农地三权分置与股份合作制契合初论——一种“股权＋债权”的制度建构

罗士俐

（华东政法大学，上海 201620；嘉兴学院，浙江 嘉兴 314001）

中央政策明确了农地产权改革的方向是三权分置，同时也鼓励农村通过组建股份合作社来实现农业适度规模经营。农地三权分置与股份合作社发展有何关联，怎样关联起来比较好，下文略作探讨。

一、问题的提出：农地三权分置与股份合作制能否契合

《关于全面深化改革若干重大问题的决定》《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等文件明确了农地三权分置改革的方向。另外，农业部、中央农村工作领导小组办公室、国家林业局印发的《积极发展农民股份合作赋予农民对集体资产股份权能改革试点方案》指出，要在充分尊重农民意愿的情况下，积极探索发展土地股份合作。

不过，摆在面前的问题是：首先，股份合作制度与三权分置制度要实现无缝对接，前提是三权的性质和权能必须科学合理设置，但目前经营权和承包权的性质和权能定位尚处争论阶段，故法律上如何设计农地三权的性质和权能？其次，如何将有关权利配置到股份合作社才能真正发挥权利的效能，才能真正促进农业发展，符合农民的利益和愿望？上述问题值得研究。

二、契合的前提：科学确定农地三权之性质和权能

股份合作制是一种将不同法律主体的权利进行整合的组织制度，股份合作社是其常见的具体组织形态。要将农地三权整合到股份合作社中，必须科学合理地确定农地三权之性质和权能。鉴于三权分置实际上是承包经营权分置为承包权和经营权，故本部分只讨论承包权和经营权的性质和权能。

（一）尚未形成共识的各种观点

1.关于承包权的性质

主流观点认为承包权属于成员权和资格。王利明认为，土地承包权因与集体成员身份密切相关，因此其性质应为成员权。［1］（P95）丁文认为，土地承包权的取得，是以特定的成员身份为前提的，具有明显的成员权属性。［2］刘俊认为“承包权是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权。”［3］楼建波认为，“承包权是一种农民集体经济组织成员专有的、承包经营集体所有的农地的资格。”［4］张力等人认为，“承包权理应是一种实实在在的权利，具体来说，是一项独立的物权，性质也为用益物权。”［5］郜永昌也认为承包权为物权。［6］吴兴国认为土地承包权既是一种成员权，也是一种财产权［7］。另外，梁发芾认为承包权应属于田底权［8］。

2.关于经营权的性质

第一种观点认为，经营权属于财产权，是一种债权［9］，甚至是“可以抵押的债权”。［4］第二种观点认为，经营权应当定性为物权，而且是用益物权。孙宪忠［10］、蔡立东、丁文、刘俊、郜永昌、张占斌［11］等都持这种观点。第三种观点认为，经营权是一项独立物权。［12］

3.关于承包权的权能

关于承包权的权能，蔡立东等人认为其应具备转让权能，但“不得侵犯其他集体成员的优先受让权”。［13］张力等人认为“承包权的主要权能在于监督承包地的使用、到期收回承包地、再次续包承包、有偿退出、限制性流转等”。［5］潘俊认为，承包权可以继承。［14］

4.关于经营权的权能

经营权的权能的争议点在经营权人是否具有不受限制的转让权（处分权）。吴兴国认为，“经营权人本身并无对流转土地独立的处分权能，其对流转的土地实行再流转的，应当取得原承包方的同意。”［7］蔡立东等人认为，经营权的转让不应当受到限制，不需要经过发包方及土地承包经营权人的同意，本集体组织成员也没有优先受让权，对受让人也不应当限制。［13］

●sky is always covered with clouds and it always blows hard in the November and December of Tibetan calendar, the rainy season of next year will come earlier, and sowing time should be put forward.When the sowing time is coming, peasants should feel the soil in field to determine

