数据不正当竞争纠纷的司法实践——现存问题与解决路径

曾雄

(腾讯公司 腾讯竞争政策办公室，北京 100080)

当今社会进入以数字科技、现代机器人、智能制造为主导的第四次科技革命，数据成为重要的生产资料，被誉为数字经济时代的“石油”，特别是人工智能的发展需要数据的“喂养”。互联网企业从聚焦于“注意力竞争”偏向于“数据竞争”，特别是在向产业互联网转型过程中，控制和运用数据资产已经成为一项重要的竞争优势。近几年，国内外“数据大战”此起彼伏，既有互联网企业之间的数据之争，也有硬件厂商与互联网企业之间的数据之争。特别是发生于美国的hiQ诉LinkedIn案涉及了数据垄断的问题，其中一个争论焦点在于某些数据是否能成为反垄断法意义上的必需设施。[1]就目前国内涉数据竞争相关的司法案例和争议而言，主要涉及数据抓取行为是否属于不正当竞争，如2015年新浪微博诉脉脉案、2016年大众点评诉百度地图案、2017年货车帮与运满满数据之争、2017年华为与微信数据之争、2017年酷米客诉车来了、2017年淘宝诉美景公司等。

国内数据竞争的规则仍在孕育中，各种法律关于数据的规定纵横交错，数据竞争的边界并不清晰。前述的大部分数据纠纷案件都是通过反不正当竞争法来调节，以这些司法实践看，以反不正当竞争法处理数据竞争的纠纷有以下几个问题亟待解决：如何解决数据归属的问题？收集和控制数据的企业对数据享有何种权利？《反不正当竞争法》第二条的原则性条款是否有被滥用的风险？《反不正当竞争法》第二条与第十二条的互联网专条之间，特别是互联网专条的兜底条款如何衔接适用？

1 数据竞争的法律边界

数据竞争涉及多个问题，如数据权属、数据获取原则、数据使用规则等，国内没有对数据竞争进行统一规定的法律，相关规则散布在各个法律部门中。首先，关于数据的法律地位。《民法总则》第一百二十条规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，这样的规定给数据的权利定位留下空白，数据权属仍处不明状态。有人认为，应当对用户数据设立“财产权利”，强调个人对数据享有的优先财产权利，并以此对企业的数据利用、交易行为予以制约。并提出对数据这一新型生产资料，在法律上另设一种财产类别，或可称之为“数据财产”，与现有法律认可的无形财产分开。另有产业界认为，数据控制者（即确定收集目的，面向用户个人收集和使用信息的主体）对数据拥有绝对的所有权。也有观点主张，在数据交易权属方面，应当建立数据的二元所有权，不同类型的数据确立不同所有权。[2]根据现有判例，法院在处理数据不正当竞争纠纷时，通常对企业收集的数据进行过收集、整理、加工后的数据产品承认其享有财产权益，进而认定该企业受不正当竞争行为影响时合法权益受到侵害。这种处理方式既避开了数据确权的困境，又可以充分保障那些为收集、处理数据的企业的合法权益。如在2017年淘宝诉美景公司案中，法院认为网络大数据产品已成为网络运营者的一项重要财产权益。但囿于“物权法定”原则，法院无法确认网络运营者享有数据产品财产所有权。

其次，关于数据的收集和使用规则，《网络安全法》对个人数据的收集和使用进行了规定。《网络安全法》第三十五条规定“网络运营者收集、使用公民个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。”企业在收集数据时，应该符合这些法律规则。如果企业对数据的收集过程存在瑕疵，法院无法承认其对所收集数据的合法权益。如在2017年淘宝诉美景公司案中，法院专门认定了淘宝收集使用用户信息的行为是正当的，法院认为“用户同意淘宝天猫公布的服务协议及隐私政策表明用户明确授权，也符合三项授权原则。淘宝收集信息行为合法。另外，淘宝对该部分网络数据进行脱敏处理符合法律规定，其使用脱敏数据的行为不受用户控制。”另外，在司法实践中，法院还在个案中明确数据的跨企业流通规则，如在2015年新浪微博诉脉脉案中，法院确立了三重授权原则，即第三方通过Open API获取用户信息应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”，否则数据流转也涉嫌违规。

