网络版权侵权惩治的国际经验和中国方案*

□文│郑心韵

数字技术变革推动数字出版产业飞速发展，数字出版产业的社会价值和市场前景得到持续关注和开拓。但同时，侵权行为却屡禁不止、版权纠纷频发，制约数字出版产业的健康发展。为更好保障版权产业的长足发展，必须坚持以问题为导向，注重执法手段创新，采取多类型的执法模式共同对网络版权侵权行为进行打击。同时不断完善与网络版权相关的法律法规，填补数字技术变革所带来的法律漏洞或空白。

一、我国网络版权保护的现实问题

版权保护机制的旧平衡被源自于外部的技术创新打破，而“新平衡”尚未在内外部的动态博弈过程中得以建立。虽然这几年我国不断完善立法体系，创新执法手段，使得侵权盗版得到明显遏制，但因盗版引发的巨额损失仍令人心惊。以版权保护体系最为成熟、完善的网络视屏领域为例，据科学测算，网络视频盗版引发的损失高达151.3亿元。[1]综观我国版权保护体系，问题主要包括如下几点。

1.法律保护尚未形成体系

近年来，我国版权保护的专门性法律修订和司法解释工作不断得到加强，更在《刑法修正案（九）》中首次明确了网络帮助侵权行为的刑事责任。但我国关于数字版权的法律保护仍旧以传统型立法为主，在数字化背景下表现出明显的滞后性，无法满足网络版权保护的实际需要。例如，我国采用行政保护与司法保护并行的网络版权保护机制，但是在现行立法中，并没有对版权行政执法机关向公安机关移送案件的条件、程序等相关内容做出明确、细致的规定，导致我国存在网络侵权盗版案件移送率低下的问题。

2.执法监管模式存在明显的缺陷

众所周知，我国主要是通过行政机关的日常监管与专项行动相结合的方式对数字版权侵权行为开展打击整治。根据法定职责，日常监管由版权局负责，但是由于数字版权高度数字化的特性，仅以其一家之力实际难以达到打击准确、惩治及时的效果。为了弥补监管主体过于单一的问题，专项行动中往往会联合通信、工商等相关职能部门，加强信息共享与执法联动。但其也存在天生缺陷，各部门之间的联合执法缺乏法律上的、稳定的协同机制，各职能部门之间的配合度与权责紧密度都不高。而在监管内容上，过于集中在社会关注度较高的网络版权领域，忽视了其他领域；在监管时间方面，专项性决定了这种联合执法根本无法长时间地持续不间断。事实上，在监管的真空时段，版权侵权行为确实呈现出回升态势。

3.司法保护缺乏相应的应对能力

司法保护是版权人主张私力救济的主要途径，我国法院在应对网络版权侵权诉讼方面却存在能力不足的客观情况。一方面，我国数字出版产业属于新兴产业，此领域的版权侵权类案件在先判例较少，而现有法律法规对网络版权的许多规定针对性、可操作性都不强，因此存在一定比例同案不同判现象；另一方面，网络数字技术和商业模式更新过于迅猛，造成网络版权侵权行为的隐蔽性极强的情况，而我国法院在司法实践中依旧严格地拘泥于“谁主张，谁举证”的举证责任模式，被侵权人因举证不能承担巨大的败诉风险。协商解决或调解解决的路径更走不通。长此以往，多数版权人在无奈之下选择对侵权行为妥协。比如网络热图“友谊的小船”被多个公众号隐去署名转发，著作权人“喃东尼”只得在公共平台发布维权声明，凸显出司法维权路径的乏力感。

4.公众版权意识建立过缓

现实中，由于社会公众整体的版权意识严重匮乏，很大程度上影响了法律的实施，也制约了网络版权法律保护机制的发展。一方面，由于在互联网形成初期，网络资源长期处于免费状态，在进入版权付费时代后，习惯了免费午餐的公众仍然无法改变根深蒂固的旧有观念，或对网络版权概念一知半解，或对版权收费保持排斥心态。另一方面，根据我国立法，我国行政机关只能对网络出版服务单位的侵权行为主动做出惩处，而对个人的版权侵权行为只能通过版权人对侵权行为人提出明确的告诉来维权。

