农村集体经济组织成员资格认定——自治、法治、德治协调的视域

韩俊英

（电子科技大学中山学院，广东 中山 528400）

1 问题提出：“实施乡村振兴战略”的重要突破口

“三农”问题是关系国计民生的重大问题，已成为国家工作的重中之重，十八大以来，中央持续加大强农惠农富农政策力度，扎实推进农业现代化和新农村建设，全面深化农村改革，农业农村发展取得历史性成就。随着中国特色社会主义进入新时代，“三农”工作又面临新问题和挑战，“我国发展不平衡不充分问题在乡村最为突出”。对此，中共中央、国务院出台《关于实施乡村振兴战略的意见》，将实施乡村振兴战略作为解决“三农”问题的总抓手。

农民土地权益问题是“三农”问题的核心，更是“实施乡村振兴战略”的重要突破口。要实现“乡村振兴”，需要解决好农民土地权益问题；而要解决好农民土地权益问题，认定好集体成员资格是基础。同时，集体成员资格认定也是“研究制定农村集体经济组织法”的核心和关键内容。现行法律政策大都将农村集体经济组织成员资格等同于集体成员资格[1]，在《民法总则》将农村集体经济组织作为“特别法人”的背景下，将农村集体经济组织成员资格等同于集体成员资格存在逻辑自洽性问题和制度变迁风险[2]，但却具有实践理性。当然，学界已围绕农村集体经济组织形成一些成果，但成员资格认定的研究极少，尤其缺少从自治、法治、德治相协调的视角研究。

根据宅基地“三权分置”的政策表述，资格权实际上包括了申请宅基地的资格以及依法对宅基地的占有、利用、收益及依法处分等权利。成员权则是具有集体成员资格的自然人依据法律和村民自治理应获得的权益。可见，成员权是由资格和具体权益构成，一旦获得农村集体经济组织成员资格就具备了资格权。因此，对成员权的保护，必须首先明确好农村集体经济组织成员资格。“十九大报告”提出的“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”为有效认定农村集体经济组织成员资格提供了方向指引，也成为回应农村集体经济组织立法核心问题的关键。

2 实践经验：以自治为主导的地方探索

2.1 农村集体经济组织成员资格的规范路径

自人民公社解体以来，中国在部分立法、政策中大都将农村集体经济组织成员资格等同于农民集体中集体成员的身份标识，这也是在乡村中国自治中被成员接受并推动的成员资格认定思路。当然，农村集体经济组织并未在全国范围内普遍建立起来，尤其是在《民法总则》提出农村集体经济组织特别法人这一定位以前，将农村集体经济组织成员资格等同于集体成员身份，确实存在严谨性和现实性问题，但这种做法也不失为一种契合政策和制度惯性，具有实践性的方式。尽管全国层面缺乏关于农村集体经济组织成员资格认定的法律或政策的明确规定，但许多地方在实践中摸索出了一条“村民自治+地方立法”的规范路径。这种以自治为基础的地方法治路径及其实践，使得农村集体经济组织成员资格认定变得更加现实可行，也积累了许多可供总结的经验做法。

2.2 农村集体经济组织成员资格的取得方式

以取得依据为标准，可将农村集体经济组织成员资格的取得方式划分为初始取得与后续取得。初始取得方式是实践中的主要方式①初始取得方式包含了部分地方文件规定中提到的现役义务兵、全日制大、中专学校的在校学生、被判处徒刑的服刑人员等予以保留集体成员资格的情况。，后续取得方式是重要补充。目前，大部分地方主要采取列举方式确定后续取得范围。典型的如：与农村集体经济组织成员存在婚姻关系、收养落户、政策性移民等[3]。绝大部分的初始取得方式在相关地方的地方性立法或政策性文件中有所提及，也有部分初始取得方式是在成员资格认定实践中使用；后续取得方式基本上都是通过成员自治的方式形成，由农村集体经济组织或村民自治组织实施。在取得时间方面，初始取得方式下的成员资格大都以出生认定，或以一定历史事实为依据认定；后续取得方式下的成员资格时间往往以成员会议或者成员代表会议等集体决议之日起算，在一定程度上注意到了自治、法治与德治的协调运用。

