谢登科
(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)
刑事诉讼制度与监察制度的有效衔接是我国监察体制改革中的重大理论问题,监察证据如何在刑事诉讼中使用是核心问题之一。《监察法》第33条对该问题予以回应,明确规定监察机关收集的证据可在刑事诉讼中使用。在《监察法》颁布之前,纪检监察证据通常被视为“行政执法证据”,其在刑事诉讼中的使用主要适用《刑事诉讼法》第52条第2款之规定。《监察法》的颁布和实施则意味着监察证据从“行政执法证据”中分离出来而获得了独立的法律地位。这不仅带来其适用范围、审查标准等具体制度的转型,背后也存在着理论基础的重大变化。
监察机关在职务犯罪调查中收集的证据直接关系到司法机关在刑事诉讼中对案件事实的查明和刑事责任的认定。《监察法》第33条承认监察证据在刑事诉讼中的证据能力、明确监察证据的审查认定标准。该规定背后有坚实的理论基础。
第一,承认各种类型的监察证据无需经过任何转化即可在刑事诉讼中作为证据使用,有效契合监察机关对职务犯罪调查权的法律属性。关于监察机关对公职人员职务犯罪调查权的法律性质,理论上始终存在争议:“侦查权说”认为监察机关对职务犯罪的调查权属于侦查权[1];“侦查权否定说”认为此种调查权不是侦查权[2]。这种分歧会直接影响监察证据在刑事诉讼中使用的范围和程序。从调查对象看,监察机关的调查活动可分为对公职人员违法违纪的调查和对公职人员职务犯罪的调查,这决定了监察机关调查权在法律性质上的二重性。其对公职人员违法违纪的调查权不属于刑事侦查权,而对公职人员职务犯罪的调查权则属于刑事侦查权。这意味着其在职务犯罪调查活动中收集的各种证据材料可以直接移送给检察机关和审判机关作为认定案件的证据,无需由检察院另行收集。若按照“侦查权否定说”,将监察委员会的调查权定性为行政调查权而不是刑事侦查权,则意味着其收集证据属于“行政执法证据”,其在刑事诉讼中的使用则应受《刑事诉讼法》第52条第2款调整,这不仅将限制监察证据在刑事诉讼中使用的证据种类,也会导致对其合法性审查标准的转变。《监察法》第33条有效契合了监察机关对职务犯罪调查权的法律属性,允许监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中使用是其作为刑事侦查权的自然演绎和延伸。
在监察体制改革前,我国纪检监察部门负责对公职人员违法违纪进行调查,纪检监察部门在执纪执法中收集的证据通常视为“行政执法证据”而适用《刑事诉讼法》第52条第2款。职务犯罪的侦查权则由检察机关承担和行使。检察院内部区分职务犯罪侦查部门和公诉部门。职务犯罪侦查部门对案件侦查完毕后将其移送公诉部门审查起诉,公诉部门对职务犯罪侦查部门移送的证据材料可以直接使用,而无需另行收集或者经过转化。这源于检察院职务犯罪侦查部门对职务犯罪的调查权在本质上属于刑事侦查权,其在职务犯罪侦查中所收集的各种证据材料无需经转化或重新收集就可在刑事诉讼中使用。在国家监察体制改革中,检察机关的职务犯罪侦查职能和机构转隶至监察机关,监察机关同时承担了党纪检查、行政监察、犯罪调查等三种职能。但这并不能否定监察机关实际承担了原来由检察机关承担的职务犯罪侦查职能,也不能否定监察机关对公职人员职务犯罪的调查权在本质上属于刑事侦查权。因此,监察证据可在刑事诉讼中使用,契合了监察机关对职务犯罪调查权的法律属性。
