罪与非罪及其关系——刑民意义上的虚假诉讼

曾粤兴，卢义颖

(1.北京理工大学 法学院，北京 100081；2.昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

近年来，采取虚假、恶意手段进行虚假诉讼，通过骗取人民法院生效裁判以谋取非法利益，已成为谋取非法利益者新的违法、犯罪途径，严重破坏了人民法院正常民事司法秩序和社会主义市场经济秩序。一方面，虚假诉讼案件成井喷式增长，造成巨大的社会危害；另一方面，我国对虚假诉讼的研究起步晚，相关立法滞后，未能及时有效地遏制虚假诉讼带来的危害。[1]2012年民事诉讼法、2015年刑法修正案(九)先后将虚假诉讼界定为违法行为及犯罪行为，并明确了相应的法律责任，我国虚假诉讼法律规制体系初步形成。故有必要厘清相关立法和司法实务中罪与非罪的几个问题，以更加有力地推动虚假诉讼法律规制体系的健全完善和法律适用的良性运行。[2]

一、罪与非罪的内部解构——基于“当事人”关系的考量

虚假诉讼非真正意义上的民事诉讼，虚假诉讼参加人亦非民事法律意义上的当事人，虚假诉讼“当事人”之间究竟存在何种法律关系、应以何种法律规范进行调整，值得考量。

(一)虚假诉讼“当事人”之间不存在民事法律关系

民事法律关系，是指由民事法律规范所调整的社会关系，也就是民法总则第2条所规定的由民法调整的平等主体——自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。民事法律关系受民事法律规范的确认和保护。纵观虚假诉讼的各种表现形式，均集中体现了一个核心法律特征——法律关系虚构。因此，虚假诉讼当事人之间不存在民事法律意义上的人身关系或财产关系，二者关系不受民事法律规范的确认和保护。

第一，法律关系曾经真实存在过，但已经正常归于消灭，事后仍恶意作为诉讼依据。例如，吉林省辽源市的张树某于2015年以某装饰工程部名义起诉，要求张某给付使用其3间车库的租金9万元。经查明，涉案车库已在2013年由东辽县人民法院生效判决确认不归张树某所有。张树某的行为属以捏造的事实提起民事诉讼，已妨害司法秩序，且对张某造成重大经济损失。辽源市中级人民法院二审判决张树某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。[1]

第二，法律关系从未实际发生，仅是由行为人制造一系列伪证作为诉讼依据来达到非法目的。例如，江西省的吴田某与范某房产纠纷案经北京市海淀区人民法院一审判决，吴田某应将位于北京市海淀区的房产过户至范某名下。该案二审期间，吴田某在他人协助下伪造了吴田某向金某借款300万元的借款协议、委托付款函等证据。随后，吴田某指使金某向鹰潭市中级人民法院提起民间借贷诉讼，并申请查封涉案房产。诉讼中，二人达成调解协议，吴田某将涉案房产以600万元转让给金某，法院据此制作了民事调解书。后鹰潭市中级人民法院判决吴田某犯虚假诉讼罪，免于刑事处罚。[2]

第三，法律关系虚构手段隐秘周详，行为人在事前合谋虚构法律关系并在形式上做出一定履行行为，随后通过其他方式使该法律关系在实质上归于消灭，但在表面上造成该法律关系仍存在的假象。例如，云南A银行与B投资公司、C房地产公司、D商贸公司虚假借款合同纠纷案中，D商贸公司委托A银行贷款1.2亿元给B投资公司，由C房地产公司以一宗国有土地使用权作为抵押担保。D商贸公司将1.2亿元款项打到B投资公司账上后，B投资公司在一个工作日内就将全部款项打回D商贸公司的关联公司K企业管理公司，该借贷关系已在实质上消灭。“委托借款合同”形式上到期后，“委托贷款人”D商贸公司以同样的“事实”和理由先后三次恶意以自己的名义或要求“受托贷款人”A银行提起虚假诉讼。云南省人民检察院两次发出检察建议。云南省高级人民法院以该案构成虚假诉讼为由，裁定驳回起诉，对诉讼双方做出各罚款50万元的决定。检察机关随后将该案犯罪线索移送公安机关。*具体案情参见：(a)卢义颖.中国人民银行昆明市北站支行与云南合力国际投资管理有限公司等虚假诉讼监督案例分析[A].最高人民检察院民事行政监察厅.人民检察院民事抗诉案例选(第二十集)[M].北京：中国检察出版社，2015.(b)肖凤珍,冯琳.1.2亿元诉讼背后藏“猫腻”云南：监督一起虚假诉讼案 诉讼双方各被法院罚款50万[N].检察日报,2016-05-11。

第四，原基础法律关系真实，但解除该基础法律关系所依据的法律事实虚构，故因解除该基础法律关系而引发的法律关系虚假。例如，云南某市的张某与吴某虚假离婚案中，吴某于2013年1月因交通肇事致夏某三级伤残，吴某预见到将来的赔偿金额较大，为逃避该债务遂与其妻张某合谋，由张某起诉离婚，通过调解将二人全部财产划归张某所有，并在最短时间内全部执行完毕。夏某在诉吴某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中胜诉后，发现吴某无财产可供执行。经检察机关发出再审检察建议后，再审法院改判撤销双方离婚调解书中的财产处分内容。该虚假离婚案中，双方离婚的事实理由“感情破裂”属虚构，故双方对离婚财产进行处分的事实依据虚假，但婚姻关系的解除因法律性质特殊且本身不涉及他人合法权益可另论。