2.3 农村集体经济组织成员资格的取得程序

目前，农村集体经济组织成员资格的取得程序，主要适用《村民委员会组织法》规定的村民自治程序。这极大吸收了自治兼德治的优势，但法治成分相对缺失。实践中的主要做法包括：一是依托现行的村民自治来认定农村集体经济组织成员资格：召开村民大会或村民代表会议，讨论通过集体成员资格认定方案。二是组织一定数量的村民代表协商，但无具体的民主表决程序，而仅通过一定数量或个别村民代表协商决定集体经济组织成员资格，甚至存在直接由村委会主任或者村小组组长决定成员资格的情况。三是利用社员（代表）大会这类集体决议机制及其决议程序来确认农村集体经济组织成员资格。此外，法院对农村集体经济组织成员资格认定案件而不予受理。

2.4 农村集体经济组织成员资格的取得标准

总体上看，取得标准主要源于乡村社会以成员自治或德治所形成的经验做法，部分地方已将其中的大部分经验做法纳入地方立法或规范性文件。学界据此形成了单纯户籍标准、户籍和土地承包经营权相结合的认定标准、综合标准等学说[4]。本文以此为基础，将取得标准精炼为三类：一是以户籍为主导的成员资格取得，具体包括“户籍+后续出生”“户籍+生产生活保障”“户籍+婚姻”“户籍+政策性移民”“户籍+履行法律法规和组织章程规定义务”等。该标准被学者认为能够实现最大程度的合理性和公正性[5]；二是履行规定义务并经集体同意而取得②参见《浙江省村经济合作社组织条例》第19条规定。。这种方式往往缺少判定履行规定的义务的明确标准，存在较强的主观性和评价差异性；三是依据特殊规定而取得，主要包括对于因特定原因而发生户籍变动的自然人③参见《台山市关于界定农村集体经济组织成员的规定》第3条规定。、符合国家或地方规定的特殊群体④参见《苏州市关于农村集体经济组织成员的认定办法》第5条规定。。

2.5 农村集体经济组织成员资格的丧失标准

极少有地方立法或规范性文件规定成员资格丧失标准，相关标准和做法主要体现在部分地方实践中。本文在此基础上将其归纳为：一是死亡，即自然死亡和宣告死亡；二是单一的户籍变动标准，即户籍外迁原则上就丧失成员资格⑤参见《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条。；三是取得其他集体经济组织成员资格⑥参见《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第3条。；四是迁入特定范围的城镇，户籍变动且纳入国家公务员序列或城市居民社会保障体系的自然人①参见《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第3条。；五是迁入规定范围内的街道办事处或者区县（自治县）人民政府驻地镇，户籍变动②参见重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》第7条。；六是服役期间提干或者当志愿兵10年以上的原集体成员，在满10年之日起丧失成员资格③参见《台山市关于界定农村集体经济组织成员的规定》第3条。；七是大专院校的在校学生毕业后已落户外地的，丧失成员资格④参见《台山市关于界定农村集体经济组织成员的规定》第3条。；八是定居国外、香港、澳门、台湾地区的，或入户国内其他地方的，其集体经济组织成员的资格随之取消⑤参见《台山市关于界定农村集体经济组织成员的规定》第3条。；九是其他规定，例如，退伍后由国家统一安置的军官、士官等[6]。此外，还存在户籍说、户籍+生产生活+保障说[7]、生产生活+保障说[8]、保障说[9]、户籍+成员自治说⑥参见《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第3、4款。、户籍+保障说⑦参见《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第3条。、户籍+保障+土地产权说⑧参见重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》第7条、第8条、第9条。、土地产权标准说[10]等学说。