第二,体现了“审判中心主义”的基本要求,有利于防止“侦查中心主义”或者“监察中心主义”对我国法治反腐的不利影响。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革是司法体制改革的重要内容之一,国家监察体制改革的各项制度设计亦不应违反“审判中心主义”。“审判中心主义”主要包括以下要求:对被告人的有罪判决只能由法院经审判之后依法做出;法院裁判应以事实为根据、以证据为支撑,作为认定案件事实的证据须经过正当庭审程序的检验,经法庭对其证据能力及证明力予以实质审查后,才能作为裁判根据[3]。国家监察委员会作为国家专门的反腐机构,其享有公职人员职务犯罪的调查权,可按法定程序调查、收集职务犯罪的相关证据,但却无权直接对涉嫌职务犯罪的被调查人定罪量刑,仍需经检察院提起公诉并由法院依法审判后才能对其定罪量刑。按照“审判中心主义”,监察机关在调查处理公职人员职务犯罪时需遵循:1.职务犯罪的审判权只能由法院行使。监察机关在调查完毕后认为被调查对象已构成职务犯罪,应将案件移送检察院提起公诉,由法院经法定程序审理后方可对其定罪量刑。2.监察证据经法院审查认定其具有证据能力和证明力后才可作为定案根据,其合法性的审查标准是刑事诉讼法而非监察法。
监察机关作为行使国家监察职能的专门机关和承担反腐败工作的专门机关,具有较高的政治地位[4]。由此可能让监察机关在职务犯罪调查、处理中形成的相关意见和结论影响司法机关对案件的公正处理,从而冲击、消减“以审判为中心”诉讼制度改革成果[5]。但《监察法》第33条则构筑了一道“防火墙”来防范此种风险,主要体现在:1.明确了监察证据在刑事诉讼中的证据能力,其逻辑前提是监察机关不享有对职务犯罪的定罪量刑权,构成犯罪则应将案件及其证据材料移送检察机关提起公诉,继而由法院依法审判后对被告人定罪量刑,这间接承认了法院在职务犯罪案件审理的中心地位。2.明确了监察证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。这意味着监察证据与其他刑事证据一样,需经过国家审判机关的审查,这实际承认了法院在职务犯罪案件事实认定的中心地位。3.明确监察机关调查、收集职务犯罪证据的行为需接受法院的事后审查,若其在职务犯罪证据调查活动中存在违法行为,法院可通过非法证据排除的方式实现对其违法取证的程序性制裁。
第三,避免了监察证据转化或重复取证中的证据损耗和资源浪费,为建立“权威高效”的国家监察体系奠定了证据制度基础。“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”是此次国家监察体制改革中的重要目标。该目标的实现不仅需要在组织结构层面将行政监察部门、预防腐败机构和检察机关查处职务犯罪等部门的工作力量整合起来,在证据制度上也应当承认监察证据在刑事诉讼中的证据能力。如果现有法律不承认监察机关在职务犯罪中收集证据的证据能力,就意味检察院在提起公诉之前须重新调查收集该职务犯罪的相关证据,这显然不符合职务犯罪证据收集的相关规律,也会阻碍对职务犯罪的调查。在国家监察体制改革之前,纪检监察证据在刑事诉讼中转化使用或者重新收集所导致的司法资源浪费问题一直备受诟病。在证据法理论和实践中,将证据分为言词证据和实物证据。物证、书证、视听资料等属于实物证据,具有不可替代性,无法重新收集。此时,若不允许监察机关收集的实物证据在刑事诉讼中使用,而要求检察机关重新取证,很可能导致职务犯罪的相关案件事实无法查明,而阻碍对腐败犯罪的调查处理。
在国家监察体制改革之前,监察证据通常被作为“行政执法证据”,通过区分其证据种类来决定是否允许在刑事诉讼中使用。实物类监察证据允许在刑事诉讼中使用;而言词类监察证据则需要检察机关重新取证。此种区分的主要法律根据是《刑事诉讼法》第52条第2款,主要是基于实物证据的不可重复收集性,而言辞证据则可以重复收集。但在职务犯罪侦查中的言辞证据具有特殊性和重要性。由于职务犯罪的隐蔽和私密性,言词证据往往是认定案件事实的主要证据。这要求调查人员须把握时机,尽早收集供述、证言等言词证据。若不允许监察机关收集的言词证据在刑事诉讼中使用,就意味着此类证据不能作为法院对职务犯罪被告人定罪量刑的依据;意味着检察机关在对职务犯罪提起公诉前,要重新收集犯罪嫌疑人供述、证人证言等言词证据。这一方面可能导致司法浪费,另一方面可能阻碍对腐败犯罪的查处。《监察法》第33条不仅确认实物类监察证据,也承认言辞类监察证据可在刑事诉讼中使用,避免了监察证据转化或者重复取证中的证据损耗和资源浪费。