综合以上情形，不论虚假诉讼采何定义、表现形式如何，其所依据的民事法律关系均为虚构，故虚假诉讼“当事人”之间不存在真实的民事法律关系。需要指出的是，民事诉讼法第5章第1节以“当事人”为专节，对当事人相关诉讼权利义务进行规范，并在该节第一个法条对当事人概念做出界定，即“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。故民事诉讼法上的当事人是基于正常民事诉讼语境下的当事人，以诉讼主体的程序合法性为前提。而民事诉讼法第112条将虚假诉讼主体亦界定在“当事人”上，一方面有承认其诉讼主体程序合法性之嫌，另一方面又认为这些“当事人”之间产生的是虚假的、不真实的诉讼，存在逻辑矛盾。此处的“当事人”实质上是以当事人名义参与虚假诉讼的恶意违法行为人，并非民事诉讼法上的当事人，建议在立法上及时修正以避免继续造成逻辑混淆。

(二)虚假诉讼“当事人”之间可能存在刑事法律关系

以是否存在恶意串通作为划分标准，虚假诉讼类型可划分为单方恶意型和恶意串通型。在这两种不同类型的虚假诉讼中，“当事人”之间可能存在以下两种刑事法律关系。

1.单方恶意型虚假诉讼中的犯罪主体与被害人关系

刑法修正案(九)第35条未使用“当事人”概念，而是将虚假诉讼罪一般主体界定在“提起民事诉讼者”上，且不要求“当事人”之间的恶意串通，故刑法上的虚假诉讼包括单方恶意型。“提起民事诉讼者”字面含义就是启动民事诉讼程序的人，特指普通程序原告、特别程序或执行程序申请人，其提起诉讼的非法目的在于侵犯被诉者的合法权益。例如，前述吉林省辽源市的张树某虚假诉讼罪案，即为典型的单方恶意型虚假诉讼。在单方恶意并达到“严重侵犯他人合法权益”的虚假诉讼场合，被诉者即成为刑法上的“他人”，虚假诉讼“当事人”之间即可能成为刑法上的犯罪主体与被害人关系。

2.恶意串通型虚假诉讼中的共同犯罪关系

实践中，虚假诉讼类型多为当事人恶意串通型，*2006 年至2010 年检察机关办理的1839 件虚假诉讼监督案件中，当事人之间恶意串通的案件类型占46%。参见：孙加瑞.检察机关对于虚假诉讼的监督方法[J].人民检察，2014,(14)。如果没有“被告”或“被申请人”的积极配合来削弱虚假诉讼的对抗性，那么行为人的非法目的很难得逞。恶意串通型虚假诉讼以串通者人数不同，可划分为双方恶意串通型、多方恶意串通型；以串通者诉讼地位不同，可划分为原被告恶意串通型、原告与第三人恶意串通型、被告与第三人恶意串通型。恶意串通的各方“当事人”在主观恶性、实际获益上或有主次之分，但行为目的、行为后果危害性等方面应属相当，即该二人以上的行为人“在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)，在客观上存在共同施行的事实(共同加功的事实、行为的分担)”，[3](P248)一旦构成犯罪则属典型的共同正犯(Mitt?terscheaft; co-auteur)，理应在同一犯罪类型上予以问罪。恶意串通型虚假诉讼中，积极应诉的被告或第三人因具有教唆、帮助等重要作用，而具有共同恶意行为，应以虚假诉讼的共同正犯予以问罪。此种场合下，如原告参与了恶意串通，原告应属共同正犯；如原告是在不知情的情况下参与诉讼，则不构成犯罪；如原告是在受胁迫的情况下参与诉讼，则可能构成胁从犯。实践中，以前述江西省鹰潭市的吴田某虚假诉讼罪案为例[4]，吴田某是虚假诉讼中的“被告”，也是提起该虚假诉讼的指使人、恶意串通人以及非法利益获取人，应属共同正犯中的主犯。

综上所述，虚假诉讼本身不存在刑民交叉关系。刑民交叉，是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。[5]即一般意义上的刑民交叉以法律事实的真实性为前提。基于以上分析得知，因虚假诉讼引发的所谓民事案件中的“事实”是由一方或双方、多方“当事人”虚构的、捏造的，不可能成为民事诉讼意义上的法律事实。因“当事人”之间并不存在真实民事法律关系，不受民法规范的调整与保护，虚假诉讼“当事人”也就不可能成为民事法律主体。然而，虚假诉讼“当事人”可能是刑事案件中的犯罪主体与被害人，也可能是共同犯罪的主体，即虚假诉讼“当事人”能够成为刑事案件中的法律主体。因此，虚假诉讼语境下的“民事案件”与刑事案件不可能发生法律事实、法律主体方面的重合，虚假诉讼本身也就不存在刑民交叉。但在虚假诉讼危害救济途径上，却存在刑事实体性法律规制与民事程序性法律规制的交叉，第三部分将予详细论述。

二、刑民法律规制体系的构建——以法益保护为基石

虚假诉讼以对他人合法权益的侵犯为根本目的，但其根本法律性质是妨害民事诉讼的行为，且对民事诉讼秩序的危害程度大于其他任何一种民事诉讼法上的妨害行为。以法益保护为基石，民事诉讼法和刑法从不同角度发挥各自法律功能规定了对虚假诉讼的不同规制手段，逐步构建起民事程序性规制与刑事实体性规制共行、直接规制与间接规制共济的虚假诉讼法律规制体系。

