2017版FIDIC银皮书对DAB制度的创新

文 / 周月萍 者丽琼

近几年来，越来越多的中国企业响应“一带一路”倡议走出国门、投身到国际工程承包市场的竞争中，对外承包企业的年新签合同额一半以上均是工程总承包项目，且合同金额巨大①崔军：《当前中国企业国际工程总承包项目中存在的主要问题》，http://blog.sina.com.cn/s/blog-89726a630100yqbe.html。1。从实践来看，EPC工程总承包已逐渐成为中国企业参与国际工程承包市场的主流建设管理模式和趋势。

由于EPC工程总承包项目实施过程中的设计、采购、施工均由总承包商向业主负责，全面承担项目风险，而较长的建设周期又注定了EPC项目往往会产生大量的资金、设备、技术、人员的流动和交互，其技术、经济、法律问题的复杂性也远超一般的工程承包项目。此外，国际EPC项目还涉及不同的商业文化、迥异的法律制度等，合同当事人之间极易产生争议。这都对中国企业管控EPC项目风险的能力提出了更高的挑战和要求。

在EPC项目风险中最值得关注的一项是EPC合同风险。而在EPC合同风险中，中国企业最不容忽视的风险是争议解决机制的风险。自1957年第一版FIDIC合同出版以来，FIDIC合同范本一直是使用最广泛、影响力最大的国际工程承包项目合同范本。EPC工程总承包项目主要适用其中的《设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条款》，即FIDIC银皮书。在1999版FIDIC合同条款发布后，时隔18年，国际工程师咨询协会于2017年12月在伦敦举办年度国际用户会议并发布了2017版FIDIC合同条款。与1999版银皮书相比，新版FIDIC银皮书对EPC工程总承包项目争议解决机制进行了完善，延续和加强了其旨在迅速解决工程争议的目标，确保DAB裁决结果能够得到有效的执行。

因此，笔者认为，中国企业有必要加强国际EPC项目的风险管控能力，并建立有效的风险控制机制。另外，在纠纷发生后，中国企业还需要熟练运用FIDIC特有的争议解决机制和规则，为成功完成国际EPC工程项目创造必要条件。

一、什么是FIDIC银皮书下的DAB制度？

DAB 全称为 Dispute Adjudication Board，即争端裁决委员会。为了避免工程师裁决带来的不公正现象，在1999年FIDIC合同条款中首次出现，是一种在原有的内部纠纷解决机制上设立的一种争端解决机制，属于替代性争端解决机制（ADR）的范畴。在建设工程合同成立后，即由承包商与业主方协商成立独立的第三方争端解决机构，并由其成员公平、公正、独立地处理工程建设中出现的各种争端。

DAB不同于仲裁或诉讼。一方面，DAB不是一种“一事一决”的事后的争端解决机制，而是贯穿于整个EPC项目全生命周期的纠纷解决方式。不论在哪个阶段出现问题，DAB随时可以按照合同缔约方的指令根据技术规范、合同、法律以及其他相关规则对于争端提出解决建议或作出决定。另一方面，由于DAB的成员由缔约方直接任命的技术或法律专家组成，其专业性能够获得当事人的肯定，节省了聘请外部仲裁员或律师的费用。

总体来看，DAB机制体现了合同双方尽量避免争议上升至仲裁或诉讼层面的理念，而能够通过内部机制加以解决，从而避免高昂的司法成本与时间靡费。

二、DAB争议解决机制与商事仲裁制度有什么不同？

DAB虽然被称为“准仲裁”，但FIDIC合同仍然将提交仲裁裁决视为最终解决办法，二者具有一定的先后关系，但同时也是并行不悖的不同纠纷解决方式。两者的区别主要包括以下三方面。

首先，法律效力不同。仲裁裁决具有终局性和强制性，能够根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》在全球大多数国家得到承认与执行，而且不得上诉。而DAB决定的效力来源于双方的合同约定，其效力一方面来源于当事人与DAB决定的自觉遵守和执行，是受契约精神约束的一种主动效力，另一方面是指当DAB决定受到当事人抵制或拒绝后，通过后续保障程序（提交仲裁作最终的确认）来得到强制执行的被动效力。这一差异决定了DAB机制的最终法律效力是通过其他途径来实现的，而非由法律直接赋予。

其次，程序不同。DAB成员的选任是由当事人双方共同选择、共同聘任，且可随时更换或终止任命，对于当事人来说具有较大的自主性。仲裁员的选任则需要遵循仲裁规则，以ICC仲裁为例，当双方无法就仲裁员的选任达成一致时，由仲裁机构任命。这对于不了解国际商事仲裁程序、没有接触过或很少接触仲裁、对于仲裁规则也不十分熟悉的当事人是极为不利的，也容易受到更多不可预知因素的干扰。DAB自工程开工时即成立，取证时可采取现场调查、听证等方式。而仲裁庭则需要依据仲裁协议另行设立，主要以书面证据作为裁决依据。

