市场中的特殊性，一个非常困难而又关键的问题在于，“不平等的结果在多大程度上是年龄歧视的产物，又在多大程度上是其他(合理)因素的结果”。前述三种理论都无法解释这种关键区别，因此我们需要新的理论出发点。

能力解释提供了一项可以利用的解释理论，因为能力与就业岗位和年长年幼都息息相关，也与自我实现息息相关，这符合我们的道德直觉。就业市场中的所有主体都必须具备理性认识并具有做出行为的基本能力。在无法真实获知每个人是否掌握这项能力的情况下，功利主义解释中的统计学方法派上了用场，设定16周岁是立法者认为16周岁的人基本具备了就业市场上的认知和行为能力，并假设达到该年龄之后，能力的成长并不会影响一个人对就业市场基本设置的判断。能力解释认为平等原则不要求16岁以下的社会主体拥有劳动权，这是因为平等原则不要求对不具备适当理性和行为能力的人进行市场保护(尽管在其他领域会要求特殊保护)。如果让这类实践理性能力不平等的主体“平等地”进入就业市场，反而导致结果的不平等，如剥削童工。因此，能力解释预设了一个平等的基本能力起点，只有在此之上才能享有平等原则的保护。

如果说特定的能力起点不违背平等原则的适用，那么在起点之上的年龄设定又该如何判别其合法性？根据玛莎·纳斯鲍姆(Martha C. Nussbaum)的理论，这样的设定并不是所有岗位所必须。在她看来，一种社会正义或社会平等理论必须以能力作为基本单元，而能力是对“这个人可以做些什么，又能成为什么”这些问题的回答。纳斯鲍姆的能力理论主要考虑的是残疾者这样的弱势群体，但她也认为残疾人和老年人之间具有相似性，都属于潜在的“无能力”的群体。实证研究同样表明，老年人是就业领域中的弱势群体，甚至经常与残疾人一样，被视为体力、脑力和新陈代谢上的弱势者，这也是与工作能力相关的弱势。纳斯鲍姆批评了以罗尔斯为代表的当代正义理论，她认为这些理论并没有认真对待个体之间的差异性，把活生生的人化约为单一个体，从而排除了人与人之间生理和心理上的不平等，而这些不平等在真实社会中同样会造成分配的非正义和矫正的非正义。罗尔斯关于原初状态的设定只是将具体善视为偶然的存在，从而被无知之幕排除在社会契约的构建过程之外。当代理论家大都遵循了罗尔斯式的研究路径，将特定善排除在理论构建之外，进而得出一个形式上普遍的，内容上无差别的平等理论。在纳斯鲍姆看来，“这一起点使得罗尔斯在设定基本正义原则之时，很难把那些特殊的生理和精神不健全的人的利益全部包括进来”。前述的理性主义和功利主义就是如此，它们将平等视为一种形式上的平等，而忽视了平等原则背后隐藏的不平等的生理和心理能力。即使是折中主义理论也没有避开这一点，生硬地区分了就业市场和社会保障两个子领域，分别适用不同的形式平等原则，而并未将年龄上的弱势群体参与到就业领域平等原则的构建过程之中。纳斯鲍姆认为，在就业能力上，这种弱势并非是决定性的。如果说就业岗位与就业能力息息相关的话，残障人士也可以通过辅助设备达到一般人的能力水平，因此他们不能被简单地排除在平等原则之外。同样，年纪较大的人可能因为一些文化偏见被视为弱势，如不会使用电脑或新设备等等，这时候我们需要的是通过培训或辅助设备来获得平等资格。在建构平等原则中，他们也应该是参与的主体，而非简单地把他们排除在平等原则之外。如果不能做到这一点，那就是年龄歧视。也就是说，生理或心理上的弱势群体并非自动丧失了参与就业领域活动的能力，而是需要我们通过多种关怀手段辅助他们达到其他人的能力水平，因此获得理论上平等的能力起点和机会。这样以获得平等资格的结果作为导向的能力解释“从开始就能包含仁慈情感”，吸收了理性主义解释中关于人性的重视。

与理性主义解释不同，能力解释并不将就业领域中所有的年龄设定都视为年龄歧视，因为在某些时候不同的职业的确需要不同能力的人，这些能力是与年龄绑定在一起的。能力解释认可就业领域中某些年龄设定，指出有些岗位基于其职责不得不优先赋予特定年龄阶段的人群，因为该年龄段的人群有着较好的完成职责的能力。比如年龄较大的人就不适合某些高强度的工作，强行上岗不仅缺乏效率，还可能危及这些人的生命与健康。能力解释并不否认这样的年龄区分，相反就业市场中基于岗位职责的年龄设定只能通过能力解释得到证成。简言之，就业市场中有些职位本身需要一定的管理能力、心理能力、身体能力或其他能力，如果没有相应的能力，工作者就无法完成岗位职责。但是，岗位能力不是岗位收益，不能用“成本——效益”的经济学原理进行分析。即使是具有盈利性质的企业中的大多数职位，只要能获得岗位所要求的能力，就应该获得准入资格，而不应考虑这个人能力是否会带来最佳经济效益。与功利主义解释不同，能力解释不会自动将年龄设定预设为合理，只有当岗位能力要求能够证成年龄设定时，所做出的区分才具有合理性，而社会中大量存在的岗位并没有如此高的能力要求。正如纳斯鲍姆所言，能力路径的优势在于比起这些形式平等的理论，更加符合我们对正义的直觉，“它从结果出发，对某个特定内容进行直觉捕捉，建立与具有人类尊严的生活的必要联系。……正义是在结果之中，程序能提升这一结果，在此意义上，程序是一个好东西”。

