多维度下的刑事一体化思想探略

●樊 文（中国社会科学院副研究员）

1989年储槐植先生提出刑事一体化之后，他所开创的“一体化”刑事政策思想，对当代中国刑法理论和实务产生了并将继续产生重大的影响。1989年之后我们可以看到，在刑事法领域，有实证因素的各种研究逐渐增多起来。比如说，关于死刑的民意调查，关于死刑的威慑效果的分析，关于其他刑罚效果的研究，关于我国刑罚结构的实证研究，关于我国量刑实践的调查研究，关于刑事诉讼程序的实证研究，各种形式的法治报告中刑事法治的发展分析，年度蓝皮书中的犯罪指数分析，企业家犯罪分析风险评估报告等等。尽管这些研究严格按照实证犯罪学的标准来衡量，可能在命题的理论源头这个方向上有些欠缺，一些数据采集和分析仍有不规范、不充分的地方，实证方法和分析工具的选择运用也还有相当的盲目性，但是，与以前的研究相比较，这些研究毕竟是向对规范进行有效性实证检验的方向上走了。这些研究上的实证方向不能说没有规范性科学和经验性科学一体化思想的重要影响。

一、刑事一体化的比较观察

与刑事一体化相近的一个概念是李斯特的整体刑法科学的概念。整体刑法科学这个概念提出之初，其目的是要避免刑法科学的各学科专业上的片面性，实现各部分的有机统一。整体刑法科学所涉及的学科范围相当广泛，不仅包括刑法学和犯罪学，它还包括刑事政策，刑法史学，比较刑法学，其他社会科学，刑事侦查学，法医学，法信息学等。整体刑法科学，显然具有社会科学和自然科学的双重特征，其功能上旨在促进刑事科学各学科的相互了解和专业合作。

李斯特提出这个概念之后，他还有一句刑事政策方面的名言：“好的社会政策就是最好的刑事政策”。其核心思想是：在福利国家（社会主义国家），社会政策才是犯罪治理最根本的方针和政策。李斯特追求的是更好的刑法。拉德布鲁赫也曾经对于刑法提出过刑事政策上的纯粹愿景。他说刑法的发展未来将会跨出刑法本身，超越刑法本身，而且刑法的完善不会是走向更好的刑法。这已经超了他提出的更好的刑法，他将会走向比刑法更好，更理智，更人性的改善法，或者叫保护法。刑法不断的萎缩，是刑法发展的未来趋势；对刑法的依重越少，整个社会才能变得更加美好。这是拉德布鲁赫的刑事政策理想。

我记得，马普研究所的第一任老所长耶塞克教授——国际著名的刑法学家和比较法学家，他接续了李斯特理性的刑事政策思想，提出了人道、自由、罪责的理性刑事政策基本原则，这些基本原则也构成了他的“法治国家的刑法”的根本保障。耶塞克教授也承接了拉德布鲁赫“比刑法更好的法”的理念，认为要让自由刑从刑法里面不断退出，让自由刑在刑罚结构中的份额不断变小 （因为他们的刑法已经废除了死刑，就不存在废除死刑的问题）。

他认为，自由刑对刑法来说是最后手段，不仅仅是指对于整个刑法来说是最后手段，而且自由刑作为具体的犯罪构成的刑罚后果，也是可选的、排序最后的那个刑种。最后手段原则也决定了现代刑法是法治国刑法。法治国刑法的显著特征是其非全能性。所谓非全能性，就是说法治国刑法不是疏而不失的恢恢天网。因为非全能性特征的背后，是禁止类推的原则和罪责原则，只要类推是禁止的，那么刑法肯定是有漏洞的；区别其他法律的罪责原则也保证了没有罪责不能动用刑罚。法治国家的刑法是要为公民个人开辟自由空间的；如果一个社会根绝了犯罪，也就是说连犯罪的自由都没有了，这个社会不可能是一个正常的社会。

耶塞克所长在晚年把他的法治国刑事政策理念总结为两句话，第一句话是：刑法有必要少些，另外一句话是：社会帮助尽可能多些。当然，他也强调刑法学和犯罪学之间的紧密合作，他说没有犯罪学的刑法是盲目的，没有刑法的犯罪学也是漫无边际的。刑法学和犯罪学同在一个屋檐下，但又各在不能混同的不同房间，唯有合作，才能服务于其共同的目的。

通过比较观察，我们发现，储先生的刑事一体化思想与现代化的理性刑事政策思想有共通之处，和这些刑法学家的法治国家刑法思想也有很大程度上的吻合。在中国刑事法研究领域，储先生的刑事一体化思想是一个很卓越的贡献。