再次，关于数据获得可能触及的刑事法律风险，我国刑法规定了破坏计算机信息系统罪。《刑法》第二百八十六条规定“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”这意味着企业围绕数据竞争的过程中，在获取对方受保护的计算机系统内储存的数据时可能承担刑事责任。如在2017年货车帮与运满满的数据之争中，媒体报道货车帮研发偷货软件，偷取并转化运满满货源信息6000余万条，运满满向公安机关报案，指控货车帮涉嫌犯罪。再如在2017年酷米客诉车来了案中，被告利用网络爬虫软件获得原告服务器内的实时数据。2017年淘宝诉美景公司案中，被告提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，并从中获取利益。这种数据获取方式都涉嫌触犯刑法。

最后，关于数据的不正当竞争行为认定，新修订的《反不正当竞争法》并没有明确回应数据抓取行为。虽然有互联网专条，甚至规定了兜底条款，但实践中法院运用这些条款的情况并不多。在绝大部分案件中，法院仍然援引第二条来判案。如在前述的新浪微博诉脉脉案、大众点评诉百度案、酷米客诉车来了案以及淘宝诉美景公司案中，法院无不例外的依据第二条来认定被告抓取数据的行为属于不正当竞争行为。

2 我国数据不正当竞争纠纷的司法实践

2.1 新浪诉脉脉案[3]

微梦公司经营新浪微博，淘友经营的脉脉软件是一款移动端的人脉社交应用软件，双方在2013年至2014年通过新浪Open API进行合作。根据其合作关系，用户可以通过微博账号和个人手机账号注册登录脉脉，脉脉可以获取新浪微博用户的ID头像、昵称、好友关系、标签、性别等信息。微博发现，脉脉用户可在其账户上看到其一度人脉（非脉脉用户）的微博信息。其后二者合作关系终止，但脉脉上显示脉脉用户的一度人脉的新浪微博用户头像、名称、职业、教育等信息。微梦公司向法院提起诉讼，其中一项诉讼请求提出淘友非法抓取、使用新浪微博用户职业、教育信息，构成不正当竞争。法院认为，脉脉在与新浪合作终止之后抓取非脉脉用户的微博账户信息，并未获得用户同意也未获得平台授权，违反诚实信用原则与公认的商业道德，构成不正当竞争。

法院在该案中并未明确微博用户信息权属归于何人，但法院认为该数据资源对于企业开展竞争而言意义重大，一定程度上明确企业对数据资源享有合法权益。法院特别提出，经营者负有保护用户信息的义务，同时指出数据收集和使用的基本原则：“网络服务提供者收集、利用用户信息应当遵循合法、正当、必要的原则并经被收集者同意”，“在涉及个人信息流动、易手等再利用时应给予用户、数据提供方保护及控制的权利”。所以，法院认为第三方通过Open API获取用户信息应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。

2.2 大众点评诉百度地图案

用户使用百度地图搜索商户，不仅可以看到位置信息和出行规划服务，还可以看到其他人对于该商户的点评信息，百度地图将该部分信息标注为“来源于大众点评”并设置了跳转链接。大众点评认为，百度地图此举属于未付出劳动复制点评信息，直接替代了大众点评向用户提供内容，违反诚实信用原则与商业道德，构成不正当竞争。

法院认为，百度地图与大众点评在争夺相同的网络用户群体，存在竞争关系，受《反不正当竞争法》规制。大众点评因百度地图的行为受损，即使百度地图少量使用大众点评的信息，并设置跳转链接，但是其提供的每一条点评信息都是完整的，用户不会再次前往大众点评观看其他完整评价，因此百度地图行为对大众点评构成了实质性替代，造成大众点评利益受损。

法院认为点评信息是大众点评付出巨额成本才获得的经营成果，认可大众点评在格式合同中将用户点评信息的著作权归其所有的做法，肯定了点评信息是大众点评的核心竞争资源之一，可以带来竞争优势。在此基础上，法院认为百度采用技术手段从大众点评获得点评信息用于充实自己的产品，具有明显的搭便车、不劳而获的特点，违反诚实信用原则与公认的商业道德，具有不当性。

