职务新闻作品网络转载制度的构建

□文│翟 真

在互联网、移动互联网等新媒体快速发展的背景下，新闻作品的样态和传播使用方式在新闻业正发生着根本性变化，原来不能称为新闻作品的部分或片段逐步进入版权法的视野，客观上扩大了新闻作品版权客体范围，给新闻作品版权制度带来新的挑战。

一、职务新闻作品网络转载制度的现状

新闻作品具有职务作品和职业作品的属性，处于版权产业的核心位置。非职业新闻作品的专业性和公信力往往受到质疑，其传播效果大打折扣。如果实有必要保护其版权权利，可以适用委托作品或一般作品的相关规定。因此，笔者致力于职务新闻作品的网络转载的问题研究和制度构建。

1.网络转载法定许可制度缺乏稳定性

1990年的《著作权法》确立了我国报刊转载摘编法定许可制度。互联网技术、数字技术的发展催生了新的作品使用方式，给著作权法律制度带来巨大冲击。关于报刊、电台和电视台转载摘编制度是否延伸网络在立法和司法实践当中存在法律制度的反复。

最高人民法院2000年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定报刊转载摘编法定许可制度扩大到网络媒体环境。因为有学者认为网络的功能与报刊相似，在转载摘编法定许可制度方面不应区别对待。[1]但是，网络和报刊在发行形式和传播范围等方面毕竟有着较大的区别，最高人民法院实际上是用关于网络转载的司法解释创设新的法定许可，有学者建议立法进行新的著作权权利限制。[2]2001年，中国因加入世贸组织和世界版权公约而修订的《著作权法》，依然将报刊转载摘编的法定许可的主体限制在报刊之间，排除了网络的法定许可的转载摘编的主体地位。而《解释》在2003年修改时为了保障社会公众对信息获取需求和适应信息网络业高速发展的需要，[3]继续赋予网络转载摘编的法定许可权，规定除非著作权人及其委托的网络服务提供者声明保留权利，网络转载、摘编只要履行了付酬、标注出处等义务就不构成侵权，只是增加了服务提供者如果故意规避、破坏安全保护措施等方面的民事侵权责任。2006年颁布的《信息网络传播条例》则依照《著作权法》规定再一次否定了网络转载摘编的法定许可。因此，最高人民法院于2006 年 12 月再次修改《解释》，取消了网络转载摘编的法定许可。

网络转载摘编法定许可制度的反复修改说明了网络转载法定许可制度背后的复杂而又纠结的利益博弈，以及我国版权法律制度所经受的来自国际的外在压力。与纸质报刊传媒相比，网络传媒的复制和传播存在巨大差别，将报刊之间的转载摘编法定许可扩展到网络环境，很可能给传统的纸质报刊带来沉重打击，造成网络传播者和报刊传播者的利益严重失衡。[4]因为在目前付酬标准和机制很不健全的情况下，权利保留声明的效果不佳，侵权成本低，惩戒效果不明显，遭遇侵权时往往得不到权利救济，[5]作品的版权人很难获得本来就非常微薄的版权利益，网络转载法定许可制度中支付报酬的规定常常落空。因此，在适用法律制度上不宜把报刊转载摘编法定许可简单类推到网络。

根据我国2006年加入的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第6条，作者享有向公众提供其作品原件或复制品的专有发行权，其中的“复制品”和“原件和复制品”“专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品”，[6]显然不包括网络环境下的发行。既然我国签署了《伯尔尼公约》、TRIPS协议、WCT等国际版权公约，并以1992年的《实施国际著作权条约的规定》确认了上述条约的合法性，那么，在设立报刊转载摘编的法定许可制度时应该符合国际著作权条约的权利限制设置三原则：权利限制仅仅限于某些特殊情况、权利限制不应与权利的正常利用相冲突、权利限制不应不合理地损害权利持有人的合法权益。网络转载摘编法定许可的范围因超出了国际著作权条约的范围而被最终取消。