国家监察体制改革之前,我国纪检机关承担着对党员违反党纪行为的调查和处置职能;行政监察机关作为各级政府内设行使监察职权的机关,承担着对行政机关工作人员违法行为的调查和处置职能。在实践运行中,纪检机关与行政监察机关实行“合署办公”,纪检委收集的证据材料就等同于监察机关收集,统称为“纪检监察证据”。《监察法》颁布前,纪检监察证据通常被视为“行政执法证据”,在刑事诉讼中主要适用《刑事诉讼法》第52条第2款。《监察法》的颁布和实施意味着监察证据从“行政执法证据”中分离出来而获得了独立的法律地位,在刑事诉讼中应受到《监察法》第33条之规范。现有法律都承认行政执法证据和监察证据可以在刑事诉讼中使用,承认它们在刑事诉讼的证据能力。但二者在使用范围、审查标准、证据排除等方面存在较大差异。
《刑事诉讼法》第52条第2款明确了行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”可以作为刑事诉讼中的证据使用。主流观点主张对此处的“等证据材料”中的“等”字作扩大解释,认为可在刑事诉讼中使用的行政执法证据不局限于上述四种,而应根据证据分类进行区别处理。对行政机关在行政执法中收集的实物证据,可在刑事诉讼中使用;而行政机关在行政执法中收集的言词证据,则需要侦查机关按照刑事诉讼法规定的取证程序重新收集。《监察法》第33条对于可以在刑事诉讼中使用的监察证据的规定,则并未按照实物证据和言词证据的分类来区分对待。
从《刑事诉讼法》第48条规定的八种证据来看,《监察法》未明确被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查等笔录能否在刑事诉讼中作为证据使用。这取决于对《监察法》第33条第1款中“等”字的理解。通常而言,“等”主要有“等内等”和“等外等”两种理解。前者是对前文列举后煞尾,而后者则是列举未尽。监察机关收集的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用的主要理论逻辑在于,其对公职人员职务犯罪调查权在法律性质上属于侦查权,允许其收集的证据材料在刑事诉讼中使用是其作为刑事侦查权的自然延伸。如果是侦查机关收集的证据材料,只要具有相应证据能力和证明力,就可以在刑事诉讼中作为定案依据,而不用根据其所属证据种类来限定。由于监察机关对职务犯罪的调查权在本质上属于侦查权,其所收集的证据材料在刑事诉讼中的使用自然亦不应受到证据种类的限定。故对该处的“等”字宜采取“等外等”的文义解释,对检察机关所收集的上述六种证据之外的其他证据材料,也应承认其在刑事诉讼中的证据能力,监察机关在职务犯罪侦查中收集的被害人陈述,鉴定意见,勘验、检查等笔录,可通过司法解释或者指导性案例形式来允许其在刑事诉讼中使用。
在《监察法》制定过程中,有学者主张对监察机关收集的言词证据,应根据收集证据所处的阶段来决定其是否允许在刑事诉讼中作为证据使用[6]。按此观点,监察机关在立案前所开展的调查属初步调查,此时收集的言词证据不能直接在刑事诉讼中使用,而需检察院重新收集;立案后所开展的调查属于对职务犯罪的侦查,在此阶段收集言词证据可在刑事诉讼中作为材料使用。亦有学者对这种方式提出异议,认为监察证据是否具有证据能力与其取证行为所处阶段并没有直接联系,按合法程序所收集的言词证据只要有关联性和可靠性就都具有证据能力,可在刑事诉讼中使用[7]。