（二）本文观点

1.关于承包权的性质

笔者认为，立法应当向前看，不应当把承包权简单地归类到民事权利中的身份权或成员权。实际上，承包权的权利来源客观上确实与权利人的特定身份有关，但其目的在于在特定的历史时期解决农民的生存保障问题，因此，并不能简单地将其看作传统民事权利中的身份权或成员权，而应当界定为一种社会保障权。退一步讲，即使承认承包权同时兼具成员权和社会保障权的双重属性，也应当强调其社会保障权的属性。

2.关于经营权的性质

笔者认为，应将经营权定性为用益物权。理由是：第一、用益物权的权利主体能依法获得对抗效力，而若定性为债权，因不具有对抗效力，故难以保障经营权人的权益；且用益物权的运作效率丝毫不逊于债权。［13］第二、将经营权定性为用益物权，不存在理论上的冲突。理论上，同一物上不能设立两个或两个以上并列冲突的物权，但若将农地所有权、承包经营权、经营权建构成不同层次的物权，则并不冲突。至于有人提出要把经营权定性为独立的物权，此种观点不可取。把经营权定性为独立的物权，势必引起物权法不必要的重大变动。

3.关于承包权的权能

承包权的权能设置是农地权利改革的难点。笔者认为，让承包权承载过重的功能是不合理的，承包权的主要权能应是保障，其次才是监督，再赋予一些无关紧要的权能也可以，但不能过载。承包权不应当承载流转权能，否则仍会给土地的流转及其价值的发挥造成障碍。承包权之监督权能从属于保障权能；只有保障权能受到威胁时，监督权能才有介入的必要。承包权不可以采取任何方式流转，只要权利人死亡或者其社会保障权通过其他方式得到了保障，这种权利都应当消灭；而且从长远来看，让我国农民的社会保障总是依赖于土地，是一种典型的小农思维。至于后生村民在父辈死亡后取得承包权，不宜解读为因继承而获得，而应当解读成为了保障其生存权依法获得；之所以让后生村民优先获得其父辈的土地承包权，乃是基于社会秩序考虑。

4.关于经营权的权能

三、契合的方式：各项权利各有其位，权利主体各得其所

就效用价值而论，权利本质上是利益，不是空洞的观念。分置后的三权，必将属于不同的主体，否则没有分置的意义；在农地三权与股份合作社契合的语境下，农地使用的终点在股份合作社，因农地上承载的三权分属不同的主体，即村集体、农民和股份合作社，只有各项权利主体的利益能够得到实现，权利才能真正各就其位，三权与股份合作社契合才有可能实现。

（一）所有权的利益实现有其客观性

虽然承包经营权表面上是从土地所有权无偿分离出来，但实际上并不是绝对无偿的。在农业税费废止之前，农民获得承包经营权是以支付农业税费（含“征粮”、“三提五统”等）为对价的，其中支付给村集体那一部分可以说是村集体所有权的利益实现；农业税废止之后，农民不再因耕种土地而支付税费，但是集体所有权的代表者仍通过变相的方式设法使集体所有权者的收益得以实现，这集中体现在集体所有权与承包经营权的利益冲突上。有学者做了概括，认为主要的冲突有“以集体的名义进行土地调整；损害农民个人土地承包经营权；集体收回农民的承包地；侵害农民土地承包经营权；集体否认农村土地承包经营权流转的效力；土地征收补偿时，对集体土地物权的补偿与对农民个体土地物权的补偿混淆”。［15］这些冲突本质上反映的就是集体所有权的代表者力图通过所有权实现所有者利益（笔者注：一定程度是农村集体之代表者的利益）。不少地方的农村经过多次冲突和博弈，采取了一种比较委婉的方式实现着土地所有者的利益，即有村集体在流转过程中收取一定的“管理费”、“服务费”、“协调费”或“见证费”。

在三权分置的改革中，所有权没有变化，也就意味着前述冲突也不会消失，所有权代表者依然会以“管理费”等方式来体现权利的存在，满足自己的利益需求。如若农民以经营权入股到村委会或村民小组之外另行设立的股份合作社，其必然会因所有权的存在而要求股份合作社或者农民付出一定的成本。不得不承认的是，在村自治组织没有相应的财政经费支持的情况下，其通过收取“管理费”、“服务费”、“协调费”或“见证费”等方式获得一定的收益是有其客观性。