(一)法益剖析

关于虚假诉讼所侵犯的法益，有学者认为，虚假诉讼侵害的是复杂客体，即案外人利益和司法秩序。[6]有学者认为，虚假诉讼中，司法秩序是主要客体，财物侵害是随意客体。[7]还有学者认为，虚假诉讼罪只侵犯司法秩序这一法益。[8]以上观点均从一定层面体现了虚假诉讼所侵犯的法益，但需进一步提炼整合与完善。笔者同意虚假诉讼侵犯的是复杂客体的观点，理由如下：(1)定义上，广义和狭义虚假诉讼*虚假诉讼在实务界和学界一般做广义与狭义之分。广义虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通或者当事人单方采取虚构法律关系、捏造事实、伪造证据，唆使他人帮助伪造、毁灭证据、提供虚假证明文件、鉴定意见等手段，通过诉讼、调解、仲裁等能够取得各种生效民事行政法律文书的方式，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行的方式，妨害司法秩序，损害国家、集体、他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的行为。狭义虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通虚构法律关系、捏造案件事实，提起诉讼或利用虚假的仲裁裁决或公证文书申请执行，使法院做出错误裁判或执行，而获取非法利益的行为。都涵盖了对两个法益的侵犯，一是国家正常司法秩序，二是他人合法权益。(2)法律规定上，我国现行民事诉讼法和刑法相关条文不约而同地规定了虚假诉讼中的两个复杂客体。民事诉讼法将虚假诉讼规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章，明确了其所侵犯的法益就是正常司法秩序。该法第112条明文规定“侵犯他人合法权益”是该违法行为的目的，而第113条规定的非法目的“逃避履行法律文书确定的义务”也是侵犯他人合法权益的一种体现。刑法修正案(九)第35条明确地将两种法益规定在法条中，即“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，但不要求两种法益被同时侵犯。故虚假诉讼侵犯了两种法益的观点符合虚假诉讼规制的立法目的和司法功能，认为只侵犯一种法益的观点有失偏颇。

结合两法规定及司法实践，虚假诉讼中两个法益的关系可做以下理解：(1)从行为人主观目的讲，侵犯国家正常司法秩序是手段使然，侵犯他人合法权益则是根本目的。不论虚假诉讼行为是否在实际上侵犯了他人合法权益，行为人的主观方面一定包含侵犯他人合法权益的非法目的。(2)从立法本意讲，对国家正常司法秩序的侵犯是根本性危害，应予重点保护；对他人合法权益的侵害则是一般性危害。故可以理解为前者是主要客体，后者是次要客体。(3)从逻辑关系上讲，虚假诉讼行为实际侵犯到他人合法权益必然已侵犯到国家正常司法秩序，但实际侵犯到国家正常司法秩序并不必然能侵犯到他人合法权益，即侵犯国家正常司法秩序是侵犯他人合法权益的必要条件，侵犯他人合法权益则是侵犯国家正常司法秩序的充分条件。因此，虚假诉讼语境下，对他人合法权益的侵犯不可能脱离对国家司法秩序的侵犯而单独存在。但刑法修正案(九)第35条将两个法益以“或”做选择性并列，从逻辑上讲就是认为对任一法益的侵犯(他人合法权益需受到严重侵犯)均可构成虚假诉讼罪，也就是说该法条认为可能存在他人合法权益单独受侵犯的情形，该法条因此出现了逻辑瑕疵。相比之下，民事诉讼法的规定较为科学，并不以他人合法权益实际受到侵犯为客体要件，只要行为人有对财产权益侵犯之“企图”即可构成虚假诉讼。

(二)刑民法律规制体系构建的立法体现

以是否针对虚假诉讼行为违法性直接进行制裁惩戒为标准，可将虚假诉讼规制手段划分为直接规制手段和间接规制手段。直接规制手段，是对虚假诉讼行为本身的直接打击遏制，是一种刚性手段，故在本质上属对违法行为的法律制裁，适用的程序节点既包括虚假诉讼审理中又包括审结后，侧重于体现对国家正常司法秩序法益的保护。间接规制手段，则是通过一系列特殊民事诉讼程序的设置涤除虚假诉讼生效裁判的既判力来实现对虚假诉讼合法性的否定，是一种柔性手段，适用的程序节点一般在虚假诉讼审结后，侧重于体现对他人合法权益的保护。民事程序性规制体系同时包含直接规制手段和间接规制手段，刑事实体性规制体系则只包含直接规制手段，前者是程序自救，后者是后盾规制，二者相辅相成。

1.以程序自救为终极目标的民事程序性规制体系构建

民事诉讼法根据诉讼阶段的不同规定了由不同主体启动的多种形式的虚假诉讼规制手段，以程序自救为终极目标构建了相对完善的程序性规制体系。具体规制手段的立法体现如下：(1)第10章“妨害民事诉讼的强制措施”中的第112条、第113条，以人民法院为直接规制手段的实施主体，赋予其在案件审理或再审过程中对虚假诉讼做出程序性制裁的权力，以维护国家正常司法秩序，同时以“驳回请求”的实体处理方式使他人合法权益免受侵害。(2)第5章“诉讼参加人”中的第56条第3款，以被虚假诉讼侵犯合法权益的案外人为诉讼主体，赋予其提出撤销虚假诉讼生效裁判之诉的权利，实现对案外人权益的实体性救济。同时根据民事诉讼法司法解释第190条第2款的规定，在第三人撤销之诉中发现原诉讼为虚假诉讼的，适用第112条的规定对行为人予以相应处罚。(3)第16章“审判监督程序”中的第198条，以人民法院为自我监督主体，赋予其依职权启动内部监督程序的权力，实现对国家正常司法秩序和他人合法权益的救济。(4)第16章“审判监督程序”中的第208条，以检察机关为法律监督主体，对人民法院正在审理的虚假诉讼或者已发生法律效力的虚假诉讼裁判结果进行监督，提出检察建议或抗诉，以实现对司法秩序或他人合法权益的救济。(5)第19章执行程序“一般规定”中的第227条，在错过第三人撤销之诉六个月的除斥期间后，合法权益受侵犯的案外人可以在执行程序中对执行标的提出异议，异议被驳回的，可以申请对原裁判再审。(6)民事诉讼法司法解释第374条规定，利害关系人认为人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定有错误的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定。上述规制手段中，第1种是直接规制手段，第2种至第6种均为间接规制手段。需要特别说明的是，虚假诉讼一经人民法院受理即已构成，故检察机关有权根据民事诉讼法第208条第3款的规定对正在审理的虚假诉讼进行程序性法律监督。该规制手段虽然发生在虚假诉讼审理过程中，但检察机关不是对虚假诉讼直接进行惩戒制裁的主体，故仍应归为间接规制手段。

