刑事一体化与罪刑法定、刑事政策与刑法体系的深度融通

●梁根林（北京大学法学院教授，中国刑法学研究会副会长）

刑事一体化思想是储老师标志性的学术成果，博大精深。刑事一体化既是观念也是方法，作为观念它是形而上的，作为方法是形而下的，具有操作性和指导性意义。刑事一体化的思想提出来二三十年了，刑事一体化有没有开花，有没有结果？需要对此作出明确回答。我觉得，既然刑事一体化是一种观念，是一个方法，我们就不必太在意刑事一体化开的什么花，结的什么果。我们需要在意的是有没有把刑事一体化的思想内化于心，外化于形，这才是关键。如果我们有刑事一体化的观念，并且能够用刑事一体化的方法来展开我们对刑法问题的思考，就表明刑事一体化既开花又结果。储老师在文章里曾经特别讲过这个问题，说刑事一体化关键在于化，关键在于深度融通。秉承储老师这样一个思想，在贯彻刑事一体化思想的过程中，不仅要内化于心，而且要实化于行，还要外化于形，最后落实于制度。二三十年来，储老师的刑事一体化思想开花结果的重要标志就是，严而不厉的学术思想作为刑事政策思想，作为刑事一体化思想的最亮点，不仅在学界被广泛的接受，而且被我们国家的立法部门所正式接受。我国二十年来的刑法改革，刑事立法的发展方向，发展的思路，或者刑事政策的逻辑就是要改变我们刑法的结构，由厉而不严向相对严而不厉方向转型。因此我们看到我们的罪名在适度的扩张，我们的刑法在不断的调整，刑罚的总量在不断的下降。因此可以说，刑事一体化思想在我国立法的基本方向、基本思路与指导思想方面已经真正固化于制了。

刚才黄河院长指出，无论他是在公诉厅还是在侦监厅工作的时候，都能够自觉地按照刑事一体化的思想来审查监督与指导案件，而且形成了具有操作性的侦查监督规范指引，这就不仅是外化于行，而且是外化于形了。

储老师的刑事一体化思想非常准确地指出了现代刑法发展的方向、刑法发展的规律以及刑法学发展的逻辑。这就是罪刑法定、刑事政策与刑法理论的深度融通。

一方面，早期的罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，只关注定罪量刑的形式合法性，只要被告人的行为触犯实定刑法的规定，就认为国家对其定罪量刑具有合法性。但是，现在的罪刑法定早就超越了早期的罪刑法定，不再将关注的目光仅仅聚焦于形式合法性，而是在关注国家对被告人定罪量刑的形式合法性的同时，已经不仅仅强调了定罪量刑的刑式合法性，进一步强调国家对被告人定罪量刑的形式合法性基础上的实质合理性，并且特别强调结合个案具体情况具体判断对被告人定罪量刑的实质合理性。在此过程中，就把早期罪刑法定所排斥的个案正义的考量、刑事政策的考量、具体问题妥当解决的考量等吸纳到当代罪刑法定的诉求之中。因此，可以认为，当代的罪刑法定其实有三种诉求。第一是作为规则之治的罪刑法定，第二是作为良法之治的罪刑法定，第三是作为良法善治、具体法治、个案正义的罪刑法定。当罪刑法定发展到这个程度的时候，其实已经吸纳了刑事政策的核心诉求。

另一方面，刑事政策其实也具有多重面向与多重机能。我们过去所理解的刑事政策可能是在公共政策的意义上的本体论的刑事政策，但是刑事政策也可以在在观念性的刑事政策即刑法的目的、价值、功能等意义上去理解。从本体意义上的刑事政策到观念意义上的刑事政策，表明了刑事政策存在与运作方式的重大转向。本体意义上的刑事政策往往是在刑法之外运行的，而观念意义上的刑事政策已经不再是在刑法之外运行了，而是必须在刑法之内运行，观念意义上的刑事政策说到底是刑法的目的、保护法益、刑法价值。离开刑法规定特别是构成要件所要保护的法益，就谈不上观念意义上的刑事政策。因此，当我们强调观念意义上的刑事政策，并根据观念意义上的刑事政策来理解法律、适用法律的时候，还用担心对观念意义上的刑事政策的关注和强调当然会违反罪刑法定吗？当然不必。相反地，如果没有观念意义上的刑事政策思维，不根据内含于刑法之中的刑法价值、刑法目的理解与适用刑法，而是教条、机械、僵化地理解法条，把法条视为一个没有灵魂、没有价值、没有目的的白纸黑字，那才是真正违反了罪刑法定，既不符合罪刑法定的本来旨意，也违反了现代刑事政策的基本诉求。