笔者倾向于前一种:首先,从监察委员会调查权的法律性质来看,其对违纪违法的调查权类似于行政执法权,在将案件作为刑事案件立案之前,监察委员会不仅可对案件展开调查,而且可以做出相应处置。在此阶段,监察机关所收集的言词证据在刑事诉讼中的使用可参照行政执法证据而否定其证据能力。而其对职务犯罪的调查权则属于刑事侦查权,此时其所收集的言词证据,自然可以直接在刑事诉讼中使用。其次,取证行为所处阶段会影响取证程序的合法性进而影响言词证据的证据能力。很多强制性调查措施在作刑事立案之前是不能适用的,否则就会违反法定程序从而减损言词证据的证据能力。言辞证据的调查取证必然会涉及对被调查对象的人身强制,若承认监察委员会在刑事立案之前收集的言词证据具有证据能力,无异于鼓励其在立案之前来采取强制性调查措施收集证据,这不利于职务犯罪调查中尊重和保障人权。
《刑事诉讼法》第52条第2款虽规定行政执法证据可以在刑事诉讼中作为证据使用,但对其合法性的审查判断标准未予明确。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条要求行政执法证据的收集程序“符合有关法律、行政法规”,而未要求须符合刑事诉讼法中相关证据收集程序。这意味着刑事诉讼中对行政执法证据合法性的审查标准是行政法规而非刑事诉讼法。此种规定主要考虑到:行政机关在行政执法和查办案件过程中,尚无法知晓所涉案件是否已达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序,无法也不应适用刑事诉讼法,而只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定来收集证据[8]。此模式虽充分考虑行政机关在行政执法中的合理预期,但却有悖于行政法与刑事诉讼法的功能定位。
《监察法》明确规定监察证据可在刑事诉讼中使用,但对其合法性审查判断标准的规定相对隐晦。《监察法》第33条第2款规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该款规定将监察机关对于证据的审查认定标准依附于刑事审判中关于证据的审查认定标准。刑事审判中对证据合法性的审查判断标准主要是刑事诉讼法及相关司法解释,这些规定,监察机关不仅须在证据收集时遵循,也须在对证据审查认定时遵循。这有效契合了“以审判为中心”的诉讼制度改革,不仅明确监察机关审查认定证据的标准,也隐含了在刑事诉讼中对监察证据合法性的审查判断标准。既然监察机关在监察阶段对证据的审查认定标准是刑事诉讼法及相关司法解释,司法机关在刑事诉讼中对监察证据合法性的审查判断标准亦应是刑事诉讼法而非监察法。
刑事诉讼法作为程序法,其重要功能之一就是通过规范证据在诉讼程序中的收集、使用来调整国家专门机关的诉讼行为。监察法则属于组织法,证据在刑事诉讼中的使用并非其调整的主要内容。在刑事诉讼中按照刑事诉讼法及相关司法解释来审查监察证据的合法性,有效契合了两法的功能定位,也更有利于监察证据收集使用的法治化和规范化。
非法证据排除是程序性制裁的重要途径之一,可有效威慑监察机关的非法取证行为,可在两个阶段展开:一是监察机关自行排除;二是司法机关排除。《监察法》第33条第3款规定:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”该款为监察机关依职权自行排除非法证据提供了法律依据,但不能作为司法机关在刑事诉讼中排除非法监察证据的依据。根据《监察法》第11条和第45条,对公职人员违纪违法的处置权专属于监察委员会,因此,这里的“不得作为案件处置的依据”主要是从监察机关角度来阐述的。如果监察机关在行使处置权过程中,发现其之前对案件的调查存在以非法方法收集证据,应依法排除。从监察机关管辖案件范围来看,其调查的案件既包括公职人员违纪违法案件也包括公职人员职务犯罪案件。从实践运行来看,前者所占比例远多于后者。该条不仅要求监察机关在处置违纪违法案件中排除非法证据,也要求其在处置职务犯罪案件中排除非法证据,扩展了非法证据排除规则在监察案件中的适用范围。