2.职务新闻作品的网络传播权有待完善

《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均把网络传播权限定为提供作品，将信息提供行为等同于信息网络传播行为，而辅助提供作品的行为则被排除在信息网络传播权控制的范围之外。根据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，搜索引擎提供新闻标题链接、导语和摘要、新闻作品的网页快照等搜索服务和聚合行为应属于其中单纯提供网络服务的辅助行为，不应构成共同侵权。该规定第5条进一步规定提供网页快照、缩略图等方式对其他网络服务提供者构成实质替代则属于侵权行为，[7]实际上把提供网络技术服务的行为也纳入了网络传播权控制的范围。而与此类似的新闻标题链接虽然同样可能对合法网页构成市场性替代，却被视为单纯提供网络技术服务而不构成版权侵权。原因在于利用网络爬虫技术自动抓取别人新闻标题提供链接的行为介于提供单纯网络服务与提供作品之间，二者有时候难以截然分开，存在着模糊地带。如果强行禁止，则不利于公众享受网络带来的搜索便利；如果放任网络对于新闻标题等可能有版权的作品的肆意使用，就会不利于作品网络传播权的保护。谷歌新闻等新闻聚合者向内容来源媒体支付版税，就是对新闻标题的版权利益进行经济补偿。

信息网络传播权规范的提供行为的判断标准不一。聚合类深度链接新闻作品的法律适用存在着服务器标准、用户感知标准和新公众标准的争论，标准不同导致不同的判定结果。[8]根据服务器标准，聚合新闻作品的设链网站并未将作品上传到服务器，只是拓展了被设链网站作品的受众范围，属于提供网络服务的行为，不构成侵权。根据受众感知标准，深度链接行为给受众造成了设链网站提供新闻作品的误解，与直接向网络用户提供作品实际上没有区别，有可能构成侵权。根据2014年欧洲法院提出的“新公众标准”，[9]如果原告没有设置技术限制，则意味着传播只针对许可的网络所覆盖的受众，那么深度链接行为因指向了新的受众而构成侵权；反之则不构成侵权。“新公众标准”的逻辑起点是版权权利人授权的网络渠道可以覆盖所有网络用户其传播内容，在理论上可以为所有观众获得，深度链接行为并没有增加新的受众，因此不构成侵权。实际上混淆了不同网络渠道的区别，为版权权利保护设置了“技术限制”前提。

现有的版权法律法规忽视了无过错侵权。避风港原则使得设置深度链接的网络服务者只有在教唆、引诱或帮助他人实施版权侵权，收到通知后拒绝履行删除义务，知晓并放任涉嫌侵权作品的存在[10]等主观过错的情况下才承担共同侵权责任。[11]只要网络服务者能证明自己非明知、非应知，或者已知后采取了必要措施就可免责。网络服务者往往利用技术优势为侵权行为寻找借口，被侵权一方由于技术限制而很难证明网络服务商侵权时的“明知或应知”的状态，网络服务商则可能故意设置通知障碍而规避侵权责任。在新闻聚合模式下，网络服务提供者使用信息定位工具抓取的链接、存储的内容虽然涉嫌侵权，但是如果能够证明自己处于非明知或非应知的状态就可以不承担赔偿责任。

二、对建立新闻作品网络版权制度的建议

网络技术给传统媒体环境下调整创作者、传播者和使用者利益关系的版权制度带来了新的挑战，我们不得不重新构建合理的新闻作品网络转载制度。

1.提高网络传播法律法规的位阶和针对性

从2006年的《信息网络传播保护条例》开始，2010年的《著作权法》修订增加了信息网络传播权，先后出台了一系列规范网络传播行为的法律法规和相关的司法解释。由于政出多门，体系性不足，难免出现法律适用方面的困难。2014年的《著作权法》第三次修订草案送审稿中已经把原来在《信息网络传播条例》《侵权责任法》的相关内容添加到了《著作权法》之中，将关于“时事性文章”的合理使用延伸到网络，把《信息网络传播权保护条例》规定的 “避风港原则”纳入《著作权法》第69条，明确了技术中立和过错责任原则网络服务提供者可以免于承担连带责任的“通知—删除”义务和承担注意义务的“红旗原则”，[12]增加了技术保护措施、暂时性复制等内容。[13]送审稿的不足之处在于尚未注意到新闻作品网络传播的特殊性，比如《关于规范网络转载版权秩序的通知》中界定的网页快照、缩略图、深度链接等问题还是未能进入《著作权法》规范的范围。并且在修订草案送审稿提交至今已经有3年的时间，网络传播司法实践仍然主要是依照位阶比较低的法律法规和司法解释。因此，建议在版权法中将网络传播中的版权保护单列一章，对新闻作品的信息网络传播权做出比较系统和具体的规定。