上海知识产权法院作为二审法院在“未经许可使用他人劳动成果”做了进一步延展分析。二审法院认为，百度公司的垂直搜索技术具有一定的积极效果，但是使用完整的点评信息超出必要限度，突破了“最少、必要”的原则。若允许百度此类行为合法，则将影响其他经营者再次投入到信息收集中，破坏正常的产业生态，对竞争秩序产生负面影响。

2.3 酷米客诉车来了案[4]

原告谷米公司运营一款名为“酷米客”的实时公交APP，其为用户提供实时公交定位及出行规划服务。谷米公司通过与公交车公司合作获取公交实时位置信息，并与深圳市交委合作，将该部分数据提供给市交委。被告元光公司运营提供同类服务的“车来了”APP，其公交实时位置数据本来源于深圳市市交委，但与“酷米客”相比存在滞后性。2015年11月至2016年5月，元光公司为了提高其数据精确度及服务质量，指使员工利用网络爬虫软件获取谷米公司服务器内的公交车行使信息、到站时间等实时数据；并将该部分数据用于“车来了”软件向公众提供服务，促使“车来了”市场份额得到提高。谷米公司认为被告元光公司构成不正当竞争，将其诉至法院。

法院在判决书中虽未对数据权属做出定论，但认可经营者对数据享有财产权益，在此基础上将不当攫取数据财产权益的行为直接认定构成不正当竞争。法院明确，谷米公司与公交车公司合作而得到的公交车位置信息属于客观事实，但是经过对部分信息进行分析、整合并配合“酷米客”软件的运行，可以为谷米公司带来竞争优势，利于其扩大市场占有率。该数据具有现实的经济价值，已经具备无形资产属性。谷米公司系“酷米客”软件著作权人，相应的，对该软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。未经谷米公司许可，任何人不得非法获取该软件的后台数据并用于经营行为。

法院认为，被告利用网络爬虫技术大量获取并且无偿使用原告谷米公司“酷米客”软件的实时公交信息数据的行为，实为一种“不劳而获”、“食人而肥”的行为，具有非法占用他人无形财产权益，破坏他人市场竞争优势，并为自己谋取竞争优势的主观故意，违反了诚实信用原则，扰乱了竞争秩序，构成不正当竞争行为。

2.4 淘宝与美景公司案[5]

原告淘宝公司开发、运营名为“生意参谋”的涉案数据产品。该产品是在收集用户在淘宝、天猫上的行为痕迹数据的基础上，以特定的算法深度分析、提炼整合并经过匿名化脱敏形成的预测型、指数型、统计型等衍生数据，其呈现方式是趋势图、排行榜、占比图等，其功能为淘宝、天猫商家提供数据化参考服务。被告美景公司运营“咕咕互助平台”及“咕咕生意参谋众筹”网站，其以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，并从中获取利益。淘宝将其诉至法院。

该案的争议焦点主要有三：①淘宝收集使用用户信息的行为是否正当；②淘宝对涉案数据产品是否享有合法权益；③被诉行为是否构成不正当竞争。

第一，关于淘宝收集并使用用户信息的行为是正当的。

法院认为，淘宝公司收集的信息为用户行为痕迹信息。行为痕迹信息属于非个人信息，这部分信息同样受网络安全法保护，经营者对此类信息负有安全保障义务。此外，网络运营者在自有平台上收集用户信息必须取得用户的明确同意，通过其他平台收集使用网络用户的信息受到“用户授权网络运营者+网络运营者授权第三方+用户授权第三方”三重授权原则的规制。

法院认为，用户同意淘宝天猫公布的服务协议及隐私政策表明用户明确授权，也符合三项授权原则。淘宝收集信息行为合法。另外，淘宝对该部分网络数据进行脱敏处理符合法律规定，其使用脱敏数据的行为不受用户控制。

第二，淘宝对涉案数据产品享有独立性财产权益。

法院区分了网络用户信息、原始网络数据与衍生数据，认为网络经营者对衍生数据享有独立性财产权益。

首先，法院认为，网络用户信息构成用户隐私权的重要内容，收集该部分信息必须征得用户同意并履行安全保障义务。但法院排除了网络用户对于单个用户信息的财产性权益，认为网络运营者与网络用户之间存在服务合同关系，网络用户提供用户信息的目的是为了获取相关网络服务。