（二）农民可依“醒着的”承包权从股份合作社获得固定回报

经营权剥离后，剩下的权利称之为承包权。如前文所述，设置承包权的意图很明显，就是让农民仍然有个保障。一般认为，保障就是不管土地经营权流转到哪里，承包权还在，经营权期限一到，承包经营权又整体回归。依此理解，承包权就是一种“沉睡”的权利，不管土地经营权采取何种流转方式，都不能很好地发挥其保障功能，也很难合理平衡有关各方的利益；站在农民的利益角度来看，农民将经营权让渡出去后，若手里剩下的是一个没有实际利益回报的承包权，这就跟没有分置的承包经营权没有实质性区别，甚至比没有分置的情况还更糟糕。笔者认为，应当把承包权设置为一种“醒着的”权利，即只要农民手里掌握着这项权利，他们就能从这项权利中获得实实在在的收益，而且这种收益应当是固定的，类似于租赁收益权，这样就能很好地平衡经营权流转中有关各方的利益。（笔者注：这里之所以说类似于租赁收益权，是因为在现有的立法术语以及法理中尚没有合适的表述。）

若农民以经营权入股到股份合作社，那么从股权投资角度来看，农民的经营权就已经让渡给了股份合作社，手里所持有的是股权，而股权投资的收益是不确定的。如果仅仅给予入股农民股权投资回报，农民的利益实际上仍没有保障，在这种情况下，他们自然是不太愿意把经营权让渡出来，那么适度规模经营的制度改革目标就难以实现。反之，如果把承包权设置为一种“醒着的”权利，农民除了让渡经营权给股份合作社而取得股权分红外，还能因为其仍保有承包权而获得固定回报。这种制度设计，非常契合农民的风险偏好，农民流转农地经营权给股份合作社的积极性就会大大提高。

（三）农民可以用益物权性质的经营权置换股份合作社股权

经营权从承包经营权中分离出来，并非像有些学者认为的 “在实践上无法实施”［16］（P284）。 实际上，经营权之所以要从承包经营权中分离出来，正是农民为了突破既有土地产权制度的束缚在流转实践基础上的一种创举，这种权利分离的创举对于经营权置换为股份合作社的股权意义重大。

如前文所述，经营权应界定为用益物权而非债权。具体到经营权作价入股到股份合作社来说，以债权入股与以物权入股会产生截然不同的法律效果。若经营权仍作为债权入股到股份合作社，股份合作社以及第三人的权益均难以得到保障。债权属于相对权，债权关系是特定当事人之间的法律关系，既不具有对世性，也不具有排他效力，更难以公示，权利人仅能获得请求权救济，以债权性质的经营权入股到股份合作社，一旦以经营权出资的投资人将经营权再度转让给他人，势必损害股份合作社的权利；另外，以债权性质的经营权入股到股份合作社，股份合作社将该债权流转给第三人，第三人也只能获得债权性质的经营权，第三人的权利也容易受到损害。因此，不难看出，把经营权作为债权入股到股份合作社，股份合作社以及第三人都不愿接受的，进而明显影响经营权的流转，影响农地的适度集中。

若经营权作为用益物权作价入股到股份合作社，效果就不一样。虽然这种物权需要经过登记才能取得公信力和对抗效力，是需要耗费一定的时间成本去办理物权设立或变更登记手续。但若经营权一旦取得物权效力，它就是一种对世权，具有排他效力，取得经营权的股份合作社不用担心原权利人再行流转经营权 （即一权二让或多让），而且它还可以经营权做抵押进行融资，解决股份合作社发展资金问题；股份合作社将经营权转让给第三人，第三人也不用担心原权利人以及股份合作社通过再行转让来损害他的权利。如此一来，农地资源就能顺畅流转，而且能够流转到最需要也最能发挥其价值的人那里，从而形成有效率的规模经营。