3 现实困境：自治、法治、德治的失调

3.1 农村集体经济组织成员资格认定的路径失衡

尽管将农村集体经济组织成员资格认定交由村民自治，并由地方立法对程序等加以规范，确能带来一定的实践效果，但农村集体经济组织成员资格认定关涉成员权这一基本权利，应按照《立法法》要求在法律中规定。“自治不足、立法缺失、德治缺位、整体失调”是当前农村集体经济组织成员资格认定面临的最大问题，主要表现为：一是以村规民约或村民自治取代农村集体经济组织成员资格认定立法，即使具有实践性，但却难以回避村民不一定是集体成员，是集体成员不一定是村民的现象，以及集体理性假设情况下多数人侵犯少数人权益等问题。二是许多地方尚未建立农村集体经济组织，实践中主要是由村民委员会、村民小组行使农村集体经济组织成员资格认定相关事务，但村民小组缺少组织形式，实际上由组长一人实施，而组长往往又受村委会及相关负责人的直接或间接影响，甚至部分地方村委会直接干预组集体成员自治权利。三是现有的农村集体经济组织成员资格认定规则及具体实践极少融入德治“元素”，也缺少有效实现三者协调的机制和措施。

3.2 农村集体经济组织成员资格认定规则的立法缺失

集体所有制在长期的制度实践中事实上将农民凝结在集体这一共同体内，但却缺少针对如何认定成员这一基本问题的完善的制度规则[11]。一是许多地方在设计农村集体经济组织成员资格取得规则时融入了许多自治乃至部分德治要素，而不同地方规定又存在明显差异，这增加了全国统一立法的难度。例如，浙江省规定，因社员依法收养落户或政策性移民落户在本村，且遵守村经济合作社章程的农村居民，为本村经济合作社社员⑨《浙江省村经济合作社组织条例 》第17条。。台山市提出：“今后凡在集体经济组织所在地入户口的外地人口，除了婚姻关系之外，经当地集体经济组织成员或户主大会表决通过，到会人数达到集体经济组织成员的三分之二以上或户主的三分之二以上，签名同意其入户的人数达到会人数的三分之二以上，可确认迁入者是当地集体经济组织成员。”⑩《台山市关于界定农村集体经济组织成员的规定》第3条。二是各地对农村集体经济组织成员资格丧失规则的关注和设计严重不足，即使是成员自治或民族风俗亦极少在成员资格丧失的认定方面发挥作用。尽管自治和德治在成员资格丧失规则探索方面发挥了一定作用[12]，但成员资格属于成员权这一基本权利，仍应当坚持法治主导，村规民约、乡村自治[13]不宜发挥过多作用。

3.3 农村集体经济组织成员资格认定的司法救济缺位

最高人民法院在2005年公布的司法解释中明确指出，农村集体经济组织成员资格事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第42条第（一）项［即2015年修正后的《立法法》第45条第（一）项］规定的情形，不属于《解释》的范畴，其法律解释权在全国人大常委会11参见最高人民法院于2005年公布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。。该司法解释实际上间接将农村集体经济组织成员资格问题排除在了司法之外。这一规定也在《江苏省高级人民法院关于执行〈中华人民共和国农村土地承包法〉和〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉若干问题的意见》等文件中得到体现。然而，农村集体经济组织成员资格事关成员权这一基本权利，其司法适用既要有明确的法律依据，同时也需要在适用法律中综合发挥自治和德治的功能。如若法院不予受理，则极易出现在表决机制和程序规则不违法的情况下多数人侵犯少数集体成员权益等纠纷无法得到及时、有效解决。

3.4 农村集体经济组织成员资格认定的制度配套弱

相关制度配套弱主要体现为：一是户籍制度改革有待深化。长期以来，许多地方形成了以户籍为主的成员资格认定规则，户籍与既有的成员集体、农村集体经济组织相关规定及其实践探索存在直接、重大关联。如若户籍制度改革与农村集体经济组织制度建设不协同，则势必会对两个制度及其实践产生重大影响。二是成员权制度立法过慢，与成员资格认定等农村集体经济组织立法推进的协同性弱。惟有制定科学的农村集体经济组织成员资格认定规则，才能有力支撑成员权制度，才能开展科学的农村集体经济组织立法。当前，地方探索中大都围绕成员资格认定进行单独的探索和设计，极易与成员权制度产生协同性、融合性问题。三是农村集体范围内多元共治的基层社会治理格局尚未完全建立。许多地方也尚未将创新社会治理融入到农村各项重大改革中。集体成员作为乡村治理的最主要参加者，其资格认定更应当融入“自治、法治、德治相协调的乡村治理”。