二、网络版权侵权问题的国际化趋势

事实上，网络版权侵权问题不仅在我国严重泛滥，在一些数字出版产业兴盛的法治发达国家也是层出不穷。美国首个尝试“网络版权国内立法”的策略；法国首次提出“网络用户非法上传、下载行为可断网”的机制；日本采取了“高频修法”的对策，其著作权法已经修订过36次……这表明各国都不同程度受到网络版权侵权问题的困扰，都在积极寻求有效的应对措施。

日益完善的数字版权保护制度和屡禁不止的侵权行为同时并存，暴露出各国数字版权保护机制可能存在的严重问题。究其原因，随着数字时代技术的不断发展和进步，国家之间文化和信息交流的地理界限已经被打破，网络版权侵权也随之呈现出跨地区、跨国家的状态，但仅限于适用本国法律的治理路径明显缺乏有效性。未来或将形成一种全球协同治理的观念，并逐步成为各国网络版权法律保护的主流意见，以应对国际化趋势越来越明显的网络版权侵权问题，并推动和建立国际版权保护秩序。这是因为目前各国对网络版权侵权问题进行有效治理的迫切性已经十分明显，且网络版权侵权主要集中在以下几个方面。

1.侵害版权人权益

版权在保护版权人精神权利的同时，也给版权人带来巨大的经济效益。网络环境下“易复制，难追责”的版权特点，给版权所有者带来了极大的经济损失。美国纳普斯特（Napster）公司被世界五大唱片公司[2]诉至法院，称其损失了数以十亿美元计的利润；《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社和同方知网（北京）技术有限公司被中国文著协诉至法院，诉称其未经授权电子化复制并供公众付费下载汪曾祺先生的作品《受戒》共计1600余次……盗版在给版权所有者带来直接的经济损失的同时，已经严重减损了版权人的创作积极性。

2.阻碍数字出版业成长

随着数字出版产业进入高速增长的阶段后，版权侵权问题已成为阻碍各国数字出版产业长久发展的关键因素之一。一方面，优质文化产品的创作率低下，造成数字出版市场需求与生产的失衡，而长期的需求与生产的失衡，将可能导致数字出版产业链断裂的后果。另一方面，盗版产品的猖獗使各企业核心竞争力下降，大量市场份额被盗版侵吞，利润难以支撑企业的扩张与升级，成为阻碍产业发展和制约各企业经营的重要因素。

3.妨害各国在版权领域协同发展

由于互联网的“无限性”和“开放性”，使得网络版权侵权行为得以跨地区、跨国界。倘若不能有效治理本国数字出版版权侵权问题，在削弱本国经济优势、减损本国国际竞争力的同时，还会导致对他国的数字出版产业产生侵害。如果不能在本国形成良好的版权保护环境，满足他国对保护版权的需求，就难以达成各国在数字出版方面相互尊重、相互配合的共赢局面。

三、各国网络版权侵权惩治特点

美、英、法、德等国在版权数字化方面起步较早，经过多年的发展，其数字出版产业已配套建立较为完善的法律保障机制，发挥积极的作用。通过对上述各国与数字出版及网络版权保护法律制度有关问题，特别是立法时间、立法模式、惩戒机制、惩戒对象、制裁方式等方面的横纵向比较研究，发现了一些具有先行经验性质的特点。

1.采用渐进式惩戒机制

渐进式惩戒机制是一种以教育为主要原则的惩戒模式，通过多次提醒，使侵权行为人意识到其行为的违法性，主动停止其侵权行为。美、英、法等国家的数字出版法律制度均体现出渐进性惩戒机制的特征。其中，法国作为世界范围内对网络非法下载打击最为严厉的国家，是最早确立渐进式惩戒机制的国家。法国在其《促进互联网创造保护及传播法》（Hadopi法案)中规定，国家将分别通过电子邮件以及挂号信寄的形式对网络用户非法下载行为进行初次及二次警告，若二次提醒均无效，法官可以对其判处断网惩罚。渐进式惩戒机制在对网络用户进行版权教育的同时，又通过给网络用户提供自我改正的机会，防止了矫枉过正的危险。