2.完善新闻作品网络转载的合理使用

我国对网络环境下的合理使用持较为谨慎的态度，采用封闭的列举式立法，司法实践中法官的自由裁量权较小。《著作权法》中一般作品的合理使用都适用于新闻作品。我国《信息网络传播保护条例》第6条罗列的八种情形，可以作为网络环境下的“合理使用”标准。

建议合理使用报刊摘要。《伯尔尼公约》第10条规定，以报刊摘要形式摘引报纸期刊的文章，只要符合善良习惯，并在为达到正当目的所需要范围内，在标注原出处和作者姓名的情况下使用属于合法。使用时可以运用自己的表达方式转述新闻内容，不得整体照搬原新闻作品的表达方式，不得对被摘引新闻作品构成市场上的实质性替代。《著作权法》第三次修订草案送审稿中第48条规定，文字作品在报刊上刊登后，其他报刊在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案、标注作者、作品、出处和支付版权报酬的情况下，可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。这项规定有些勉为其难。单就著作权集体管理组织备案一条，就新闻作品而言很可能就因为失去了时效性而丧失了转载价值。新闻作品作为文摘刊登也需要备案的话有点过于苛刻，与《伯尔尼公约》第10条关于报刊摘要引用规定相比也存在矛盾之处。

3.设立评论员文章网络转载的法定许可制度

取消现行《著作权法》第22条中关于“时事性文章”的合理使用，代之以社论的合理使用和评论员文章的法定许可。“时事性文章”的概念缺乏明确规定，司法界对此解释不一，甚至同一案例的一审和二审结果迥异。北京三面向公司诉安徽省合肥邦略公司侵犯著作权案中，[14]《国产手机乱象》一文被一审法院认定为可以合理使用的时事性文章，判决侵权不成立；二审法院则认定该文章不符合“时事性文章”的时效性和重大性特征，[15]不属于合理使用的范围。也有学者认为“时事性文章”是指“党政机关为某一特定事件而发表关于政治、经济、宗教问题的官方职务作品”。[16]在2012年版权法第三次修订之际，140名时评作者和编辑联名上书国家版权局，认为应将“时事性文章”理解为“党政机关为某一特定事件而发表的文章”。[17]沿着这个思路，我们建议在一定条件下合理使用社论，法定许可使用评论员文章。作为报刊社或电台、电视台灵魂和旗帜的社论一般直接代表新闻机构的立场，为了扩大宣传效果可以鼓励网络在一定条件下进行转载。除非作者或首次出版者保留权利，可以不经版权人许可转载报刊社和电台、电视台的评论员文章，但是必须标注作者和首次出版者名字，并且向版权人直接支付或者通过著作权集体组织支付版权报酬，因为评论员文章不能完全代表报刊社、电台电视台的立场，往往代表个人观点，体现自己的写作风格，可以在规定的条件下法定许可使用。《著作权法》第三次修订草案送审稿已经增加了标注首刊新闻机构名称的义务（使用本身不便注明的除外）。权利保留条款由“不许刊登、播放”改为“作者声明不得使用”，扩大了作者声明权控制的范围，似乎应改为“作者或首次出版者不得使用的除外”。

4.新闻作品网络新样态的立法思路

新闻作品网络新样态主要指基于网络传播的搜索新闻作品和深度链接新闻作品。新闻标题、新闻导语由于字数的限制，难以达到最低限度的原创性标准，较难成为版权法保护的对象。由于新闻作品体裁的特殊性，新闻标题和新闻导语是新闻作品内容的最精炼概括，渗透着作者对事实的选择和评价，更能体现作者的原创性，不能完全排除其可版权性。这也是美国、日本等国网络新闻标题链接案胜诉的根本原因。新闻摘要容易与可以合理使用的报刊摘要相混淆，关键是看摘要的表达是网络转载者改写的还是原封不动地照抄版权新闻作品。提供网页缩略图和网页快照及预览已经在《关于规范网络转载版权秩序的通知》中被确认为是提供作品的行为。针对搜索新闻作品，德国、法国、美国、英国和新加坡等国相继推出“谷歌税”加以保护。[18]

