我国法律渊源概念的理论难题及其破解

陈文华



我国法律渊源概念的理论难题及其破解

陈文华

（广东培正学院 法学系，广东 广州 510830）

在中国，部分学者认为法律渊源是法律的表现形式，部分学者则认为法律渊源是法官从中寻找案件裁判依据的规范集合体。但他们都陷入了法律就是法律渊源的逻辑困境。自然法学自古以来一直秉持应然法与实然两分的理论进路，从应然视角审视与批判人定法。而社会学法学与分析法都坚守实证主义，所使用的是一元法律观的分析框架，因此，它们均不可能清晰界分法律与法律渊源。故此，面对法律与法律渊源混沌不清的理论困境，应当借鉴自然法学二元法律观的分析框架，界定法律、法律渊源与裁判规则，厘清它们之间的关系，从而破解我国法律渊源概念的理论难题。

法律；法律渊源；裁判规则；破解

法律渊源是什么？法律又是什么？如果法律渊源就是法律的表现形式，那么我国全国人大及其常委会制定的诸如刑法、民法通则、公司法、商标法等规范性法律文件，是法律还是法律渊源？如果既是法律也是法律渊源，那么法律渊源这一概念对我们还有必要吗？这些近似常识，却又与理论和实践密切相关的问题，至今我国学界并没有一个统一而又明确的答案。因此，本文首先对我国具有代表性的法律渊源概念进行理论梳理，从而指出它们固有的理论困境，然后述评当今世界最具影响力的三大法学流派的法律观，最后，在此基础试图破解我国法律渊源概念的理论难题。

一、 我国法律渊源概念的理论困境

全国高等学校法学专业十四门核心课程教材《法理学》（第四版）并没有给出一个明确的法律渊源概念。该书认为法的渊源就是法的效力渊源，“又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式”[1]52。同时认为：“法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。二者缺一不可”[1]53。该书实际上认为，法律渊源就是法律的表现形式，包括国家制定法以及经国家认可的习惯法，具体包括宪法、民法通则、习惯法等。但该书在给法律下定义时却认为，法律是国家制定或认可的规范体系[1]47。显然，宪法、民法通则正是国家制定的规范体系。因此，从该书的法律定义看，宪法、民法通则也属于法律。正因如此，按照该书的理论逻辑，法律是法律渊源，法律渊源也是法律。

普通高等教育“十五”国家级规划教材《法理学》（第四版）认为，法的渊源，“就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是的一种表现形式”[2]。显而易见，这种观点所主张的是法律渊源就是法律的表现形式。

另外，除上述教科书的观点外，许多学者对法律渊源都有定义，经归纳总结大致可以分为五种不同观点：其一“是指与法的创制方式相关的法律规范的外部表现形式”[3]。其二“仅仅是指出了法律规范的效力在形式上的来源，即国家制定或认可，并着重说明法律规范的外部表现形式”[4]。其三“是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法、法律、行政法规等制定法，判例法，以及习惯，法理等”[5]。其四“专指法的各种表现形式，即由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和地位的各种规范性文件的形式。如宪法、法律、法令、条例、章程、决议、决定、习惯、判例、条约等规范性的国家法律文件”[6]。其五“是指法的各种具体表现形式，即由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性文件的总称”[7]。

综上，除第三、四种观点把法理、习惯这些并非由国家制定或认可的社会规范纳入法的渊源，与其定义相悖外，总体而言，尽管上述观点表达方式不一，但其核心内容与上文所引的两本教科书的观点是一致的，即法的渊源就是法的各种表现形式，由国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和地位的各种规范性文件。

然而，依据马克思主义法学基本原理，“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”[1]47。简而言之，法就是由国家制定或认可的社会规范。因此，宪法、民法通则、行政法规等规范性法律文件都是法律，然而它们也都是法律渊源。由此可见，上述法律渊源概念同样无法逃出“法律是法的渊源，法的渊源也是法律”的困境。