2.多将惩治范围扩大至网络用户

扩大惩治范围至网络用户意味着国家机关有权主动对非法上传、下载的网络用户采取相应惩治措施。美、英、法、德等国家均将网络用户的非法上传、下载行为纳入主动监管范围，日本《著作权法》规定可以对非法下载的网络用户处以两年以下拘役或200万日元以下罚款；[3]英国《数字经济法》明确可以对其作出“警告—断网”的措施。英、法等采取三振出局制度的国家，为了落实这一规则，将警告、拒绝侵权IP地址用户入网的义务施加于网络服务提供商。德国则在联邦内政部下设数据网络无嫌疑调查中心。据统计，在第二次收到警告信后，英国近70%的网络用户会停止其非法下载行为，法国更是高达90%。[4]虽然处理过程中会在一定程度上侵犯用户隐私通信自由权的可能，也因此饱受争议，但在客观上有效缓解了版权人追责难等问题。

3.强调网络版权侵权的刑事责任

强调网络版权侵权的刑事责任意味着扩大网络版权侵权犯罪的刑事责任的客体和增强网络版权侵权犯罪的刑事责任的惩戒力度。英国、法国、日本等国家越来越注重网络版权侵权的刑事制裁。法国Hadopi法案中规定对于网络用户最严重的盗版侵权行为可判处3年期的监禁；英国于2017年10月1日生效的《数字经济法》第32条将在线版权侵权的最长刑期由2年延长至10年。应该说，由于侵犯知识产权犯罪具有趋利性，通过侵权行为方式的增补、罚则的加重来增加违法行为的法律成本，可以有效抑制侵权行为人的侵权欲望。在《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》中，均体现了加大网络版权侵权刑事责任的精神。[5]因此，强调网络版权侵权的刑事责任，也是符合国际版权侵权惩治大方向的。

四、数字出版产业保护新机制

在网络版权保护呈现全球协同治理的趋势下，我国的数字出版产业亟须一套具有中国特色、符合产业全球化需求的新时代网络版权保护机制加以支撑和护航。因此，我们有必要在科学借鉴网络版权保护机制的国际经验，并充分结合我国本土实际的前提下，以负责任的大国担当，向全球提供一套行之有效的中国方案。

1.创立中国特色渐进式惩戒处罚模式

借鉴采用渐进性惩戒机制，在我国构建渐进式专项立法符合网络版权侵权治理全球化的趋势，也符合我国数字出版产业正处于并将长期处于不断成长阶段的现实状况。既可以体现以教育为目的，给侵权行为人提供自我改正的机会，也避免了适用重典可能带来的矫枉过正的问题；既满足了营造绿色网络环境的需要，也给数字出版产业的可持续发展留出空间。

从“行”到“刑”的渐进式处罚。对于首次侵犯数字出版版权的侵权人由版权行政执法机关予以警告，并责令网络出版服务单位限期改正；对于二次侵权的网络用户或复查结果无明显好转的网络出版服务单位，由版权行政执法机关送达警示通知书，并将其列入警示名单向社会予以公布。对于反复提醒无效，多次侵权的侵权人，版权行政执法机关应将其移送至公安机关，由公安机关进行立案查处，对网络用户施以限制或断网的“资格刑”；对网络出版服务单位判处自由刑和财产刑的同时，对相关责任人施以禁止继续从事网络出版服务相关职业的附加刑。上述从前两次的行政处罚，逐步升级到刑事制裁的渐进式处罚模式，填补了我国的行政保护与刑事司法保护间的立法空白区域。不仅为行政监管机关移送侵权案件提供了统一、明确的行为标准，并将网络用户的网络使用情况纳入行政机关的主动监管范围；更在具体惩戒机制的设置方面，从“警告”的心理负担到“警示”的名誉罚，再到最终“驱逐出网”的资格刑，充分体现了惩戒力度由松至紧的渐进性特征。而彻底断网形式将侵权人“驱逐出网”的这种资格刑的创设及灵活运用，在弥补我国传统侵犯著作权犯罪在刑罚设置上存在“以自由刑为主，以罚金为辅”的问题的同时，也充分体现了“互联网＋”时代下人们对网络依赖心理的有效应对。