赋予监察机关在案件处置中的非法证据排除权,有利于贯彻非法证据排除中的“尽早排除原则”[9]。非法取证行为既严重侵犯公民基本权利,也严重损害监察机关权威性,应尽早排除。赋予监察机关在案件处置中的非法证据排除权,契合其作为国家监察职能专责机关的法律性质。作为行使国家监察职能的专责机关[10],监察机关不应采取违纪违法方式来调查或者处理其他公职人员的违纪违法犯罪行为。这一方面要求监察机关行使调查权时不能采取非法方法收集证据;另一方面要求其对自身发生的违法行为及时纠正。非法证据排除程序的启动方式包括“职权启动”与“诉权启动”。“诉权启动”通常需要辩护律师参与和介入。《监察法》并未明确被调查对象在监察环节享有获得律师帮助权,也未规定辩护律师在监察环节的参与权。从实践运行看,监察机关通常会拒绝律师在监察环节介入案件。这决定了监察环节的非法证据排除主要是“职权启动”模式。该模式可在某种程度上弥补当事人相对弱势和辩护律师的缺位,但“自查自排”可能导致监察机关积极性不足,甚至可能将这种程序性制裁机制演变为“包装”证据来填补证据链条空缺的途径[11]。因此,有必要采取以下措施:第一,在监察机关内部实现调查权和处置权的适当分离。将两项权力分别配置给监察机关内部的不同部门,强化监察机关在处置阶段进行非法证据排除。第二,承认被调查人在监察环节享有获得律师帮助的权利,实现在监察阶段对非法证据排除的“诉权启动”模式。第三,检察院和法院在审查起诉、审判阶段应强化对证据合法性的审查,对非法证据应依法予以排除,通过强化诉讼阶段的非法证据排除倒逼监察环节的非法证据排除。
《监察法》第33条虽未规定在刑事诉讼程序中对非法监察证据的排除,但并不意味着司法机关在刑事诉讼中无权排除非法证据。监察证据进入刑事诉讼程序之后,与其他类型的刑事证据不存在本质区别,应受刑事诉讼法及相关司法解释的调整。
监察证据在客观性和关联性的审查判断上与刑事证据并无本质区别,但其合法性的判断标准则存在差异,这不仅关涉监察证据的采信与排除,也影响监察证据收集使用规则的修改与变迁。
《监察法》规定了监察机关调查、收集证据的相关程序,这些规定绝大多数能与刑事诉讼法的保持协调。但是,监察法与刑事诉讼法在证据收集方面也存在差异,主要体现在以下方面:1.《监察法》对部分证据收集的规范程度更严格。如《监察法》第41条第1款规定:“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。”该款对监察机关收集证据过程中进行全程录音录像的规定就比刑事诉讼法的规定更严格。这一方面体现在录音录像适用案件的范围扩大上,它不仅适用于重大职务犯罪案件的调查,也在轻微职务犯罪案件调查中适用;另一方面体现其适用调查措施的扩张上,它不仅在讯问中适用,也应在搜查、查封、扣押等重要取证工作中适用。职务犯罪调查程序的封闭性和秘密性,很容易发生刑讯逼供等违法取证行为。同步录音录像可以较好监督和规范监察机关的调查取证行为,防止刑讯逼供等违法取证行为的发生[12],强化了对监察机关调查行为的规范力度。2.《监察法》对部分证据收集的规范程度相对弱化,有的调查措施对被调查对象的权利保障程度弱于刑事诉讼法。如《监察法》缺乏对讯问场所的合理限定,而刑事诉讼法对讯问被羁押犯罪嫌疑人的场所作了明确规定,要求在犯罪嫌疑人被送交看守所羁押之后,侦查人员只能在看守所内对其讯问。由于看守所建立了较为完善的防护措施和隔离措施,在看守所内讯问更有利于防止刑讯逼供等非法取证行为发生。