二、刑法学和犯罪学关系

刑法学是一门规范科学。它研究刑法的规则及其适用，或者说研究科处和宣告刑罚的法律前提。它的工作主题是行为自由的法律界限，这个界限任何人都必须遵守，以此保障人类有效的共同生活。它的工作重心是对规范进行解释和对事实进行逻辑包摄。犯罪学不同于刑法学。比如，在归责现象上，把某事件归责于具体的人或法人，对于犯罪学，只是一个附带的研究对象；而对于刑法学来说，其研究的核心范畴是以日常因果概念和责任归咎为研究对象的包摄理论。犯罪学并不关注具体个人的具体行为事件的因果关系和责任归属，而是对作为一种社会现象的犯罪，向出现这种现象的有责任的机构、制度和决策提出归咎责任的问题（即，制度问责）。诸如家庭、学校教育，媒体宣传导向（比如传媒与犯罪）或者是对于失业有责任的经济政策、社会救济政策、劳动力市场政策（失业与犯罪）。与此不同，刑法学的核心概念，要回答的是：在什么样的前提条件下，允许对实施了刑法上的行为、侵害了法益、产生了刑法上的“犯罪后果”的人或者法人进行归责（即，个人归责）。

犯罪学和刑法的区别，还表现在归责的方式和方法上。典型的犯罪学归责对象是超个人的、社会客体：破裂的家庭，宣扬色情暴力的各种媒体，不负责的政客，不作为的体制。相反，刑法把归责问题，只是聚焦于具体的个人身上。如果撇开天生犯罪人的假设不论，人没有天生就是罪犯的，没有天生以犯罪为职业生涯的。人是在社会中长成的，人是在社会中犯罪的，人的社会化或者适应社会生活有缺陷的集中表现形式之一就是犯罪。如果这些社会化的缺陷是国家的、社会的、组织的制度、保障、福利、救济等不够完善或者政客不作为所造成的，那么，让这些制度缺陷的原因表现于其身上的违法者，承担来自国家的、社会的、组织的制度缺陷和救济缺位的责任，就不能不使刑法承受犯罪学家的强烈批判 （这种批判主要来自犯罪学上的“替罪羊”理论）。但是，这种对刑法的犯罪学批判也是有问题的，因为犯罪学对于刑法的任务存在着严重的误解。刑法的对象是个案，最多间接地涉及到行为产生和发展的一般的或者普遍性因素。刑法的任务是要为可罚性（比如，结果对具体个人的可归责性）的精确标准提供根据，并要为实现个体归责准备好程序形式，这种形式的程序能够使得在检验具体个人之嫌疑的同时，最大程度地保障嫌疑人（和其他参与人）的权利。探究犯罪现象的原因和犯罪化的原因，不是刑法的任务，刑法的任务应是在犯罪构成该当性、违法性和罪责的结构下，通过三段论的逻辑包摄，处理行为人的行为引起的个人和国家之间的冲突。

犯罪学有两个核心范畴，一个是偏差行为，一个就是社会控制。偏差行为，在犯罪学上看，所有的犯罪行为都是偏差行为，它是一个社会学上的概念，但是偏差行为概念的外延很大，犯罪行为只是偏差行为的一个部分。社会控制，它和我们讲的刑事司法不一样，因为社会控制也还包括非正式的社会控制，刑事司法是正式的社会控制。也就是规范在现实里面的有效性，它是犯罪学的任务之一。

在六十年代末的时候，德国出现一个告别康德和黑格尔运动，当时因为这两个思想家都是主张绝对的刑罚理论，但是当时德国它的福利国家，国家不能放弃每一个公民，对于犯了罪的公民，出现了一种再社会化思想。即主张通过其他的手段对罪犯进行身心的治疗。但是中再社会化的治疗，并没有取得成功。对于其效果究竟有没有，有多大，有好多实证检验方面的研究，结论是：有效果，但是并不大，或者说收效甚微。研究发现，奇怪的是这样的现象：尽管对于犯罪行为人采取了特殊预防的措施，但是犯罪率仍然持续走高，而且发现，在增高的犯罪中，绝大部分都是发生在福利经济领域里面，本来是用福利来解救犯罪人的，犯罪反倒是更多地频繁发生在福利领域。刑罚的效果到底怎样，需要实证的犯罪学进行检验，基于大量扎实的实证证据的刑罚制度改革，才是稳妥的改革。

刑法的作用是稳定社会，刑法的社会控制是犯罪学的重要命题，但内容涉及的是刑法控制的功能、效率或者结构，或者运作方式，以及刑法控制的手段被其他手段进行功能替代。因此从这个方向来说，刑法少的社会，就是比较好的社会，这个是基本的常识。

三、刑法体系性和刑事一体化

我们知道李斯特和贝林的因果行为概念，它所对应的犯罪论结构，当时局限于自然科学的知识，没有达到“判断上的稳定关系”，也就是没有形成很完善的体系。因为这个因果行为上的犯罪论结构，在因果意义上没办法用自然科学的逻辑来说明不作为犯的成立。第二个是韦尔泽尔的目的行为概念时代，他的目的行为概念提出后，当然也对应了该概念意义上的新体系。但是他这个体系没办法解决过失的问题。到如今比较精致的理论，或者说是一个新的高度，那应该是功能的行为概念。雅科布斯教授是该功能行为论基础上的刑法结构之总代表。他说行为是对规范效力的否定，刑罚则是对规范有效性的宣示，犯罪和刑罚都是一种意义的表达，在他的框架内刑法犯罪论体系取得了高度的说服力，简明融洽的这个体系，能够最大程度地达到内在逻辑的和谐，是当今刑法犯罪论的新高度。