2.以后盾规制为目的的刑事实体性规制体系构建

虚假诉讼入罪前，对虚构法律关系利用民事诉讼达到非法目的、社会危害性较大的行为，应当构成犯罪并予以刑法规制的认识较为统一，常见罪名主要有妨害作证罪、帮助伪造证据罪和诈骗罪。[9]最高人民法院和最高人民检察院在相关批复中对虚假诉讼罪都不倾向于按诈骗罪处理，[10](P431)而妨害作证罪、帮助伪造证据罪又不能准确地反映虚假诉讼行为所侵害的法益，故对虚假诉讼独立入罪的立法需求呼之欲出。刑法修正案(九)第35条颁布实施后，规定了虚假诉讼罪的犯罪构成、具体刑罚及与他罪的关系，以侦查机关、公诉机关、审判机关为相应规制手段的实施主体，通过一系列刑事诉讼程序实现对犯罪行为人的实体性惩戒，以最严厉的直接规制手段为打击遏制虚假诉讼提供后盾法上的保障，刑事实体性规制体系得以初步构建。

三、刑民法律制裁的转化路径——从立法指引到实务衔接

虚假诉讼法律制裁是虚假诉讼法律规制体系的主要构成部分，是针对虚假诉讼行为本身进行制裁惩戒的直接规制手段，民事诉讼法和刑法均对此做出了相应规定。在立法宣示指引下，解决好民事程序性法律制裁与刑事实体性法律制裁在实务中的转化衔接，有利于充分有效地发挥二者对虚假诉讼行为的预防与惩罚功能。

(一)立法指引

民事诉讼法对虚假诉讼的直接规制手段规定在“妨害民事诉讼的强制措施”一章。妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼过程中，为制止和排除诉讼参与人及案外人对民事诉讼的妨害，维护诉讼秩序，保障审判和执行活动的正常进行，对有妨碍民事诉讼行为的人依法采取的各种强制手段的总称，[11]其法律上的本质属性是程序性法律制裁。[12]我国民事诉讼法规定，对十种妨害民事诉讼的情形可依法追究行为人刑事责任。*民事诉讼法第110条第2款规定了两种情形，第111条规定了六种情形，第112条规定了一种情形，第113条规定了一种情形。在这些妨害民事诉讼的情形中存在民事程序性制裁与刑事实体性制裁的交叉与衔接。

民事诉讼法第112条、第113条规定对虚假诉讼进行程序性制裁的具体方式为：(1)对虚假诉讼主体的“请求”予以驳回；(2)视情形进行罚款或拘留；(3)构成犯罪的依法追究刑事责任。该规定可做如下解析：第一，“驳回请求”不属强制措施，而是对虚假诉讼原告“诉讼请求”的实体回应。该规定存在以下问题：(1)条文中使用“其”来指代“请求”提出者，与条文前半段的主语缺乏严密的逻辑对应。前半段的主语“当事人之间”，包括恶意被告、恶意被申请人或恶意第三人，但诉讼请求的提出者应为恶意原告或恶意申请人，“驳回被告或第三人的诉讼请求”不符合法律逻辑。(2)虚假诉讼非真正意义上的诉讼，而是侵犯国家司法秩序的违法行为，恶意原告不应享有诉权。民事诉讼法第119条第1项规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，因虚假诉讼中的法律关系和相关事实为虚构，虚假诉讼原告也就不可能与案件有真实的直接利害关系，故应非适格原告。该法条对恶意原告或申请人做出实体回应明显是赋予恶意原告诉权，即赋予其以起诉的方式侵害国家司法秩序的权利，逻辑上有所不当，且与民事诉讼法规定的起诉条件不符。基于以上理由，建议将此条文中的“驳回请求”修改为驳回恶意原告的起诉，且不予退还诉讼费。第二，罚款和拘留是对虚假诉讼行为采取的民事程序性强制措施或称民事程序性制裁措施。根据民事诉讼法第115条、116条的规定，对个人的罚款金额为10万元以下，对单位的罚款金额为5万元以上100万元以下，拘留的期限为15日以下。罚款、拘留必须经院长批准。第三，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，并非对虚假诉讼刑事责任的直接规定，而是对虚假诉讼行为可能构成刑事犯罪起到“宣示与指引的作用”，[13]可视为刑民制裁交叉的法律指引。因为民事诉讼法不可能对虚假诉讼行为应当如何定罪量刑做出明确具体规定，且民事诉讼法上的虚假诉讼行为模式与刑法规定的罪状有所区别，所以必须援引我国刑法有关规定，才能追究行为人的刑事责任。

根据刑法修正案(九)第35条的规定，虚假诉讼一般主体构成犯罪的主、客观要件为自然人或单位在主观上具有故意且以侵犯他人合法权益为目的，客观上行使了以捏造的事实提起民事诉讼的危害行为，该行为所侵犯的客体为司法秩序或他人合法权益。比较民事诉讼法第112条、第113条的规定，符合民事诉讼法上虚假诉讼构成要件的违法行为中，除被执行人与他人恶意串通提起仲裁的情形外，其他情形中的原告或申请人均符合虚假诉讼罪的主、客观要件而涉嫌构成犯罪，应当援引刑法追究行为人的刑事责任。日本著名刑法学家大塚仁说过，“没有责任就没有刑罚”，所谓责任就是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难。[3](P372)这种非难的本质就是刑罚，也就是我们所说的刑事实体性制裁。我国刑法对虚假诉讼罪规定的刑罚方式包括有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