《监察法》对监察证据的规定重点在于证据收集规则,而对证据使用规则的规定相对较少。证据使用规则主要是从否定层面来规定哪些证据材料不具有证据能力而不能作为定案依据[13]。通常而言,违法取证行为如果严重侵害被调查对象基本权利或者严重损害所获证据的可靠性,则需要否定其证据能力。《监察法》第33条第2、3款是其中为数不多的证据使用规则。同为证据使用规则,上述两款规定却存在内在冲突。其第2款要求监察机关在审查、使用证据时遵循刑事诉讼法及其相关司法解释。而第3款则建立了相对独立的非法证据排除规则,它要求监察机关“排除以非法方法收集的证据”。与刑事诉讼法中的非法证据排除规则相比,其差异主要体现在:1.证据收集规则不同导致证据排除范围不同。非法证据排除规则作为对违法取证行为的程序性制裁措施,证据收集规则的差异必然会影响证据合法性审查判断标准进而影响非法证据排除的范围。2.“非法证据”界定不同导致证据排除范围不同。刑事诉讼法并未将所有违法收集的证据都作为“非法证据”,而仅将通过刑讯逼供等非法方法收集的供述和通过暴力、胁迫等非法方法获取的证人证言、被害人陈述列为非法言词证据。对以非法方法收集的实物证据,只有其可能严重影响司法公正,且不能补正或者作出合理解释时,才将其作为非法证据予以排除。而《监察法》原则性规定了非法证据排除规则,缺乏对监察环节“非法证据”的界定。若依字面理解,只要属于监察机关以非法方法收集的证据,就应作为“非法证据”予以排除,此种解释显然会导致证据排除范围的扩大化。
《监察法》和《刑事诉讼法》都是国家专门机关处理职务犯罪的重要法律依据,但前者有其自身独特的证据收集、使用规则。《监察法》选择避开《刑事诉讼法》的现有规定固然有其合理性,它虽能在某种程度兼顾调查违纪违法案件和调查职务犯罪案件的需要,但也因规则差异性而产生问题。同样是对犯罪行为的调查(侦查),却因其犯罪类型不同而适用两套不同的措施,这不利于国家刑事程序法制的统一性。对监察机关而言,其在职务犯罪调查中可能出现两种法律适用模式:1.恪守监察法模式。由于监察法不仅是创设监察机关的法律依据,也是监察机关调查职务犯罪的法律依据,恪守监察法就成为监察机关在职务犯罪调查中法律适用的主要模式。不过,监察法中诸多调查措施的规范化、法治化程度还不够成熟,有些调查措施的规定过于简单,导致监察机关在职务犯罪调查中的过大自由处置权,若缺乏相应规制,易产生权力滥用。2.选择性执法模式。监察机关在调查职务犯罪时将同时面临监察法和刑事诉讼法的规定,由于现有法律对这些调查措施中的法律适用并没有特别的强制性要求,这就为监察机关适用不同法律规定提供了操作空间和选择余地。“监察机关在职务犯罪调查中存在过大的自由处置权,由此可能会造成职务犯罪中的两制分立。”[14]出于趋简避繁的自然理性,监察机关在职务犯罪调查中可能有意或无意地避开某些规范程度较高的法律规定而选择限制较少的法律规定,可能导致部分规范在实务运行中的制度失灵。
监察机关在调查职务犯罪中的上述两种法律适用模式都存在弊端,根源在于两法在证据收集和使用规范上的差异。对证据收集和使用的规范是为了保障证据的可靠性和保障被调查对象的基本人权。总体来看,经近30年发展和两次修订后的刑事诉讼法,在这两方面的规范程度相对成熟,故未来在法律修改时,要对刑事诉讼法中的有益经验充分吸收。从立法技术角度看,监察法属于组织法和行为法,其本身不宜对证据收集、使用规范作过多规定,而应将其交由作为程序法的刑事诉讼法来规范和调整。监察法可以对职务违法和职务犯罪调查中的相关措施和程序采取准用性规范来进行规定,其对职务犯罪调查中适用相关措施的具体程序可以准用刑事诉讼法的相关规定。只有对监察机关在案件调查中所面临的特殊性问题,而刑事诉讼法对该特殊性问题未予以规定时,才可以由监察法自身予以规范和调整。