除上述观点之外，我国也有部分学者并不认为法的渊源就是法的表现形式。比如，有学者认为：“所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等”[8]66。依据这种观点，法律渊源只是法官据以裁判案件的规范或准则的来源，而不是法律本身。然而，法律渊源与法律的关系是什么？该书并没有正面说明；法官据以裁判案件的规范或准则是否就是法律？也不明确。不仅如此，在法的外延方面，该书认为，国家的法律包括“国家专门机关（立法机关）制定的‘法’（制定法或成文法）；法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；其他执行国法职能的法（如教会法）”[8]28。因此，这种观点最终将制定法（成文法）、判例法和习惯法等归属于法律，但其前面却说它们是法律渊源。这也就同样陷入了“法的渊源即是法”的理论难题。

有学者认为：“法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法源”[9]128。“应当从司法角度理解法律渊源，即法官或执法者发现法律之处。这样，才能使法律渊源的含义具有确定的法律意义”[9]128。“主要法律渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范”[9]128。也就是说，法律渊源是制定法、判例法以及国际法等不同类型的法律规范，法是从这些规范性法律文件中发现的。然而，该书将法定义为：“法律主要是狭义的‘法’，即人定法，或国家法”[9]94。故此，该书坚持的依然是实证主义的一元法律观，所谓法就是国家制定的法。显然，依据该书的逻辑，制定法、判例法、习惯法都是国家制定或认可的行为规范，因此都属于法。但这些行为规范恰好又是该书所说的法律渊源，结果还是未能突破法律就是法律渊源的逻辑困境。

综上所引可知，我国大部分学者都试图将法律与法的渊源区分开来，但结果却都陷入法律是法的渊源、法的渊源也是法律的难解难分的理论困境。

二、 法律与法律渊源的理论界分

我国法律渊源理论的上述问题能不能从西方法学理论中找到解决问题的方案？在以下部分，本文对当代世界最具影响力的自然法学、社会法学和分析法学等三大法学流派关于法与法的渊源的观点进行引述与评价，希望能从中找到解决上述问题的路径。

（一） 自然法学的“二元”法律观

自然法的观念在西方渊源深远，已经有二千多年历史，至少可以追溯到古希腊的斯多葛学派。由于篇幅和主题的关系，在此仅简要评述具有代表性的观点。

在古罗马，西塞罗认为，自然法是上帝的命令、理性的命令，所以是神法或理性法。它的原则是永恒不变的，并且到处都相同[10]39。至于人定法，它应当是自然法的表现和应用。君主、贵族和人民可以制定法律条文，但这些条文不能同自然法相抵触。否则，它就不成其为法律。由此可见，在西塞罗看来，人类社会存在两种法律，即自然法与人定法，而人定法是自然法的表现和应用，不能与自然法冲突。因此，自然法才是真正的法律，人定法只是对自然法的模仿，人不可能制定自然法。

在中世纪，阿奎那认为，人定法是现实国家制定出来的法律。如果说自然法是一般的、原则性的规范，那么人定法则是把自然法具体化了的、摸得着看得见的规范[10]60。人定法从属于自然法，“理性的第一法则就是自然法。由此可见，一切由人所制定的法律只要来自自然法，都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了”[11]。可见，中世纪神学自然法同样坚守自然法与人定法的二分，且人定法是对自然法的具体化，不能与自然法相矛盾，否则不合法。

文艺复兴时格劳秀斯认为：“自然法是正当理性的命令，它根据行为是否和合理的自然相谐和，而断定其为道德上卑视或道德上的必要，并从而指示该行为是否为创造自然的神所禁止或所命令”[10]65-66。自然法的特征是“自然法是凌驾于人定法之上的；自然法是最基本的、起决定作用的；自然法是永恒不变的；自然法所体现的公正和正义的原则是普遍适用的。自然法是以人的理性为基础的”[12]。格老秀斯“把意志法或制定法理解为意志的自然法，它是个人意志或共同意志的产物”[13]130-131。由此可见，所谓人定法就是人类依据自身对自然法内容的理解和把握而制定或认可的行为规范。