(二)实务衔接

民事诉讼法对刑民制裁交叉时的法律适用做出宣示指引后，实务中应当着力解决好两种制裁的衔接问题。以前述云南A银行与B投资公司、C房地产公司、D商贸公司虚假借款合同纠纷监督案为例，D商贸公司以完全相同的“事实”和理由先后三次提起虚假诉讼，云南省人民检察院就后两次虚假诉讼向云南省高级人民法院发出检察建议。云南省高级人民法院第一次以主体不适格为由驳回起诉；第二次以涉嫌刑事犯罪为由驳回起诉；第三次以构成虚假诉讼且涉嫌犯罪为由驳回起诉，并决定对D商贸公司、B投资公司分别罚款50万元。最高人民法院二审以该案构成虚假诉讼且涉嫌犯罪为由维持原裁定。检察机关随后将该案犯罪线索移送公安机关，公安机关至今未予启动追诉。违法行为人D商贸公司一而再、再而三地提起虚假诉讼，给我们带来一个启示：民事程序性制裁具有惩罚即时性和程序便捷性的特点，而刑事实体性制裁则需经历侦查、起诉、审判等相对较长的程序周期，故无论人民法院对虚假诉讼审结与否，等待刑事实体性制裁结果都不利于对虚假诉讼行为及时做出惩戒和警示。故在两种制裁的衔接上，建议“程序启动上刑民同步，决定作出上民事先行”，即发现虚假诉讼犯罪线索后，可在人民法院启动民事制裁程序的同时，由公安机关启动刑事追诉程序，二者同时启动；但在制裁决定的做出上，基于民事程序性制裁的即时性与便捷性，应让民事程序性制裁先行，既能够实现民事程序性制裁对妨碍民事诉讼违法行为的特殊预防与一般预防功能，在体现民事程序制裁的时效性与实效性的同时，又不影响在及时移送犯罪线索的基础上进一步追究行为人的刑事责任。实务中有人提出，民事程序制裁先行后，如果该行为确实构成犯罪的，似有重复处罚之嫌。仔细辨之并非如此，虚假诉讼罪的罚金、拘役和有期徒刑作为刑事实体性制裁措施，与罚款、拘留这两种民事程序性制裁措施之间能够成立同类吞并与被吞并的关系，即同一个行为在民事诉讼程序中已被做出过罚款或拘留，后因构成虚假诉讼罪又被处罚金、拘役或有期徒刑的，先行被处的罚款金额和拘留时间可以且应当在后被处的罚金金额和刑期中扣除。

值得注意的是，虚假诉讼罪中有一个特殊主体，就是利用职权与一般主体共同实施虚假诉讼犯罪行为的“司法工作人员”，而民事诉讼法上对虚假诉讼程序性制裁的对象仅限于虚假诉讼“当事人”，并不包括这一特殊主体。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第20条将民间借贷领域的虚假诉讼主体范围扩大到恶意制造、参与虚假诉讼的其他诉讼参与人或者“其他人”。恶意制造虚假诉讼的“其他人”，主要是指对虚假诉讼的制造具有教唆、帮助等重要作用的行为人。最高人民法院对虚假民间借贷诉讼主体做扩大解释的理由是“只要是恶意制造、参与虚假诉讼的人，无论其以何种主体形式出现，都要本着严厉打击虚假诉讼的精神，对其加以严厉制裁”。[12]虽然从字面上理解恶意制造、参与虚假诉讼的“其他人”有可能包括司法工作人员，但是民事程序性制裁的对象并不包括司法工作人员，故不宜由人民法院依据民事诉讼法第111条、第112条、第113条之规定对恶意制造虚假诉讼的司法工作人员进行民事程序性制裁。但是，人民法院一旦发现司法工作人员利用职权对虚假诉讼的制造具有教唆、帮助等重要作用，可能涉嫌构成虚假诉讼罪的，必须及时将犯罪线索移送侦查机关，切不可以该行为不构成民事诉讼法上的虚假诉讼为由，而以内部人事处罚取代刑罚。

四、他人合法权益在虚假诉讼罪中的救济——以既判力涤除为进路

虚假诉讼罪中，侵犯他人合法权益作为虚假诉讼行为人的主观根本目的，在民事裁判生效执行后非法目的得逞的场合，必然产生侵犯他人合法权益的法律责任。刑民责任交叉中，对他人合法权益进行救济需以涤除虚假诉讼生效裁判的既判力为进路。

(一)对他人合法权益的解读

民事诉讼法第112条、第113条和刑法修正案(九)第35条均规定了“他人合法权益”，因两法规定的责任主体不尽相同，故相对应的“他人”范围亦有所不同，而学界和实务界对“合法权益”的理解也有不同的认识。

1.对“他人”的解读

民事诉讼法上的虚假诉讼以“当事人”为主体，各行为人恶意串通所指向的合法权益拥有者应为案外人，即民事诉讼法上的“他人”是指虚假诉讼以外的“特定或者不特定对象”。[14]根据民事诉讼法司法解释第190条的规定，民事诉讼法上拥有“合法权益”的“他人”包括特定的虚假诉讼案外人、国家或不特定的社会公众。而刑法上的“他人”则是指虚假诉讼犯罪中的被害人，被害人可能会是案外人，也可能是案内人即被告或被申请人。因此有学者提出，以是否存在被害人以及被害人是否是虚假诉讼的当事人为标准，虚假诉讼可以分为被害人与诉讼当事人竞合型、第三方被害人型、无被害人型三类，[15]该类型划分能够较好地体现“他人”的范围。