最后，费用负担不同。DAB的费用（包括DAB成员报酬），无论决定结果如何，均由双方平摊；而仲裁费用主要由被裁定主要履行义务的一方承担。DAB方式的费用主要包括成员薪酬和成本费用。而在仲裁中，除支付律师的费用外，还要向仲裁机构支付高昂的费用。比如，加拿大B.C.水电公司的地基加固工程合同总价为7500万美元，索赔金额为5300万美元，共花费了高达2000多万美元的仲裁费用②信继权：《争议评审团—解决纠纷的新概念》，载《水电站设计》1995年第4期。2。

总的来说，相比于商事仲裁制度，DAB机制更注重的是预防和管理风险，其成员对工程进度、质量要更为熟悉，比外部仲裁员更能够了解工程的特定情况，效率更高，成本更低，专业性更强。因此，在近年来的国际EPC工程总承包项目中，普遍地采用了DAB机制作为争议解决方式。

三、新版FIDIC银皮书对争议解决机制做了哪些创新？

1999年版FIDIC合同条款虽然将DAB争端解决方式形成了系统的制度，但总体上还不尽完善，比如，没有为当事人设置救济措施，对于DAB委员会决定的强制执行力没有明确的规定等。这些问题在多年的实践中逐渐由FIDIC合同当事人的特殊条款和仲裁机构的判例补全，这些实践的进步也反映在了新一版FIDIC合同之中。

在2017年版FIDIC银皮书中，DAB程序预防风险发生、迅速解决争议的理念得到进一步体现。在2017版FIDIC合同条款中，DAB机制被表述为“争议避免/裁决委员会（Dispute Avoidance/Adjudication Board，“DAAB”）”，也增加了许多条款，强化了DAB的角色和作用，使得DAB在整个项目的争议解决方面起到中流砥柱的作用，并贯穿始终。概括来说，2017年版FIDIC银皮书对DAB机制的创新体现在以下方面：

1．增加了“ 不满意通知（Notice of Dissatisfaction，“ NOD ”） ”定义

在1999年版FIDIC银皮书中同样规定，如果对DAB决定不满意，需要发出“不满意通知”，但并未将此称为一个正式的定义。但在新版银皮书中，如果争议方对DAB处理结果不认可，可以在收到DAB的通知28天内向DAB发出NOD，表达对DAB处理结果全部或部分的不满意，若不发出或逾期发出NOD，则DAB决定成为对双方当事人的最终有约束力的处理结果。

2．增加了“避免争议（Avoidance of Disputes） ”条款

为了及时地解决争议，新版银皮书增加了“避免争议”条款。该条款规定，产生争议的双方可以非正式地邀请DAB专家成员协助或共同讨论解决已经产生的争议，既可以邀请DAB专家成员到项目现场，也可以安排在其他方便的地方，最终达成对争议当事人和DAAB都不具备约束力的书面或口头处理结果。此项制度的设立，是以便利、便捷的方式及时解决争议为目标，强化DAB机制效率性和灵活性的举措，是迅速解决争议的一大进步③贾怀远：《一文读懂新版FIDIC黄皮书特点与要点》，2017年7～8月总第15期《项目管理评论》。3。

3．强化了DAB决定的效力和执行

DAB作为一种基于合同缔约方意思自治，仅具有主动效力的争议解决机制，其决定的效力和执行一直是国际EPC承包商特别关注的问题。对于1999版FIDIC合同来说，DAB决定属于“有约束力但非终局的（binding and not final Decision）”处理结果，对 DAB 处理结果不满意的，或较为强势的业主方拖延甚至规避执行DAB决定的，最终仍需要以合同违约行为提交仲裁解决争议或经仲裁庭裁决执行DAB决定④刘玉飞：《FIDIC合同条件下DAB决定的执行》，2017年（3）《国际工程与劳务》P：82～84。4。

新版银皮书在第21.7条“拒绝执行DAAB决定（Failure to Comply with DAAB’s Decision）”增加了新的内容，使得DAB决定的执行得到了进一步的保障。即仲裁庭有权通过简易程序或临时性措施的方式，来强制执行DAB决定。该规定首次明确了仲裁庭有权适用建议程序来命令执行DAB决定，从而极大地降低了再进行一次国际工程仲裁的时间和经济成本。这也说明，由当事人保障的DAB成员的专业性获得了较为广泛的认可，代表着这一解决方式在今后将有更广阔的应用前景。

综上所述，FIDIC银皮书下国际EPC工程总承包项目争议解决机制已相对成熟，在解决国际工程项目争端方面起着非常重要的作用。尤其是在新版FIDIC合同条件发布后，DAB争议解决机制在可操作性和迅速解决方面又有了长足的进步。对参与海外EPC工程总承包项目的中国企业来说，只有加快熟悉和掌握国际工程游戏规则，增强及时化解风险、妥善处理争议的能力，提高工程项目的管理水平，方能真正彻底地实现国际化，成为有代表性的中国国际EPC承包商。（实习生杨庆鹤对本文亦有贡献）