洛克认为：“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法、即上帝的意志，而自然法也就是上帝的意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的”[14]。古典自然法学的另一位杰出代表人物孟德斯鸠也认为：“所谓自然法，就是为理性所反映的、先于理性而存在的规则”[10]80。显然，洛克和孟德斯鸠都认为自然法凌驾于人定法之上，人定法应当与自然法相符，是对自然法的反映。

在现代，菲尼斯认为：自然法就是“规范人类生活和人类共同体的实践理性原则”[15]。“自然法是从人的本性中产生的，是关于人类自身的体验”[13]430。在求证自然法内容方面，菲尼斯主张：“自然法就是在运用实践理性中求得的”，“自然法就是由人的理性所发现的能使人类幸福的交往原则”[13]431-432。至于实在法与自然法的关系，菲尼斯认为：“实在法是由自然法派出的”，“自然法派生实在法的形式或途径有两种：其一是立法机关按照实践理性的要求制定各种法律文本；其二是执法者或立法者根据法治原则对法律文本进行解释”[13]434。

富勒是二十世纪美国著名新自然法学的主要代表[13]392。他认为，法律应当包含内在道德与外在道德，法律的外在道德是指法律的实体目标；法律的内在道德则是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题[16]63。法律的内在道德也就是法律应当具备的品格，没有这些品格，所谓的法律也就不是法律。因此，富勒也将法律的内在道德称为程序自然法，法律的外在道德则称为实体自然法[16]63。他认为，如果法律违背应有的内在道德，它就不能有效地实现法律的实体目标[17]。

综上所述，无论是古罗马的自然法、中世纪的神学自然法、近代的古典自然法，抑或是现代的新自然法，也不管它们的自然法内容如何变化，都基本上将法律划分为自然法和人定法，而人定法必须服从自然法，其内容必须反映自然法。自然法才是真正的法律，人定法是自然法的表现形式。换言之，自然法是法的本体；而人定法是法的表象，是法的表现形式，如果违背自然法则无效。不仅如此，自古典自然法学以来，自然法学者都认为，人类通过自身的理性和逻辑推理是可以理解和掌握自然法的具体内容的。显然，自然法所坚持的是实然与应然两分的理论路线，严格区分法律的本体与表象。法律的本体即是法，法律的表象即是本体的表现形式、是法律渊源。

（二） 社会法学的实证主义法律观

庞德是美国社会法学的创始人和最主要的代表人物。庞德所建立的庞大的社会法学理论体系，使他成为20世纪西方法学界最受尊敬和最有影响的权威人物之一[10]289。

庞德认为，从纪元前六世纪希腊人开始考虑这些事情以来，什么是法律这个问题是一个争论的题目。许多东西曾发生作用使这个问题成为一个困难的问题。但是困难的重要根源是：三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者。明确地说，这三种意义就是：1.法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。2.一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，这也就是当我们讲到印第安纳州的法律、比较法、财产法或契约法时所理解的东西。3.卡多佐法官中肯地所称的司法过程，而今天我们还必须加上行政过程——即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。这就是许多自称为现实主义者的人今天给予法律这个名词的意义。正如我们的一个著名的法学家所说的，法律就是公务上所做的一切事情[18]24。

显然，庞德所说的第一种意义是指因公权力的运用而在现实社会中形成的制度，包括根据法律形成的制度以及根据习惯形成的制度。至于第二种意义的法律，在庞德看来，大部分争论针对的就是这种意义上的法律。“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令”[18]25。详言之，第二种意义的法律包括法令、技术和公认的、权威性的法律理想。而所谓技术主要是指法官适用法律进行推理的技术。所谓公认的、权威性的法律理想是指一个国家的法律传统[19]460。至于法令，则包括法律规则、法律原则、法律概念和法律标准[16]301。而第三种意义的法律所包括的司法过程和行政过程，按照庞德的观点，司法过程即是依法司法，指的是“根据权威性律令、规范（模式）或指示而进行的司法”[19]470。所谓行政过程，即无法司法，“是根据某个个人的意志和直觉进行的，在审判时法官拥有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的一般的规则约束”[19]471。由此可见，所谓第三种意义的法律，是法律现实主义者所主张论调，大致是指，法律就是对法官如何判决的预测。庞德认为这三种意义上的法律都是法律[1]66。