2.对“合法权益”的解读

有学者将“他人合法权益”简单地等同于“他人财产权益”或“他人财物”，[16]不尽妥当。民事诉讼法司法解释第190条明确规定：“民事诉讼法第112条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。”刑法虽未做进一步明确，但就其立法本意看，应与民事诉讼法司法解释的内容一致。否则，刑法法条会将该利益明确限定在财产权益上，而不会使用“合法权益”这一宽泛性概念。一般情况下，案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益等利益多以物权、债权等财产性权益呈现，但该三种权益显然不限于财产权益。例如，案外人的知识产权作为一种合法权益，就包括财产性权益和人身性权益两个方面。而国家利益与社会利益的范围更为宽广，我国法律目前就没有关于国家利益与社会公共利益的确切定义。学理上，国家利益包括以国家为利益主体的物质利益与精神利益、实物利益与过程利益、现实利益与潜在利益、当前利益与长远利益等。社会公共利益则指不特定的广大民众所能共同享受的利益，如生存利益、发展利益、健康利益等。司法实践中，一般会从宏观利益的角度审视该两种利益的内涵,故将“他人合法权益”简单地等同于“他人财产权益”或“他人财物”不符合虚假诉讼罪的立法本意。以合谋洗钱为例，根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3项的规定，通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的，可以认定为刑法第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。”此类洗钱犯罪与虚假诉讼罪有一个共同的法律特征，就是法律关系虚构。洗钱罪侵犯的法益包括国家金融管理制度和司法机关的正常活动，这里的“司法机关的正常活动”应特指司法机关追究犯罪行为的正常活动，而不包括人民法院启动的民事诉讼活动。如果行为人双方仅在虚构法律关系阶段就通过“自觉履行”实现洗钱目的，那么仅涉嫌构成洗钱罪。如果双方在虚构法律关系后，还借助诉讼方式来实现洗钱目的，那么同时涉嫌构成洗钱罪与虚假诉讼罪的数罪。此时，行为人的非法目的是将非法财产合法化，并不包含对他人合法财产权益的侵犯，却指向国家正常金融制度，应属对国家利益的侵犯，亦属对“他人合法权益”的侵犯。

(二)虚假诉讼罪中对他人合法权益的救济路径

虚假诉讼引发的民事侵权责任与普通民事侵权责任不同，前者是行为人利用国家强制力实现对他人合法权益的侵犯，后者则是以行为人的行为本身实现对他人合法权益的侵犯。因此，虚假诉讼罪作为一种新型犯罪行为所引发的刑民责任交叉与传统犯罪行为引发的刑民责任交叉亦不相同。传统犯罪行为引发的刑民责任交叉中，受害人可以直接要求行为人承担相应的民事法律责任。但在虚假诉讼引发的刑民责任交叉中，虚假诉讼中产生的生效裁判或调解书被依法撤销前均具有既判力可供强制执行，故受害人须通过涤除生效法律文书的既判力来阻却强制执行或使执行得以回转，以实现对其合法权益的救济，即虚假诉讼受害人不能越过该生效民事法律文书直接要求行为人承担民事法律责任。

基于前述虚假诉讼刑民责任交叉的法律特征，现行刑事诉讼法第99条及刑事诉讼法司法解释第138条、第139条规定的提起普通刑事附带民事诉讼或申请依法追缴、责令退赔等途径，均不能解决虚假诉讼生效民事裁判或调解书的既判力问题，即在刑事案件中直接要求虚假诉讼行为人承担民事侵权责任存在法律障碍。在现行法律体系下，依民事诉讼法的相关规定足以使受害人合法权益通过民事诉讼途径获得有效救济，具体路径如下：首先，当虚假诉讼侵犯的“他人合法权益”为公民、法人的合法利益时，在恶意串通型的虚假诉讼中，受害人为案外人，其可以通过第三人撤销之诉、执行异议、审判监督(包括通过向检察机关控告、举报要求进行审判监督)方式涤除既判力，如财产已经执行的可以要求执行回转。基于减少当事人诉累等考虑，建议在涉嫌虚假诉讼罪的第三人撤销之诉中免收诉讼费。在单方恶意虚假诉讼中，受害人为“案内人”，其可以直接申请再审来涤除生效裁判或调解书的国家强制力，如财产已经执行的可以要求执行回转。其次，当虚假诉讼侵犯的“他人合法权益”为国家利益或社会公共利益时，根据刑事诉讼法第99条第2款的规定，可在人民检察院提起公诉时由人民检察院或其他有关单位提起附带民事诉讼，但同样面临的问题是对生效裁判或调解书既判力的交代。此类情形下，检察机关可以根据民事诉讼法第208条第1款、第2款以及《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第41条第1项的规定，依职权对虚假诉讼生效裁判或调解书进行监督，通过向人民法院发出再审检察建议或提出抗诉的方式启动再审，以涤除生效法律文书的强制执行力。再次，刑事诉讼法及其司法解释中的刑事附带民事内容，是针对传统刑事犯罪的刑民责任交叉情形所规定的，不能解决另案民事裁判和调解书的既判力问题，故不宜在虚假诉讼罪的刑民责任交叉场合适用。但若专门针对虚假诉讼的刑民责任交叉做出刑事诉讼方面的规定，容易造成立法烦冗和刑事诉讼程序的复杂化，有悖刑事附带民事诉讼节约司法资源、提高司法效率的立法初衷。