其次，法院认为，原始网络数据只是网络用户信息外化为数字、符号等方式的表现形式，其内容并未脱离网络用户信息的范畴，网络运营者对原始网络数据的使用受制于用户对其所提供信息的控制，不能享有独立的权利，只能依其与用户的约定享有对原始网络数据的使用权。

再次，网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，系已独立于网络用户信息、原始网络数据，与其无直接对应关系的衍生数据。

最后，网络大数据产品也就是衍生数据的表现形式，网络大数据产品在当今的数据竞争中市场价值日益凸显。网络大数据产品可以为经营者实际控制使用，成为市场交易的对象并为网络运营者带来经济效益，已经具备商品的交换价值。所以，网络大数据产品已成为网络运营者的一项重要财产权益。但囿于“物权法定”原则，法院无法确认网络运营者享有数据产品财产所有权。

第三，被诉行为构成不正当竞争。

法院提出，网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的主要商业模式，是网络运营者市场竞争优势的重要来源与核心竞争力所在。法院认为涉案数据产品系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累形成，为其带来了可观的商业利益与市场竞争优势；认可网络运营者对于大数据产品享有独立的竞争性财产性权益，并构成其竞争优势，有权提起诉讼。被告美景公司的行为属于未付出劳动创作将涉案数据产品直接作为获取商业利益的工具，并对淘宝公司的涉案大数据产品形成实质性替代，严重损害其竞争优势及合法权益，乃不劳而获“搭便车”之举，有违公认的商业道德，构成不正当竞争。

3 司法实践中的现存问题与解决建议

3.1 司法实践中的现存问题

3.1.1 未解决数据归属难题但在个案中明确了网络运营者对数据产品享有财产权益

我国对数据所有权和控制权缺乏明确系统的规定，散见于不同的法律法规中，且多以公法的原则性或禁止性条款出现，没有明确的规定数据的权属问题，数据主体与数据控制者、数据处理者对此认识存在争议。对于数据赋予何种权利同样存在不确定性，有人甚至主张为数据这一特殊客体赋予全新的数据权利，如将数据的人格权和财产权统称为数据权。[6]在前述的司法案例中，法院没有因数据权属不明和权利类型不清晰影响判案，而是灵活的避开权属认定的难题，从保护财产权益的角度出发，承认网络运营者对其所控制的数据产品享有财产权益。如在酷米客诉车来了案和淘宝诉美景公司案中法院都明确肯定了网络经营者对其控制的数据享有财产性权益。但这种权益的承认是不完整的，因为法院认为“囿于‘物权法定’原则，法院无法确认网络运营者享有数据产品财产所有权”。

3.1.2 主要依赖《反不正当竞争法》第二条认定数据抓取行为违法

正如前述的四个典型案例所示，法院广泛采用《反不正当竞争法》第二条来判案，因而有质疑第二条被滥用的声音。因为原则性条款的违法判断标准模糊，存在较大的自由裁量空间，缺乏具体操作指引而大量援用第二条可能破坏自由竞争的秩序，对企业竞争行为造成干扰。在修法过程中成为亮点的《反不正当竞争法》第十二条在近期的案件中并没有得以有效适用。尽管该条款设定了兜底条款，当时的立法目的是将未来可能出现的互联网领域新型不正当竞争纠纷纳入其中，但与此相反，目前新出现的网络不正当竞争纠纷并不能被互联网专条所涵盖。

在涉及大数据的案件中，互联网专条本能有效解决体现网络竞争典型特征的争议行为，即利用网络技术手段妨碍、破坏他人正常经营活动的行为。例如在新浪微博诉脉脉案中，虽然被告以技术中立作为抗辩意见，但是其恶意使用技术措施对他人正常经营活动造成损害的行为可以通过互联网专条加以规制。再如在酷米客诉车来了案和淘宝与美景公司案中，被告也是利用技术手段进入原告的服务器中，其结果也是破坏和妨碍他人的正常经营活动，从相关行为的直接影响看，被告的行为都涉嫌破坏原告的正常经营活动。但法院仍依据第二条来认定相关行为，一个重要原因可能在于原告希望依据第二条认定被告行为违法，并希望法院确认其对被抓取数据的正当权益，从而获得相应损失的补偿。