由此可见，庞德大致上属于法律现实主义者，但他与弗兰克、卢埃林等人不同，他的观点较为温和。作为美国社会法学的创始人，庞德的研究志趣在于现实社会的法律，而不是形而上的自然法。因此，其对法律的定义必然以法律的社会效果作为着眼点和落脚点。正因如此，他把法律定义为“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”[18]25。按照他的法律现实主义进路，他不可能将法律界分为抽象的自然法与具体的人定法。法律是高度专门形式化的社会控制，那么法律渊源是不是社会控制的表现形式呢？社会控制的表现形式与社会控制又有什么区别呢？这些问题很难厘清，因此，法律渊源也就不可能与法截然分开。所以，庞德认为：“法的渊源包括：惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨立法”[20]。由此可见，他所认为的法律渊源只是作为社会控制的法律的组成部分，而法律大致就是社会控制。法与法律渊源纠緾不清。

（三） 法律实证主义的“命令”与“规则”法律观

作为实证分析法学的代表人物，奥斯丁认为：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”[21]。因此，奥斯丁的法律实证主义理论进路决定其法律观的局限性，不可能对法律进行抽象的价值分析。故此，在法律的渊源方面，奥斯丁把法律的渊源划分为法律的直接渊源，例如日常命令性模式；法律的间接渊源，例如司法立法。而根据他对法律的界定，这些规范性文件恰好又是法律[10]154。由此可见，在奥斯丁看来，法律渊源只不过是法律的另类表达。可见，奥斯丁的命令“模式”是不能将法律与法律渊源清晰地区分开来的。

作为新实证分析法学掌门人，哈特坚持法律实证主义进路。他认为法律与道德没有必然的联系，违反道德的法律依然是法律。虽然，他提出法律必须具有最低限度的自然法内容，但是这里的自然法是作为法律的内容存在的，而不是在实在法之外独立存在的自然法。这种实证主义的思维模式不可能提出二元主义的法律观。因此，哈特在批判和继承奥斯丁的法律命令说的基础上，提出了他著名的法律规则说。他认为法律是由规则组成的，并把规则划分为第一性规则和第二性规则。第一性规则也称义务规则，即要求人们去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。第二性规则规定人们可以通过做某种事情或表达某种意愿，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作[22]。第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则三种。

承认规则，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。哈特认为，承认规则是由特定机关颁布的，或者长期的习惯形成的，或者司法判决确定的[19]217。所谓习惯形成，也就是官员长期重复着的行为所形成的，因此，在这个意义上讲，哈特所谓的承认规则是社会学上的惯习。改变规则，即是授权个人或者群体，以废除旧规则或引入新规则。审判规则，即授权个人或机关就一定情况下某一主要规则是否已被违反，以及应处何种制裁，作出权威的决定的规则[16]189。在哈特看来，在一定程度上讲，授予审判权的规则也是一个承认规则，法院判决所认定的第一性规则就成为一种法律的渊源[19]217。

依据哈特的法律规则说，法律是由第一性规则和第二性规则组成的。然而，哈特又认为经司法判决确认的第一性规则成为法律的渊源。故此，在哈特看来，法律渊源也就是法律的另一种表达。法律与法律渊源是同一个对象的两个不同名称。由此可见，哈特的法律规则说也难以将法律与法律渊源区分开来。

综上所述，较之社会法学和分析实证法学，自然法学将法律划分为应然法与实然法，自然法是应然的，而人定法是实然的。如果说自然法是法，那么人定法是对法的反映，是法的表现形式，是法的渊源。故此，自然法学能够较为合理地把法律与法律渊源区分开来。

