对《动物检疫管理办法》第四十九条的效力性探析

孙志征，张芳荣，李太英，孙德武，祁广勋，鄢桂华，易先国，余润霞

（1.河南省信阳市动物卫生监督所，信阳 464000；2.河南省信阳市畜牧工作站，信阳 464000；3.信阳农林学院牧医工程学院，信阳 464000 ；4.河南省信阳市浉河中学，信阳 464000)

《动物检疫管理办法》(2010年第6号)是农业部根据《动物防疫法》制定的部门规章，规章对产地检疫、屠宰检疫、检疫监督等事项在《动物防疫法》规定的基础上在行政处罚的行为、种类和幅度范围内做出了具体规定。农业部的规章《动物检疫管理办法》罚则部分第四十九条的立法违背了基本法律《行政处罚法》第十二条的立法原则，也与《动物防疫法》第四十六条第二款的立法宗旨不相契合，从法理上审视，是存在争议的立法条款。

1 《动物检疫管理办法》四十九条原文表述

《动物检疫管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十条规定，跨省、自治区、直辖市引进的乳用、种用动物到达输入地后，未按规定进行隔离观察的，由动物卫生监督机构责令改正，处二千元以上一万元以下的罚款。”本条规定的违法行为是“未进行隔离观察”、与之相应的罚则是处“二千元以上一万元以下”的罚款。《动物防疫法》第四十六条第二款规定：“跨省、自治区、直辖市引进乳用动物、种用动物到达输入地后，货主应当按照国务院兽医主管部门的规定对引进的乳用、种用动物隔离观察。”此规则在法理学上被称为作为性的义务性规则，全国人大常委会在制定该规则时，基于中国实际情况的考量对行政相对人采取了善意的提示态度，结合中国的多种实际因素，因此《动物防疫法》的罚则并没有对违反“隔离观察”予以相应处罚的规定。《行政处罚法》第十二条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行为。罚款限额由国务院规定。”《行政处罚法》的规定表明农业部的规章只能在有关法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内做出具体规定，而不能在法律、行政法规已有规定的情况下，对同一事项的规定，逾越基本法律《行政处罚法》设定的立法权限和精神，在相关法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围外作出其他规定。《动物防疫法》第四十六条已经对“乳用动物、种用动物到达输入地后进行隔离观察”作了明确而具体的规定，《动物检疫管理办法》第二十条对“隔离观察”的系列表述是合规则、全面而具体的，合符立法权限的。该办法第四十九条对违反《动物检疫管理办法》第二十条作了“由动物卫生监督机构责令改正，处二千元以上一万元以下罚款”的规定是不适当的。从《动物防疫法》四十六条第二款审视，该款没有对应的法律责任，因此《动物检疫管理办法》规定的“处二千元以上一万元以下罚款” 失去了立法的本源基础与正当性，是在《动物防疫法》规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围外作出的规定。《行政处罚法》第十二条第二款规定：“罚款的限额由国务院规定 ”彰显了“控制行政权，保护公民权”的一般行政法的立法宗旨，对行政规章制定的罚款限额特别规定了由国务院予以明确，《动物检疫管理办法》第四十九条“处二千元以上一万元以下的罚款”的罚则也没有体现“罚款限额由国务院规定”的立法痕迹。

2 以《动物检疫管理办法》第四十九条作为处罚依据会导致行政处罚无效的法律后果

《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”地方畜牧兽医综合执法机构在法律、法规、规章规定的范围内依法行政，履行法定职责。地方各级政府部门推行并公布的权力责任清单梳理并框定了政府及各个部门的权力，其只有在法定职权范围内，积极依法行政，才是依法治国下权力运作的应然状态。畜牧兽医综合执法机构在工作中查办“跨省、自治区引进乳用、种用动物未进行隔离观察案”抛开《动物防疫法》第四十六条的规定，直接以《动物检疫管理办法》第四十九条为处罚依据，是处罚依据立足不稳，据《行政处罚法》第三条的立法本意，综合判断，其处罚结果应是无效的。基本法律《行政处罚法》规定了行政处罚的无效，无效是在行政处罚已经成立的基础上，因无法定依据或重大程序违法及瑕疵，行政处罚没有实现它应该实现的法律效力，无效与《行政处罚法》中规定的不成立是两个概念，行政处罚的不成立是指违反了《行政处罚法》四十一条的规定，行政处罚从法律层面上是不存在的。

3 以《动物检疫管理办法》第四十九条为依据带来的执法风险

主要有两种风险，即是在行政相对人提起行政复议和行政诉讼该行政行为有被撤销的执法风险。《行政复议法》第三十八条第一款规定：“(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销，确认该具体行政行为违法适用依据是错误的。” 《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。(二)适用法律、法规错误的。”动物卫生监督执法是畜牧兽医综合执法的主干，《动物检疫管理办法》是地方畜牧兽医综合执法机构正确、全面适用《动物防疫法》的基本遵循。在依法治国的背景下，信仰并正确适用法律是每一位执法人员的根本职业操守。畜牧兽医综合执法机构的执法人员应该将“依法治牧、执法为民”的畜牧执法理念与党中央、国务院提出的“坚持依法治国，依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的宏观部署有效融合起来，将日常普通执法工作的成效与国家法治建设的总体推进无缝对接，如此普通而日常的工作才可萌发出时代的主题，才可以感受到工作的终极价值。

4 畜牧兽医综合执法机构在实际工作中如何对待《动物检疫管理办法》四十九条的态度

地方动物卫生监督案件纷繁复杂，对于跨省调运种用、乳用动物是常见的，畜牧执法综合执法机构执法人员在查处该类型案件时，根据上位法优于下位法的原则，执法人员应当优先适用《动物防疫法》第四十六条第二款：“跨省、自治区、直辖市引进的乳用动物、种用动物到达输入地后，货主应当按照兽医主管部门的规定对乳用动物、种用动物进行隔离观察”的规定，对违法行政相对人，执法人员可以服务型、说理性的方式对其行政指导，教育当事人积极改正自己的错误行为，必要时采取“责令改正书”的提醒方式。