能力解释的理论应用

能力解释对平等原则的第一个争议进行了分层次的回答。首先，社会主体应当带着理性进入就业领域，因此用年龄设定排除掉不具备实践理性能力的人并不违反平等原则；其次，对于具备实践理性能力的主体，平等原则应当统一适用，除非岗位职责要求用年龄筛选出更具备岗位履职能力的人员；再次，即使是岗位职责本身要求更高的能力，平等原则也应当对达到此门槛要求的所有人员一视同仁，不得基于功利主义解释进行歧视。这种分层次的答案，显示出能力解释对平等原则在年龄问题上有一个相对完整的解释理论，同时又不违反我们对这些社会问题的道德直觉。基于以上对该理论的分析，能力解释如何最好地实现平等原则，也即关于理论适用方面的争议，也能通过制度安排迎刃而解。

第一，能力解释对达到最低限度准入年龄的社会主体平等对待，任何岗位进行年龄设定时必须要求提供相伴随的能力要求。能力解释通常“与法律和民族构建紧密联系在一起”，通过国家的宪法和法律对能力进行保护和促进。具体来说，如果通过法律来进行年龄区分，在立法过程中就必须围绕着某类岗位所需要的能力要求进行理由说明。论证中可能会涉及很多统计学和社会学知识，这也需要进一步论证这些知识本身是否涉及歧视现象。通过公开立法将年龄区分的理由向社会进行说明，并搜集对区分合理性的各种反馈。如果是在宪法与法律没有具体规定的岗位类别，就业市场中雇主进行年龄区分时，应在所涉及的岗位信息中明确该岗位所需要的能力要求，并在区分受到质疑时进一步说明这些能力与年龄之间的关系。

第二，国家和社会要通过建立多种培训机构对通用能力进行培训。年龄和能力之间并不是绝对的对应关系，在就业领域中，很多岗位只需要基本的通用能力即可胜任，即使是大龄人士也可以通过简单学习掌握这些能力，这些岗位如果设定年龄标准就应当被视为年龄歧视。但是，这并不否认社会中有大量的大龄人士不具备这些能力，比如文字工作和电脑操作。根据能力解释，平等原则要求国家和社会承担起这部分人的培训工作，以达到基本的“能力门槛”。因为“低于这个门槛，公民便无法实现真正的人的活动；社会目标应该以让公民高于这一门槛的方式来理解”。这不是一种针对所有人的强制性义务教育，而是当社会主体认为自己有就业需求的时候能够以低成本或无成本的方式获得能力训练。值得指出的是，培训机制不同于折中理论的社会保险机制，后者将部分人员抛弃在就业市场之外，以最低限度的社会保障进行“施舍”。而能力解释虽然也需要社会保障网，但它将“注意力集中到把关怀作为一种首要社会权利的重要性”。

第三，年龄区分时应扩大平等尊重的范围。事实上，即使是在能力对年龄有所要求的时候，两者的对应关系也是相当模糊的。正如约翰·菲尼斯(John Finnis)指出，标准的合理性是一个范围问题，在此范围内的任何一个设定都不违背实践理性，如何明确标准是一个自由裁断的过程。因此，立法或雇主设定与能力相关的年龄标准时，平等原则允许其享有一定的自由裁量权。但是平等原则同样会在外部对其进行监督，一方面，它要求年龄设定不得违反通常对能力的理解；另一方面，它也建议在年龄设定时尽可能扩大年龄段的范围，使更多的社会主体能够有权利得到基于能力标准的平等保护。

第四，应将能力解释明确为年龄区分和年龄歧视的主导法律解释理论。或许是缘于年龄歧视本身的复杂性，我国《就业促进法》在最后关头删除了关于年龄歧视的相关条款。但从世界范围内来说，20世纪下半叶关于年龄歧视的话题不断升温，在学界的推动之下，美国、日本、英国等很多发达国家都立法禁止年龄歧视，如英国2010年公布的平等法案(Equality Act 2010)就将年龄和残疾、性别、种族、宗教、性取向等并列为禁止歧视的事项。我国作为社会主义国家更应重视年龄平等的民生问题，这就需要我们优化目前的法律设计，通过法律上的平等安排使人们享有更多的获得感。能力解释提供了一条可行的理解方案，因此可以通过立法解释、司法解释或指导性案例对《就业促进法》第三条的歧视事项规定进行适当扩张，将部分年龄议题包括在事项之内，待时机成熟之时通过立法活动将其上升为正式法律。

①[美]阿列克西·德·托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董良果译，商务印书馆，2006年，第59页。

②王哲、朱京安：《困局与因应：就业歧视立法规制的优化》，《广西社会科学》2017年第4期。

③王月明：《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》，《法学》2010年第3期。

④骆正言：《论年龄歧视和合理差别——兼谈年龄歧视例外的立法建议》，《云南大学学报法学版》2012年第3期。

⑤王月明：《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》，《法学》2010年第3期。

⑥[美]理查德·波斯纳：《衰老与老龄》，周云译，中国政法大学，2002年，第382-390页。

⑦丁晓东：《重新理解年龄区分：以法律手段应对年龄歧视的误区》，《法学家》2016年第4期。

⑧Edward P. Lazear， Why Is There Mandatory Retirement?JournalofPoliticalEconomy, Vol.87(6), 1979, p.1264.

⑨丁晓东：《重新理解年龄区分：以法律手段应对年龄歧视的误区》，《法学家》2016年第4期。

⑩Ronald Dworkin， Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality， Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000, pp.78-118.