三、 走出困境的路径选择

（一） 法律工具主义与一元法律观的魔咒

我国法律渊源概念的理论困境主要源于以下三个方面的理论难题：

首先，正如我国法理学教科书乃至其他部门法学的教科书所宣明的那样，我国的法学是马克思主义法学。而马克思主义法学认为，法律是统治阶级对被统治阶级实施专政的工具，法律的本质是统治阶级意志的体现。显然，这并不是形而上学的玄思妙想，而是价真货实的法律实证主义。不仅如此，依据马克思主义法学，法律是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系[1]47。其实质就是法律工具主义。

简而言之，法律是由国家制定的或认可并依靠国家强制力保证实施的行为规范体系。由此可见，依据马克思主义法律观，法律就是国家制定或认可的规范体系，除此之外，其他社会规范都不是法律。

其次，在我国，究竟哪些社会规范是法律，哪些社会规范不是法律，我们秉持的是立法中心主义，主要由立法机关决定。判断哪些规范是否属于法律，主要看是否由立法机关制定的。因此，我国的法律主要是由立法机关制定的行为规范体系。也就是说，我国坚守一元法律观。

最后，我们知道，依据我国的法学理论，法律条文是法律规则的表现形式，而法律规则是法律条文的内容。而国家所制定的规范体系是由法律条文集合而成的，同时也是法官为了裁判案件从中寻找规范依据（法律）的出处。故此，依据上文所引我国学术界对法律渊源的界定，不管法律渊源是法的表现形式，抑或法律渊源就是法官审理案件时从中寻找规范依据（法律）的出处，立法机关制定的行为规范体系，显然既是法的表现形式，又是法官寻找规范依据（法律）的出处，因此，是法律渊源。又依据马克思主义的法律观，立法机关制定的规范体系就是法律。正因如此，立法机关制定的行为规范体系既是法律，也是法律渊源①。

由此可见，只要我们坚守实证主义的一元法律观和法律是国家制定的规范体系的论断，那么无论我们怎样界定法律渊源、怎样划分它与法律的关系，它们之间都是你中有我，我中有你，若即若离，结果只是一场概念游戏，毫无区分的必要。

（二） 二元法律观对困境的突破

走出这种难分难解的困境，最直接简单的方法，当然是取消法律渊源概念，正像分析法学的主权者命令或规则模式那样，国家制定的规范体系就是法律。但是，果真如此，那么势必导致另外一个更加严峻的问题，当国家制定的规范体系没有相应规定，法官适用习惯规则或者其他社会规范进行裁判时，法官所引用的习惯规则或者其他社会规范是不是法律？如果不是，那岂不是法官非法裁判？这与司法实践显然背道而驰。因此，取消法律渊源概念并非明智之举。反观上文所述的社会法学与分析实证主义法学，它们的一元法律观理论进路与分析框架决定了它们不可能分清法律与法律渊源，如果非分不可，那也只能是在法律与法律渊源之间不断打转。

1.自然法学二元法律观与我国的规范现实

因此，要克服上述的理论困境，就应当借鉴自然法学的二元法律观。

首先，依据自然法观念，在人类社会中存在自然法与人定法，自然法是法的本体、是真正的法，人定法是自然法的影像，是对自然法的表现。自然法决定人定法，如果人定法与自然法冲突，那么人定法无效。如果不把法定义为国家制定的规范体系，而是将法理解为更高的规则体系，国家制定法只是对这一更高规则体系的表现，那么这种自然法与人定法关系的理论进路完全契合我国学界所定义的法律渊源与法的关系。

其次，如果将国家制定的规范体系理解为只是对更高规则体系的表现，只是法律渊源之一，那么也就意味着其他规则体系同样也是对更高规则体系的表现，也可以成为法律渊源。这样一来，就意味着法律渊源是多元的，国家制定的规范体系仅是法律渊源的其中一种（当然是较重要的一种）。这不仅与我国规范现实相符，而且，因一元法律观所导致的法官非法裁判的逻辑困境，也会因此迎刃而解。法律渊源不仅因此得以与法明确厘清关系，而且理所当然成为法官从中寻找规范依据（法律）的集合体。