从地方先行先试到全国性专项立法。鉴于我国的地方立法权有一定的自主性空间，可采用由已建成国家级数字出版基地的上海、天津、浙江三地就前述渐进式处罚机制进行先行先试的地方立法，待条件和时机进一步成熟后，再向全国铺开进行专项立法。一方面，国家级数字出版基地数字出版产业相对发达，有较为迫切的网络版权保护需求，且前期工作基础较好，率先开展网络版权保护的创新举措，能在保障实效的同时高效总结经验教训。另一方面，即便是创新模式宣告失败，其负面影响也能得到有限范围的控制。

2.采取全链条全覆盖数字化的执法机制

我们的执法同样应该从数字技术的发展中寻找源动力和新路径，应尝试建立全链条、全覆盖、数字化的执法机制。这就要求我们对行政机关的执法主体、执法范围、执法方式都要做一些改进。在执法主体方面，行政机关可以以“剑网行动”的专项治理工作领导小组为基础，构建一个由版权管理部门、公安机关、市场监管、通信管理部门组成的专门联合执法机构（如版权侵权执法局），确保组织架构、执法人员和工作机制的长期稳定。加强版权执法部门与公安机关在涉罪案件移送程序上的对接，做好网络版权侵权刑事案件的移交工作；加大版权管理部门与通信管理部门的信息互通，增强取证技术力量和手段，有效利用行业力量落实网络版权侵权刑事案件的调查取证工作，并充分利用数字执法技术形成一条版权监管执法机构与其他相关部门信息上互通、工作中联动的全覆盖型版权执法链条。在执法范围方面，同样要借助数字技术实现对网络版权保护的全天候、全过程监管，以弥补专项执法活动中选择性、间断性等缺失；同时将网络用户的网络版权侵权行为纳入主动监管范围和行政机关的执法范围，弥补版权人私力救济中信息不对称、技术不完善的问题。

3.建立健全涉网络版权的在线纠纷多元化解决机制

随着数字技术的发展，侵权人版权侵权手段层出不穷，著作权人版权维权方式也应从过去的单一化转向多元化，由过去的非数字化转向数字化，以数字技术保护数字技术，以数字技术打击数字技术。一方面，由于网络版权侵权导致的争议具有范围广、数量大的特性，有必要模仿ODR，[6]建立网络版权领域的在线非诉讼纠纷解决机制。利用计算机程序自动协商机制可以有效减少版权人维权中所需的时间与精力，协商不成后的调解、仲裁程序还能缓解法院案多人少的困境。另一方面，基于网络版权纠纷取证难的问题，可以在完善现有的知识产权法院的基础上，增加在线诉讼的模式。杭州互联网法院的成立在网络版权侵权取证方面提供了一个新思路，通过技术的不断成熟，达到网上直接取证的目的，这将从根本上解决网络版权侵权诉讼取证难的问题。将互联网法院的数字技术与运作模式与现有的知识产权法院相结合，既确保了数字出版版权侵权案件的专业性，又解决了横亘在版权人维权路上的举证困境。

注释：

[1]法制日报.网络视频盗版引发损失151.3亿元网盘成传播盗版侵权内容主阵地.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-12/27/content_6934081.htm?node=20908

[2]世界5大唱片公司即BMG宝丽金公司、EMI百代公司、新力公司、环球公司和华纳公司

[3]黄先蓉,陈玉凤.日本数字出版法律制度的现状与趋势[J].出版科学,2013,21(1):81-85

[4]中国知识产权报.法国“三振出局”法案的机遇与挑战.http://www.iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=3885

[5]黄先蓉,李晶晶.中外数字版权法律制度盘点[J].科技与出版,2013(1):14-26

[6]ODR即onlinedisputeresolution（电子商务在线非诉讼纠纷解决机制），是为电子商务交易中出现的纠纷问题，提供非法律途径的调解手段，即通过第三方利用信息通讯技术，进行网络在线调解