五、后盾前移现象探析——正当性判辩与对策研究

在现行虚假诉讼法律规制体系中，有一个值得探讨的现象，即构成民事诉讼法上妨害民事诉讼违法行为的，一律可构成虚假诉讼罪；但某一构成虚假诉讼罪的行为却可能尚未构成民事诉讼法上的妨害民事诉讼违法行为。此现象，我们且称为虚假诉讼法律规制体系上的“后盾前移”。后盾前移对刑法的谦抑性提出了考验，探析并研判这一现象，对进一步完善健全我国虚假诉讼法律规制体系具有重要意义。

(一)后盾前移在立法及实务中的表现

有学者认为，并不是所有的虚假诉讼行为都构成犯罪，一般的虚假诉讼行为，只是恶意诉讼的一方面，属于民事调整范围中的妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为。[7]该观点源自对刑法后盾法本质和其谦抑性价值认同的朴素情怀，但并不完全符合现行虚假诉讼法律规制体系所呈现的以下后盾前移现象。

1.民事诉讼法上的虚假诉讼违法行为一律可构成虚假诉讼罪

民事诉讼法和刑法均规定虚假诉讼侵犯的法益为国家正常司法秩序和他人合法权益。根据民事诉讼原理，人民法院登记立案(普通程序、简易程序或特别程序)或决定受理(督促程序)就是对相应诉讼程序的正式启动，而虚假诉讼在形式上均能满足起诉或申请条件。因此，只要虚假诉讼原告或者申请人递交诉状或申请书导致人民法院做出立案或受理决定，其对国家正常司法秩序法益的侵犯即已构成。[17]而对他人合法权益的实际侵犯，要待人民法院做出的裁判生效且执行后才能构成，诉讼过程中仅是存在该法益受侵犯的危险。民事诉讼法仅要求行为人有侵犯他人合法权益的企图，并不要求实际侵犯。刑法则对两种法益的实际侵犯后果做选择性规定。据此，虚假诉讼一经提起并受理，无一例外地侵犯到国家正常司法秩序法益，也就无一例外地既构成妨害民事诉讼违法行为又构成虚假诉讼罪既遂。在此前提下，并不存在学者们所认为的仅构成妨碍民事诉讼的“一般虚假诉讼行为”。

2.构成虚假诉讼罪的行为不一定构成民事诉讼法上的妨害民事诉讼违法行为

主体上，虚假诉讼罪以“以捏造的事实提起民事诉讼者”为一般主体，以利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为的司法工作人员为特殊主体；主观上，虚假诉讼罪仅要求“恶意”但不要求“串通”。但在民事诉讼法上，虚假诉讼行为主体为“当事人”，不包括司法工作人员；主观上要求“恶意”且“串通”。从主体看，利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为的司法工作人员能够构成虚假诉讼罪，却不能构成虚假诉讼违法行为。从主观方面看，恶意串通型虚假诉讼在构成民事程序性违法的同时，必然构成刑事犯罪，即每一个构成民事程序性违法的虚假诉讼行为都能构成虚假诉讼罪。而单方恶意型虚假诉讼能够构成犯罪，却不能构成民事程序性违法。这就导致了虚假诉讼构成犯罪的可能性客观上大于构成民事违法的可能性。

以前述吉林省辽源市的张树某虚假诉讼罪一案为例，张树某系单方恶意的虚假诉讼行为人，其行为并不构成民事诉讼法上的虚假诉讼行为，故不能受到民事程序性制裁。但该行为完全符合虚假诉讼罪的构成要件，一是符合以捏造的事实提起诉讼的客观要件，二是张树某存在致使张某合法财产减损的主观故意，三是该行为在事实上妨碍了正常的国家司法秩序。因此，张树某能够受到刑事实体性制裁，却不能受到民事程序制裁。这是虚假诉讼规制中“后盾前移”现象最为明显的法律适用表现。

(二)正当性判辩

谦抑是刑法哲学所追求的三大价值目标之一。*陈兴良教授认为，刑法哲学追求的三大价值目标是：公正、谦抑、人道。参见：陈兴良.刑法哲学(修订三版)[M].北京：中国政法大学出版社，2004年第1-11页。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，进而通过相应的刑事司法活动加以解决。陈兴良教授认为，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。[18]以此为衡量标准，现阶段虚假诉讼法律规制体系上的“后盾前移”并未否定刑法谦抑的基本价值目标，而是具有其正当性，具体表现在：

1.虚假诉讼泛滥，社会危害性严重

在许多虚假诉讼违法行为人看来，虚假诉讼已经成为一种谋取非法利益的“正常经济手段”，国家审判机关俨然成为违法行为人侵犯他人合法权益的“帮凶”。据调研统计，全国检察机关2006年至2010年办理虚假诉讼监督案件1839件，2012年1437件，2013年2487件，2014年2905件，呈逐年递增趋势。2012年至2016年，云南省检察机关办理虚假诉讼监督案件151件，涉案标的额3.9亿元，涉嫌刑事犯罪移送相关部门处理案件占案件总数两成。2016年、2017年，最高人民检察院连续两年开展虚假诉讼专项监督工作，全国各级检察机关共向人民法院提出抗诉或再审检察建议3877件，对构成犯罪的起诉452人。[19]虚假诉讼案件的井喷式增长，造成了巨大的社会危害后果。在虚假诉讼入罪前，严重侵害他人合法权益的行为可以通过认定为诈骗罪、合同诈骗罪等犯罪行为来进行刑事规制，主要是针对他人合法权益这一法益进行救济。但虚假诉讼主要侵犯的法益是国家正常司法秩序，其社会危害性表现在对司法成本的浪费、对司法秩序的破坏、对司法权威的挑衅，并严重影响社会诚信体系有序构建。故虚假诉讼行为的社会危害性具有相当的严重程度，如不以专门的罪名进行刑法规制，难以对受到严重侵害的国家正常司法秩序进行有效保护。