但原则性条款的适用会产生如下难点：一是反不正当竞争法中原则条款包含了诚实信用原则和商业道德，一方面原告较难举证，另一方面在司法判定中也受到平衡原则与权益、用户利益考量等多方面的影响；二是原则性条款与其他条款之间的衔接适用问题，权利人是否可以就某一个不正当竞争行为既以原则性条款提起不正当竞争之诉，又以具体的不正当竞争行为的专门条款提起诉讼；三是原则性条款与互联网专条中的兜底条款中的衔接适用问题，涉网络的不正当竞争纠纷在何种情况下适用原则性条款，在何种情况下适用互联网专条中的兜底条款也将成为审判中的难点问题。[7]

3.2 解决建议

3.2.1 处理数据纠纷时坚持促进数据流通兼顾原始收集人的合法财产权益的原则

遵守商业道德的数据流动有利于技术进步和社会的公平竞争，司法实践中在认定涉及大数据的竞争是否构成不正当竞争时，需要采取审慎包容的态度，综合考虑数据流动对技术进步、公平竞争、市场秩序以及对消费者权益的影响。既要允许一定的数据流动，也要兼顾商业道德，统筹做出判断。根据目前的司法实践，数据抓取行为和数据使用行为都有可能因为违反商业道德和诚实信用而构成不正当竞争行为。对于数据采集者而言，其必须首先确保抓取行为合法，符合商业道德和诚实信用原则的要求，例如不能超出协议范围抓取数据、不能违背行业内公认准则抓取数据、不能通过违法手段抓取数据等。在此基础上，其还需确保对数据的使用行为正当，否则同样有可能违反诚实信用原则或公认的商业道德，从而构成不正当竞争。总体而言，处理数据纠纷应该坚持利益平衡、适度采集和数据流通等原则。[8]

3.2.2 在司法解释中对第二条的适用条件予以明确

第二条的适用具有灵活性，在面对新的不正当竞争行为时能充分发挥补充作用，因此在未来涉及数据的竞争纠纷中第二条仍将扮演重要角色，正如梁慧星教授在其《民法解释学》一书所提出的“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心”。[9]法院在适用第二条时不仅是对《反不正当竞争法》立法宗旨和一般条款核心意旨的诠释过程，亦是在包容性、开放性和不确定性之间寻求平衡的过程。[10]由于第二条的抽象性，在没有明确适用标准时，这种平衡不易把握，一旦过度适用可能会破坏企业竞争的自由状态。在司法实践中，各个法院对于是否能依据《反不正当竞争法》第二条认定新的不正当竞争行为也存在一些争议。最高人民法院在“海带配额”案[11]判决中明确，适用第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

最高人民法院在个案中明确第二条的司法适用条件在一定程度上规范了第二条的司法适用，在之后的案例中法院在判决书中直接引用前述“海带配额”案裁定书中关于第二条司法适用条件的内容。值得关注的是，此处的诚实信用原则和商业道德的内涵外延需要进一步予以明确，可以尝试将司法实践中已经认定过的诚实信用原则和商业道德进行列举，特别是在互联网领域法院在司法实践中已经对相关商业道德和诚信原则进行过认定，如“非公益必要不干扰原则”，该原则其实就是一般条款在针对互联网尤其是安全软件领域的细分版。[12]在配套的司法解释中可以将最高人民法院在个案中确定的第二条司法适用条件进行规定，并可以尝试对诚信原则和商业道德进行细化，将已经比较成熟的商业惯例或原则进行列举。

3.2.3 在部门规章中对互联网专条的兜底条款进行细化

新修订的《反不正当竞争法》采取了严格的职权法定原则，取消了“修订草案”有关国务院依照开放性条款认定法律未列举行为的规定[13]，即将第二条的行政适用规定删除，同时承认了第二条的民事适用。面对新的不正当竞争行为时，行政执法机构无法像法院一样能依据第二条进行灵活认定，为了弥补司法审判与行政执法之间的“缝隙”，执法机构可以尝试对第十二条互联网专条中的兜底条款进行细化，如通过制定配套部门规章的形式将一系列新出现的不正当竞争行为纳入其中，其中包括数据不正当竞争行为，可以根据既有判例对获取数据的行为在违法的构成要件上进行明确。