4 路径型构：自治、法治、德治的协调

4.1 农村集体经济组织成员资格认定的规范思路

农村集体经济组织成员资格认定应当坚持自治、法治、德治相协调的规范思路。一是在农村集体经济组织成员资格认定中应当合理界分自治、法治、德治三者各自的功能及其基本边界，通过合理的机制和制度安排，实现自治、法治、德治的协调及其在农村集体经济组织成员资格认定中的整合功能；二是应当确立自治基础、法治保障、德治优化的基本思路，发挥集体成员自治在农村集体经济组织成员资格认定中的基础作用，但集体成员自治又必须在法治框架内，尤其是在法律保护成员权这一基本权利的制度框架中运行，同时引入德治中的优秀、合理成分，直接运用或融入到自治、法治中；三是坚持以与成员权这一基本权利的相关度及其科学立法需要为基本标准，明确将农村集体经济组织成员资格的取得情形、丧失情形、程序规则等方面纳入法治范畴，在法律层面加以规定，同时，应当在上述情形之外做出例外规定，充分吸收自治、德治运行中所形成的相关非法定规则，以确保灵活性和适应性。此外，农村集体经济组织成员资格认定的司法救济也主要属于法治范畴，但须在实践中为自治和德治的有效发挥作用预留必要空间。

4.2 农村集体经济组织成员资格立法的体例选择

《民法总则》已将农村集体经济组织纳入“特别法人”。《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》等立法也明确了农村集体经济组织的地位和职责。在此背景下，因农村集体经济组织成员资格涉及成员权这一基本民事权利，故农村集体经济组织成员资格应当纳入立法，着重发挥法治引领作用。在立法体例选择方面，建议：一是制定单行法律，命名为《中华人民共和国农村集体经济组织法》，设专章规定“农村集体经济组织成员资格认定”，并整体、系统设计农村集体经济组织成员资格认定规则；二是农村集体经济成员资格认定规则应当包括但不限于成员资格获得、成员资格丧失、认定主体、认定程序等主要内容；三是立法仅规定成员资格认定的基本要求和典型形式，同时应当明确允许成员在尊重法律规定的前提下允许集体成员对立法未规定情形予以自治决定。

4.3 农村集体经济组织成员资格的认定主体限定

成员资格认定属于集体重大事项，除法定情形由农村集体经济组织或村民自治组织予以直接认可外，符合法律规定的其他情形的认定，应当经成员集体决议机制通过。唯有集体成员大会或集体成员代表会议才能最有效形成集体意志，体现集体利益。据此，组集体成员资格的认定，由组集体成员大会讨论决定；村集体成员资格的认定，由村集体成员大会或村集体成员代表会议认定；若有需要，乡（镇）集体成员资格应由乡（镇）集体成员代表会议认定。同时，应借鉴《物权法》规定的集体所有权行使制度，由更能代表集体和符合集体利益的农村集体经济组织作为决议实施者；在农村集体经济组织建立以前，可继续由村民自治组织行使。

4.4 农村集体经济组织成员资格认定的程序规定

首先，由拟申请认定成员资格的自然人向农村集体经济组织或村民自治组织申请，农村集体经济组织或村民自治组织原则上应当接受申请并进行事实审查。若符合已有集体决议规定，则直接认定；除此之外，应当审查后决定是否提交集体成员大会或集体成员代表会议并予回复。申请人对决定不服，可向原审查主体申请复审，或经10名或10%以上成员代表书面同意，直接提交集体成员大会或集体成员代表会议或集体成员会议讨论。此外，农村集体经济组织或村民自治组织可酌情将成员资格认定事项提交集体决议。

其次，集体成员大会或集体成员代表会议决议。会议程序规则可借鉴《村民委员会组织法》相关规定，设计为：半数以上集体成员或户参加，方可召开集体成员大会，经三分之二以上参会集体成员或户同意，方可通过成员资格认定方案或认定决议；三分之二以上集体成员代表参加，方可召开集体成员代表会议，经三分之二以上参会集体成员代表同意，方可通过成员资格认定方案或认定决议。

最后，农村集体经济组织成员资格认定方案或认定决议的实施，应当由农村集体经济组织负责实施；未建立农村集体经济组织的，则由相应的村民自治组织负责实施。农村集体经济组织和村民自治组织必须严格按照集体决议执行，其行为后果由成员集体承担。