不仅如此，刑事政策在传统上强调如何更加有效地组织对犯罪的反应，强调有效性，但在现代法治国家，刑事政策不仅追求更加有效地组织对犯罪的反应，更重视如何才能合理地组织对犯罪的反应，也就是说在现代法治国家基本价值与原则的前提下，有效地组织对犯罪的反应。刑事政策的这一重大转向，意味着当代刑事政策与当代罪刑法定的价值目标正在相互趋近。

第三个方面，当代刑法理论是否也在融通、贯通、走向一体化呢？在我看来，犯罪论体系的构建，或者说犯罪论自身的逻辑就蕴含着这种融通、贯通与一体化。阶层犯罪论体系构造本身就蕴含着刑事诉讼构造、刑事证明责任的基本逻辑。简单地说，阶层犯罪论体系不仅比较好地解决了证明责任分配的问题，而且解决了控辩职能发挥的问题。也就是说，根据阶层犯罪论体系，对作为犯罪成立第一要件与基础要件的构成要件该当性的证明，应当由控方负责证明。在控方一般性地证明被告人的行为符合构成要件，则由辩方负责举证证明当事人的行为虽然符合构成要件，但是存在法定的或者超法规的阻却行为违法、排除社会危害性的事由。甚至即使辩方不能否定符合构成要件的行为的违法性，还可能退而求其次进一步举证证明被告人对符合构成要件并且违法的行为不具有责任，即存在各种法定的或者超法规的阻却行为人责任的事由。这样一个阶层犯罪论体系，赋予了辩方强大的发挥辩护职能的空间。因此，我认为，阶层犯罪论体系是一个比较平衡地体现控辩职能、恰当地分配诉讼证明责任的犯罪论体系。阶层犯罪论体系的构建，本身就体现了刑事一体化的要求。

阶层犯罪论体系在其发展过程中，不仅推动实体法与程序法、证据法的贯通，而且不断吸纳刑事政策的考量，将刑事政策纳入到刑法体系内，刑事政策与刑法体系之间的鸿沟被跨越，刑事政策和刑法体系实现一体化。储老师提到的最高人民法院关于强奸罪的司法解释是一个基于实践理性的司法解释。在当时的背景下，最高人民法院能出台这样的规定，展现了最高人民法院在当时“严打”的政策环境下对实践理性的追求，非常的了不起。但对这样一个基于实践理性、体现刑事政策价值的司法解释，我们的刑法理论能不能把它体系化，特别是以符合罪刑法定原则、刑事政策诉求与刑法体系逻辑的方式加以论证并体系化？必须承认，这个解释如果在过去还能发挥作用，说到底还是在刑法体系外适用的，因为按照我们当时的犯罪构成理论，是不能对虽然已经实施了强奸行为但事后被害人又自愿与行为人保持性关系的情形予以出罪处理的。因为，根据四要件犯罪构成理论，行为符合犯罪构成是定罪的唯一根据，只要被告人实施了符合强奸罪构成要件的行为，就应当对其定罪量刑。如果要对其出罪，就只能在法外根据政策予以出罪。可是，无论是对被告人的行为予以入罪处理还是出罪处理，都要给出有说服力的理由与论证，过去的刑法理论显然不能提供令人信服的理由与论证。储老师强调入罪要合法，出罪要合理，所谓合理不仅是实质上合理，而且应当是逻辑上说得通。刑法理论应当为此情形下的出罪提供合理的论证路径与逻辑框架。迄今为止，我国刑法理论在此方面的贡献显然有所欠缺。而德国罗克辛教授倡导的机能主义的刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系则进行了很好的理论建构，为我们提供了一个很好的体系化思路。按照罗克辛的理论，强奸既遂以后双方自愿保持性关系却不定罪就可以得到可以很好的理论诠释，因为根据罗克辛的理论逻辑，被告人行为符合构成要件、具有不法甚至具有由其不法行为所决定的有责性（应罚性）以后，还要具体考察与判断行为人是否具有由用刑罚予以预防主要是特别预防的必要性所决定的答责性（需罚性）。如果没有用刑罚予以特别预防的必要性即答责性与需罚性，就不应当对被告人定罪。罗克辛的理论构建很好地诠释了最高人民法院当年司法解释的内在逻辑，并且把刑事政策的考量纳入到刑法理论体系之中，使之成为犯罪论体系的一部分，传统上在刑法体系之外运行的刑事政策的诉求就借由体系化，实现了与罪刑法定与刑法理论逻辑的完全贯通与融通。

因此，我觉得，当代刑法发展的基本轨迹就是罪刑法定、刑事政策、刑法理论的融通与对话，其最终目标就是要实现个案正义。如果我们能够真正按照刑事一体化的思想来理解罪刑法定与刑事政策，建构刑法理论，个案正义的实现就可能水到渠成，我们就可能真正走出当下不时面临并深感困扰的个案正义、具体法治的困境。