观察储槐植先生刚才提到的命题：入罪合法，出罪合理，这在规范意义是一个很重大的命题。我们观察世界上所有刑法学犯罪论体系无非就是两个方面，大陆法系中，一个方面就是不法，另一方面是罪责，在英美法中有罪行和抗辩(Offence vs.Defence)，都是一种反向的对合结构。这就要求我们进行犯罪是否成立的判断时，进行辩证观察和评估，即要两面看看。大致说来，就是用法定规范来看行为人的行为是不是不法，用罪责看行为人有没有推翻不法或者减免责任的事由，正反两面来观察和判断的辩证思维，实际上是从黑格尔刑法哲学里面发展出来的体系性方法论。这种两面看的体系性方法论在不论哪个法系的刑事实务中，实质上是办理具体案件中正反两面去看的辩证思维。

储槐植先生如果能够超越雅科布斯的功能行为论，贡献出这个方向上的新思想，并且在出入人罪的合法和合理的关系上，进行更加深入透彻的法理学方向上的一体化理论建构，我们中国刑法学理体系就会有更大的新的提升。

四、刑事一体化的研究要超越国内刑事法

全球化时代的跨国犯罪、恐怖犯罪、经济犯罪、网络犯罪等形式多样，纷繁复杂；日益增长的犯罪不仅让社会的风险发生了变化，也让人们对风险的感知发生了变化。传统的刑法在主权领域和功能上都遭遇了局限，要进行跨国刑事追诉，就需要各个国家的国内刑法能够协调应对。在此意义上，各个国家国内刑法的协调一体化，也是刑事一体化思想的应有之意。各国要进行刑事的司法协助，其中一个重要的方面，就是要相互承认司法判决，而要相互承认判决就要有国家间的可靠互信，互信的前提条件要求法律上要有趋同。比如说，在国际法意义上，像反恐、反腐败、反洗钱等方面的国际条约法就推动了各个国家国内刑事法的协同发展，充分体现了刑事一体化的发展方向。

但是，刑事一体化，不等于没有区分的混同。全球安全风险的升高，升高的这个风险让刑事政策出现了跨越传统界限的危险：瓦解传统的政治和法律之间的区别。观察各国在反恐上的刑事政策，就会发现，许多固有的传统界限逐渐模糊了。比方说外部安全和内部治安的区分，镇压和预防之间的界限，战争和犯罪之间，对恐怖到底是用战争的手段，还是用追诉犯罪的手段来解决，还有警察和军队之间的角色区分，情报工作和侦查工作之间的区分，都慢慢的模糊起来了。刑事一体化不是混同，法律和政治之间不能不加区别，如果不加应有的区别，或者说模糊既有的界限，都可能是违反刑事一体化的。

五、刑事一体化进一步强化的必要性

如今安全议题它已经成为了刑事政策乃至整个政治的核心。比如说我国的整体的国家安全观，这使得刑事一体化向偏重安全的方向转变，立法上观察，就会发现近来的立法都是在做安全漏洞的弥补，在公正方向上的立和改并没有进行。比方说像盗窃犯罪，刚才有老师讲到盗窃犯罪入罪门槛太低（1000元人民币），贪污贿赂的入罪门槛（3万元人民币）就比盗窃的明显高出很多。在刑法意义上，对于盗窃的行为人来说，这就是明显的不公平不公正。立法上的公正立法，才能让法律体系内部在法律面前人人平等的原则上取得和谐。

全部面向安全的片面立法会让法治国家的建设面临危险，即“刑法国家”的危险！刑法和警察法方向上的国家治理与法治国家的理性刑事政策恰恰是背道而驰的。尽管在有些方面也有宽松刑事政策的实践，比如，刑事和解、认罪认罚从宽这些实务方向，但是这些方向可能会违背这样的刑事政策目标：即“让个体在冲突之中认识其共性”。就是说我们解决冲突的首要前提应该是是非分明，我们不能在是非不分的情况下和稀泥，和稀泥就可能不利于公民的权利意识的觉醒和鼓舞主张权利的公民勇气。就是说让已经违法的人，他这个特殊的个性，在共同体的群体里面他认识不到自己还有共性的一面，并向共性那个方面积极地去靠拢，产生一个法的意识。另外，像认罪认罚，是不是行为人真的就意识到了自己有一个这样的道德义务——不去实施不法行为的道德义务，还是由于其他的动机而认罪认罚获得从宽，这个问题还没有在实证的意义上展开犯罪学研究。

最后还想说一点，像比较犯罪学、被害人学、国际犯罪学、国际刑事程序法或者国际刑事诉讼，还有国际刑事政策学这些新学科，都需要在刑事一体化的思想方向上在我们国家建立和发展起来。