4.5 农村集体经济组织成员资格的取得标准设计

取得标准有必要综合采用直接标准和灵活标准。直接标准属于法律强制规定，灵活标准则是自治运行的结果，两个标准尤其是灵活标准应当尽可能尊重和发挥德治因素。直接标准，是对现行实践做法的高度概括、归纳之后的法定化，应当坚持户籍为导向，同时强调成员与集体之间的权利义务对价性或成员与集体之间在生产生活上的依赖性（保障性），主要包括“户籍+与集体之间的权利义务的对价性”“户籍+与集体之间在生产生活上的依赖性（或称保障性）”[14]。灵活标准作为重要补充，主要适用于因特定原因而发生户籍变动的自然人以及符合国家、地方政策规定的特殊群体等，是对立法中“法律、法规和集体同意的其他人员”的具体化。其中，对于“集体同意的其他人员”，若不存在户籍、与集体之间的权利义务的对价性、与集体之间在生产生活上的依赖性（保障性）等因素，则应提高集体表决的难度，宜要求集体成员或户的三分之二同意，或者成员代表全部同意。

4.6 农村集体经济组织成员资格丧失的情形规范

成员资格丧失直接影响成员权，应当由法律规定[15]，而不宜交由集体决议。成员资格丧失的情形可设计为：主体消灭、丧失集体成员取得标准、法律和行政法规规定的其他情形三类。其中，主体消灭即自然死亡和法律死亡；丧失集体成员取得标准是指自然人不再具备取得农村集体经济组织成员资格的相关标准和条件，同时也不存在继续保留集体成员资格的法律法规或集体决议依据。考虑集体成员资格丧失情形与成员权这一基本权利的直接关联性，故除前两者外，资格丧失的其他情形应当由法律和行政法规加以规定，而不宜交由地方性法规规定和集体决议决定。但是，法律的相对稳定性，意味着其可能与实践的相对滞后性，难以穷尽实践中的情形，尤其是从法理和公平角度应当丧失集体成员资格的新情况。当然，在权衡成员权保护与对新情况下丧失成员资格的认定所要达到的公平性时，立法者更应当倾向于前者。

4.7 农村集体经济组织成员资格认定的司法救济

成员资格是取得农村土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等重要农村权益的前提。农村集体经济组织成员资格认定纠纷的调处，需要科学吸纳由成员自治所形成的优秀做法，发挥寨老等传统德治力量，加强立法保障和司法救济。立法保障是成员权保护的依据，直接影响乡村未来各种利益博弈[16]。当前，司法机关倾向于将农村集体经济组织成员资格认定排除在受案范围。这不利于对成员资格认定纠纷的有效解决，更不利于农民的成员权的保护。司法机关应当介入农村集体经济组织成员资格纠纷案件。建议司法机关介入的案件类型：一是自然人向农村集体经济组织申请认定集体成员，但农村集体经济组织怠于审查或拒绝审查；二是法律明确规定集体成员资格条件，一经农村集体经济组织事实审查通过即应获得成员资格，但农村集体经济组织不予认定；三是法律明确规定集体成员资格条件，但集体决议拒绝认可。

4.8 农村集体经济组织成员资格认定的协同保障

成员资格认定的协同保障措施，主要包括：一是以党组织建设作为农村集体经济组织成员资格认定探索的根本保障，坚持和加强党员队伍建设，发挥党员在改革实践中的先锋模范作用；二是将自治、法治、德治相互协调作为农村集体经济组织成员资格认定规则建设的基本思路，统筹、协调发挥自治、法治、德治的协同作用；三是以制度协同建设为抓手，厘清农村集体经济组织成员资格认定相关的制度范围及其内在关系，协同推进户籍制度改革与农村集体经济组织制度建设、农村集体经济组织成员资格认定相关规则设计与农村集体经济组织制度、成员权制度、农村社会保障制度、集体决议机制建设；四是以自治、法治、德治为核心，坚持在平衡公平（纵向和横向）与效率（规模化、集约化、流动性）的基础上，探索建立多元主体共同参与的社会共治机制，实现共治、共商、共识、共建、共享、共担。