2.违法成本过低，刑罚具有无可避免性

在分析刑罚对规制虚假诉讼是否具有不可避免性前，先看一下虚假诉讼从最初产生到愈演愈烈的主要原因：一是传统道德体系在市场经济发展过程中不断受到冲击，少数人社会诚信严重缺失，为了自身利益不择手段；二是相关立法缺乏对虚假诉讼的明确规定和有效惩罚，导致违法成本低、风险小，客观上助长了行为人的非法行为；三是人民法院调解制度的局限，在近年来法院工作“调解优先”的背景下，法官调解不注重实体审查，而是一味追求调解率本身；[20]四是当事人诉外合意的非对抗性、审理程序的简洁性、审理结果的强制执行性特征，使得特别程序、支付令、执行代位权等便捷程序为恶意当事人提供了更为便利的条件。以上原因中，社会诚信的缺失是主观内因；法官追求调解、程序便捷是客观外因；但促使虚假诉讼行为人利用诉讼实现非法目的的根本动因，就是违法成本过低。例如，2015年11月，上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司借款纠纷再审案中，上海欧宝公司的诉讼请求为要求辽宁特莱维置业发展有限公司返还8650万元借贷本金及利息，最高人民法院经审理依法认定该案构成虚假诉讼，并对两当事人各罚款人民币50万元。[21]该案中，违法行为人非法目的一旦得逞将获得超过8650万元的非法利益，但若被发现后进行民事程序制裁的违法成本仅为100万元。以虚假诉讼方式获得非法利益，对于违法行为人来讲可以说是一本万利。因此，违法成本过低，是虚假诉讼滋生与蔓延的最大成因。“后盾前移”就是要通过加大违法成本，对虚假诉讼违法行为人形成足够的司法震慑力，为人民法院调解制度、便捷的诉讼程序提供反向保障，打破虚假诉讼温床，从成因上遏制虚假诉讼产生。而现行虚假诉讼法律规制手段中，民事程序性制裁仍具有较大的局限性，比如并未对单方恶意的虚假诉讼进行规制，而在恶意串通情境下的罚款、拘留等违法成本仍不足以遏制虚假诉讼行为人对其非法利益的追求。故须将民事程序性制裁的虚假诉讼行为以及未列入民事程序性制裁的广义虚假诉讼行为，纳入刑法规制轨道，才足以对虚假诉讼行为进行有效抗制。

综上，现行虚假诉讼法律规制体系中的后盾前移现象具有鲜明的时代特征，符合对虚假诉讼进行有效抗制的立法需求，是立法体系发展进程中的正常现象，具有正当性。

(三)对策研究

伴随该法律规制体系的不断完善修正与合理化整合，刑法对虚假诉讼的后盾法规制应当实现逐步归位。

1.修正民事诉讼法上虚假诉讼的构成要件，适度扩大制裁范围

虚假诉讼法律规制后盾前移的主要症结，在于民事与刑事上所采构成要件不同。虚假诉讼形式多样，放宽虚假诉讼构成要件能够较为全面地概括虚假诉讼情形，不仅能够解决法律规制后盾前移的尴尬，更有利于在民事诉讼程序中对妨害民事诉讼的行为进行直接、有效和及时的惩戒和防治，充分发挥民事程序性制裁的程序便捷性与惩戒即时性优势。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第20条规定将虚假诉讼主体扩大解释为诉讼参与人或者恶意制造、参与虚假诉讼的其他人，为解决虚假诉讼后盾前移矛盾提供了科学客观且行之有效的立法样本。

2.加大民事程序性制裁力度，增加民事法律领域违法成本

民事程序性制裁力度不足，违法成本低，在民事诉讼框架内对虚假诉讼不足以形成有效抗制，是后盾前移的另一个重要原因。2016年6月20日最高人民法院在《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中指出：“对虚假诉讼参与人，要适度加大罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的法律适用力度。”根据民事诉讼法第115条的规定，对妨害民事诉讼的个人罚款金额仅为人民币10万元以下，对单位的罚款金额仅为人民币5万元以上100万元以下。在社会经济飞速发展、经济利益标的额不断上涨的情况下，违法行为人可对该“违法成本”轻视甚至忽略不计，民事程序制裁力度明显不足。因此，在虚假诉讼领域适当加大民事程序性制裁力度，能够加强民事制裁手段的抗制能力，有利于降低刑事立法和司法成本。

3.理顺虚假诉讼罪的既遂要件，为后盾归位提供逻辑保障

理顺虚假诉讼侵犯的两个法益在犯罪构成中的地位，有利于后盾法有序归位。如前所述，刑法修正案(九)第35条将虚假诉讼侵犯的两个法益以“或”做选择性并列，存在逻辑上的瑕疵。建议在刑法修订时，将虚假诉讼罪的既遂界定在对国家司法秩序的侵犯上，并将该法益受侵犯的时点明确在人民法院登记立案或受理案件时。同时，建议将对他人财产权益的侵犯规定为行为人的主观目的，并规定“严重侵犯他人权益”的后果为虚假诉讼罪的加重或从重情形。

为切实维护社会和谐稳定，促进司法公信建设，对民事诉讼领域中愈演愈烈的虚假诉讼必须予以法律上的坚决打击。我国现已完成民事程序性规制与刑事实体性规制共行、直接规制与间接规制共济的虚假诉讼法律规制体系的初步构建，下一步当通过司法实践提供一定数量的实证样本来不断发展更新相应的理论体系。我们一方面要积极回应社会各界强烈要求打击虚假、恶意诉讼的呼声，另一方面更要积极促进虚假诉讼法律规制体系的健全完善和相关法律适用的良性运行，为遏制打击虚假诉讼提供强健的体系性法律保障，以逐步消除虚假诉讼行为，重塑社会诚信与司法权威。

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