然而，我们不能将法官所寻得的规范依据（法律）界定为法律，而只能将之命名为裁判规则（至于裁判规则的界定，请容下文论述）。因为，尽管法官竭尽所能寻找法律，但是由于人类理性的局限性以及法官自身主客观条件的限制，法官可能对法律的理解出现偏差甚至错误，因此，法官所寻得的法律可能与真正的法律一致，也可能背离真正的法律。所以，用裁判规则来指代法官所寻得的规范依据，可以避免与真正的法律相混淆，更为合理客观。

再次，法治必须是规则之治，而法治的规则必须具有普遍性与统一性，是非人格化的规则，否则法律将因人而异，只不过是昂格尔所说的官僚法，与法治的要求背道而驰。自然法观念提倡的是：自然法是永恒不变的、不因民族而异，更不可能因人而异，具有普遍性与统一性的规则体系。因此，昂格尔说，西方之所以建成法治社会，其原因之一是西方普遍存在一种广泛流传的自然法观念[23]72。这种法律观与我国正在推进的依法治国事业并行不悖。依据党的十八届四中全会的决定，依法治国就是不允许任何人、团体或政党享有超越法律的特权。

不仅如此，自然法观念提倡从形而上的角度认识和接受法律的约束，有利于法律的普遍性和统一性的实现，也有利于形成法律面前人人平等的观念。而这些观念对依法治国事业的实现都是必不可少的。因为“法律的普扁性和统一性是实现正义和社会福利的无条件的要求”[23]98。没有法律的普遍性和统一性，正义与公共福利也就难以实现。

2．法律、法律渊源与裁判规则

鉴于上述考量，对于法律是什么，我们可以借鉴自然法学的理论框架进行界定，不过我国是社会主义国家，坚持四项基本原则，我们都应该是无神论者。因此，我们应当摒弃自然法的神学内容。所以在对自然法学的法律定义进行扬弃后，我们可以将法律定义为：法律是以人类的理性为基础，为人类的理性所认识，但不为人类所制定与改变的，规范人类交往行为的规则体系，是一套实践理性的原则。这一概念表明，法律的核心价值是不违背人类理性，而且人类通过自身的理性可以认识法律、识别法律，但不能改变法律。法律是实践理性的原则，说明法律既是抽象的，又是现实的。

其次，对于法律渊源是什么，我们可以依据自然法的进路，将其定义为，人类将自身对法律的认识成果以一定的形式表现出来，这种表现形式就是法律渊源。法律渊源一般通过两种途径产生：其一，人类通过建构理性所制定的法律规则；其二，人类通过经验理性所形成的交往规则。前者一般称为正式法律源渊源；而后者则一般称为非正式法律渊源。

尽管法律渊源是人类对法律的主观认识成果的客观表现形式，但是由于人类理性的局限性，法律渊源不一定能够正确反映法律，例如部分法律内容在法律渊源里得不到表现（如法律漏洞），部分法律真意被法律渊源所扭曲（如法律条文模糊不清、恶法等）。所以，当法官从法律渊源中无法找到所需的法律时，法官就可以依据自己所认知的法理念寻找相关法律，或者当法律渊源模糊不清时，法官也可依据自己掌握的法理念理解和阐明法律。因此，所谓的法律漏洞，准确地说应当是法律渊源的漏洞，所谓的法律解释应当是对法律渊源的解释，正因如此，法律渊源就是“法官从中发现裁决案件所需的裁判规范”的去处[24]，也正因如此，我们不能将法律渊源局限于国家制定的规范体系。