四、契合的保障：农民依托两项不同权利获得股东及债权人双重地位

（一）单一承包权经营权制度下“保底＋分红”实践，农民利益难以得到保障

在三权分置没有得到立法确认的情况下，农民仍是以“承包经营权”参股入社，农民取得股东资格，其享受的权利和义务与公司中的股东并无太大区别。按照资本法律制度，农民的承包经营权完全让渡给了股份合作社，不再是农民的资产了，农民所换取的是股权。这一股权也许能给农民带来收益，但也许因经营不善最终一文不值，一旦土地承包经营权抵债转让，农民将一无所有；在农村社会保障体系尚不健全，保障力度严重不足的语境下，可能会导致难以预料的不利后果。因此，在既有农地权利制度下，农民以承包经营权入股股份合作社，其风险与收益明显不匹配，不符合农民合理的利益需求和愿望。

为了契合农民的利益需求，有些地方政策要求股份合作社确保农民的收益，比如江苏昆山有关政策规定，“农村土地承包经营权流转后，必须实行土地股份合作制，（农民）以土地承包经营权置换土地股份合作社股权，每年分得红利收入，（股份合作社）应确保农户有长期稳定的土地收益。”［17］而有些地方为鼓励农民以土地参股入社，要求股份合作社采取保底租金另加分红的措施。［18］类似“保底＋分红”做法实践中很多，是农民很愿意采取的股份合作模式，是一种力图突破既有制度的创举。但这种创举在单一承包权经营权制度框架下缺乏法律支持，举步维艰，原因是：地方政策强制要求股份合作社确保农民股东的稳定红利收入，这与股权制度相悖；基于一项承包经营权而既享有固定收益又享有不固定的股利，与法理也相悖，按照一般法理，农民投入到股份合作社的承包经营权，要么是债权投资，要么是股权投资，一项权利作价投资到股份合作社，无法同时作为两种投资方式，即不可能既是债权投资又是股权投资。也正因如此，一旦农民与股份合作社或其实际控制人产生纠纷，农民的利益往往最终难以得到保障。

（二）依托经营权做股东，依托承包权做债权人，农民利益得到保障

农民基于承包经营权这么一项单一的财产权利，是不可能既做股东又做债权人，但是三权分置后，如果承包权和经营权设置得当，则可以让农民既做股东又做债权人。如前文所述，承包权的功能是为了让农民有兜底的保障。但如果仅把承包权作为一种“沉睡”的权利，只有在经营权让渡期届满或者在特殊情况下收回经营权，承包权才发生作用，在这种情况下，入股农民是不可能既做股东又做债权人。唯有把承包权设置为一种“醒着的”权利，在经营权让渡时，农民同时基于承包权仍附着于土地，可以要求土地使用人（往往是经营权持有人）支付一定的固定费用，当土地使用人拒绝支付时，可以行使请求权要求其支付。这样，以经营权入股的农民，一方面以经营权投资入股取得了股东地位，另一方面，基于仍附着于土地上的承包权而享有请求给付固定费用的权利，从而取得了债权人地位。

有人可能会认为，股份合作社既要支付附着于土地上承包权的固定费用，还要分配红利给农民，会加重股份合作社负担。其实不然，股份合作社支付给农民收益的总量总体是一致的，只不过区分为两块来支付而已，并不必然增加股份合作社的负担；而且也只有赋予农民债权人地位，股份合作社才能真正成为独立的法人，其经营管理和资产处分才不至于受到掣肘。另外，农民的这种债权应受到优先保护，其与工程价款债权具有相似性，应优先于担保物权及其他权利，篇幅所限，其具体理由在此不予详述。

五、结语

赋予参股入社农民兼具有债权人和股东地位，对各方都有利，有利于促进土地适度集中，促进农业经济发展。在现行保障制度下，农民倚重的仍然是土地，在农民的合理利益需求通过土地流转得不到有效保障的情况下，企图让土地顺畅流转起来形成适度规模经营，势必空想。土地流转不起来，中国农业经济永远是小农经济。多地农业土地“保底＋分红”的改革实践亟需法律的认可与保护，而“股权＋债权”的制度设计，是符合农民利益以及农业土地利用法律关系运行规律的构想，可以成为解决农民生存保障与土地适度规模经营之间矛盾问题的优选制度。

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