根据现有版权法律法规，深度链接行为未侵犯新闻网络传播权。因为深度链接并非提供作品的初始行为，只是辅助传播的行为，并且对于所设链的作品等内容没有控制能力，无法像正常的作品提供者一样增删内容、关闭服务器等控制内容的传播。[19]同时，深度链接并非新的作品使用方式和权利类型，也没有侵犯《著作权法》上的兜底条款“其他权利”，而是新闻网络传播权下因深度链接带来的一系列利益收入应当如何分配的问题。专门的新闻作品聚合是属于通过深度链接恶意盗用他人版权作品而旨在获得市场利益的行为，披着单纯网络技术外衣的深度链接、加框链接以及转码技术已经对被链网站的新闻作品构成了实质性市场替代，不存在合理性和正当性，[20]需要详细立法加以规制。有学者建议以非不正当竞争法规范深度链接行为。尽管深度链接符合不正当竞争行为的特征，如主体之间存在竞争关系，行为人主观具有过错，导致消费者误认或者混淆，给其他主体带来损害等，[21]但是在法律适用方面还是存在困难。我国《反不正当竞争法》规范的是以假冒、伪造、贿赂、倾销等非法手段排挤、损害竞争对手的行为，而深度链接行为却不具有这种性质，较难使用《反不正当竞争法》进行规制。因此，有学者建议将侵权人的主观状态引入判断标准，细化网络环境下版权侵权的归责条件，[22]考量其在主观上否具有“过错”，是否实施了帮助他人侵权的行为。如构成“间接侵权”，就与直接侵权者一起承担连带责任。[23]

强化网络服务商的侵权责任可以提高新闻作品版权法律法规的适用性和操作性。《著作权法》第三次修改草案送审稿借用了《侵权责任法》中“侵权责任+避风港原则+红旗原则”的立法方法，规定网络服务提供者提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时不承担信息审查义务。有学者质疑深度链接行为的“间接侵权”[24]：如果被设链新闻作品都是合法的新闻作品，被设链网站就不存在“直接侵权”，设链网站的“间接侵权”就没有了依据。美国、澳大利亚和加拿大等国倾向于将网络设链行为视为帮助被设链网站扩大传播影响的行为和为公众使用作品提供便利的行为。[25]因此，有必要适当拓展信息网络传播权的范围，把《关于规范网络转载版权秩序的通知》中的详细规定写入《著作权法》，加大网络服务商的责任，提高版权法的操作性。

注释：

[1][5]文正茂.网络环境下著作权法定许可问题研究[D].重庆：西南政法大学，2011：18，17

[2]吴勇.论信息网络传播权[D].北京：中国政法大学，2004：36

[3]杨力.网络环境下作品转载法定许可探究[N].中国知识产权报，2009-11-13

[4]孙秋宁.浅析网站的法定转载摘编权[J].网络法律评论，2001（1）

[6]参见WCT的关于第6和7条的议定声明

[7]参见《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条

[8][18][19]熊海燕.作品深度链接行为的法律规制[D].重庆：西南政法大学，2016：8，6-7

[9]陈铭.从“Svensson”案看网络链接的著作权性质[J].电子知识产权，2014（10）

[10]牛静.视频分享网站传播新闻作品的版权问题[J].中国出版，2010（16）

[11]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和《侵权责任法》第36条

[12]刘晓怡.聚焦《著作权法》第三次修改[EB/OL].（2015-05-25）[2017-06-18].http：//www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201505/t20150525_1122373.html

[13]孙远钊.《著作权法（修订草案送审稿）》修改与完善建议[J].交大法学，2015（1）

[14]参见安徽省高级人民法院民事判决书[2007]皖民三终字第0029号

[15]刘祥平，陈勇.关于新闻作品著作权若干问题的探讨[J].青年记者，2016（3）

[16]唐德华.著作法及配套规定新释新解[M].北京：人民法院出版社，2003： 239

[17]晏扬.时评人对修改《著作权法》的建议[EB/OL].（2015-06-24）[2017-06-22].http：//roll.sohu.com/20120410/n340168901.shtml

[20]宋慧献.互联网时代： 信息共享考验法律智慧——有关在线新闻聚合的思考[J].新闻爱好者，2015（1）

[21]参见《反不正当竞争法》第5条

[22]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：252,272

[23]张力.新闻聚合搜索平台的著作权问题研究[D].上海：华东政法大学，2016

[24]蔡元臻.新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点[J].法律科学，2015，33（4）

[25]杜灵燕.提供搜索链接和网络储存空间的侵权责任区分[J].人民司法, 2010（12）