最后，我们有必要对裁判规则进行界定。裁判规则是法官在审理案件过程中依据案件事实的需要从法律渊源所寻得的，据以对案件作出裁判的规范依据。法官所寻得的裁判规则，是法官的创造性劳动成果，其可能与法律相符，也可能不符。法官在审理案件过程中寻找裁判规则，是较为复杂的司法活动，这时，法官并不是充当法律的搬运工。寻找裁判规则是法官的智力劳动，所寻得的裁判规则是法官对法律的创造性理解、认识和表达的成果，而不是对法律的简单复制。

我们知道，就国家制定法而言，法律条文是抽象的，而案件事实是具体的。因此，任何法律条文的适用都需要法官创造性的解释。法官依据所查明的案件事实，根据自身所掌握的法律原理、法律概念等法律知识，对案件进行定性，然后，寻找相应的法律条文。然而，由于法律条文的抽象性以及案件事实的具体性，案件事实与法律条文之间不可能是一一对应的关系，而是一多对应的关系。为了能够正确适用法律，准确将法律条文与案件事实对接起来，法官必须将抽象的法律具体化，具体的事实法律化（即将案件事实代入相应的法律概念之中），这就是所谓的目光在法律与事实之间来回移动。经过多次目光移动，法官已经对法律条文进行了具体化解释，此时的法律条文已经不是法律文本上原来的条文，而是具体化的规范依据，其可能符合法律条文的原意，也可能减损或溢出原意，甚至与原意相悖，但已经具体化了。因此，此时的法律条文已经“面目全非”，但无论如何，经过具体化的法律条文正是法官所需要的，是法官据以裁判的规范依据。但是，对于“面目全非”的法律条文，我们不能还称之为法律条文或者法律规则。因此，我们应当称之为裁判规则，以表明其与法律规则的区别（至于从国家制定法之外的法律渊源寻找裁判规则，那将是对法官的司法智慧提出更高的要求，不过，其道理与从制定法中寻找裁判规则是一样的，在此不赘）。

综上所述，我们可以将法律、法律渊源与裁判规则的关系归结为：法律是以人类理性为基础的、为人类理性所认知和反映的规范人类活动和人类共同体交往的实践理性的原则，而法律渊源是人类将自己对法律的主观认知表达出来的客观形式。裁判规则是法官裁决案件的规范依据，是法官从法律渊源中通过创造性智力活动寻得的。由此可见，自然法学的两元主义法律观，不仅有助于法律规则的普遍性和统一性的生成与兑现，更加有助于厘清法律、法律渊源和裁判规则的关系，从而破解本文开篇所述的我国目前法律渊源与法律混沌不清的理论难题。

[注释]

① 有学者认为，法律条文是形式，因此，是法律渊源，而法律规范是内容，因而是法律。但是，对于法律条文之外的习惯，是不是法律渊源？这种观点难以解释。而且将同一规范性法律文件人为划分为法律与法律渊源，在理论上无必要，在实践中也难以区分。

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Theoretical Problems and Solutions of the Concept of Legal Sources in China

CHEN WENHUA

In China, some scholars believe that the origin of law is the manifestation of the law, some scholars believe that the source of law is the source for the judge to find the basis to judge the case. But they all fall into the logical dilemma of legal origin. The natural law has been uphold two theoretical approaches, from the perspective of the necessary examination and critique of human law. The sociological jurisprudence and analytical method adhere to the positivist jurisprudence, using the analysis framework of one legal view, therefore, they can not clearly divide the legal and legal sources. Therefore, facing the dilemma of legal theory and the legal origin of ambiguity, we should learn from the school of natural law framework two legal concepts, using legal definition, legal source and judicial rules, clarify the relationship between them, so as to solve the problem of the concept of legal source in china.

law; sources of law; rules of adjudication; crack

D920.4

A

1008-472X(2018)02-0078-08

2018-01-10

广东省哲学社会科学“十三五”规划项目（GD17CFX06）；广东省高校特色创新（人文社科类）项目（2015WTSCX111）；2016年度广州市哲学社会科学发展“十三五”规划共建课题（2016GZGJ47）。

陈文华（1969-），广东湛江人，法学博士、广东培正学院副教授，研究方向：法哲学、法社会学。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。