减价救济之定性与实现的逻辑构成

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008)

一、问题的提出：理论和实践的矛盾与困境

虽然我国《合同法》第111条将“减少价款或者报酬”(以下简称：减价)作为标的物质量不符合约定情形的违约责任方式之一，但是笔者对该规定采违约救济的理解，认为减价并不是违约责任，而仅是一种违约救济方式，我国《合同法》此条规定为立法疏忽，因为在最近出台的我国《民法总则》第179条中，承担民事责任的方式中并无减价。我国《民法总则》的这一规定应视为立法者针对我国《合同法》上有关规定的不妥当之处作出的调整，已将减价作为标的物质量不符合约定时的违约救济方式之一。关于减价的性质及行使方式，我国《合同法》并未多作规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称：“买卖合同司法解释”)第23条仅是支持“以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价”的做法与行为，基于文意解释亦无法从该条规定得出具体计算方法，由此，对于减价的适用，学界看法与最高人民法院的看法以及司法实践中通过判决反映出来的裁判法院或法官的看法均不相同。

我国学界关于减价的争议点主要集中在减价权的性质上。有学者采用请求权说，认为当事人要求减价，并不必然发生减价的法律效果，而需要对方同意或者法院裁判。①参见渠涛主编：《中日民商法研究(第4卷)》，法律出版社2006年版，第292页(梁慧星教授发言)；王利明：《合同法》，中国人民大学出版社2015年版，第246页；周友军：《论出卖人的物的瑕疵担保责任》，《法学论坛》2014年第1期。也有观点基于我国减价实务中“重视当事人合意和法院的主导作用”的现状，认为减价的逻辑基础在于合同变更，减价主张实际上是变更合同的请求权。参见武腾：《减价实现方式的重思与重构》，《北方法学》2014年第3期。然而，多数学者采用形成权说，认为减价权属于一种形成权，当事人依单方意思表示行使即可。*参见韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第1期；朱广新：《合同法总则》(第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第615页；李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第449页；苏号朋：《合同法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版，第288页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第三版)，法律出版社2007年版，第690页。值得注意的是，崔建远教授原本持两可的态度，认为减价若作为损害赔偿的一种特殊形态，属于违约责任的方式，自然是请求权；若否，即为物的瑕疵担保方式，则是形成权。然而，随着《民法总则(草案)》第160条未将减价作为民事责任的一种，崔教授认同了该条，认为我国民法若借鉴德国形成权的模式，采用此种立法模式是正确的，由此间接认同了减价权的形成权属性。参见崔建远：《退货、减少价款的定性与定位》，《法律科学》2012年第4期；崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》，《法学杂志》2016年第1期。在对形成权说的进一步论证中，有学者认为减价权实质上具有合同解除权的属性，*同上注，朱广新书，第615页。不过多数学者认为减价系单方的“合同变更”。*同上注②，韩世远文；同上注②，苏号朋书，第288页。杜景林教授虽未明确表态，但依据其“买卖合同本身亦随减价而得以重新形成”的表述上，似乎其采用“合同变更”说。参见杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，《法学》2008年第4期。在减价标准的问题上，学界中争议不大，我国学者一般支持以“比例式”的方法确定减价标准，即认为应依瑕疵物于买卖时(或实际交付时)的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，来计算应减少的价格。*同上注②，韩世远文；同上注④，杜景林文。由形成权的性质出发，学界中也一般认为减价和损害赔偿不同，其并不具有不可抗力等免责事由和过失相抵、减损规则等减责事由。*同上注②，崔建远文。

不过，学界的论述并没有获得“买卖合同司法解释”制定者的重视。最高人民法院认为，在我国没有减价除斥期间的前提下，减价权的性质之争并不影响减价具体实施的程序和结果。*最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第378页。同时，在减价标准的确定上，“买卖合同司法解释”起草小组考虑到现阶段审判实践的客观状况和发展水平，相对于实践中“难以操作”的“比例式”做法，选择了更简便易行的“差额式”标准，即认为减少的数额应为有瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的买卖价格之间的差额。*同上注，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第383-384页。

有意思的是，虽然最高人民法院对“买卖合同司法解释”第23条的理解与适用已有解释，但是审判实践中，对减价权的判断仍旧显得颇为混乱，*由于我国审级制度的限制以及减价纠纷适用的普遍性和小额性，大部分二审实务案例均集中在中级人民法院和高级人民法院。本文中的中国司法审判案例皆来源于北大法宝数据库和北大法意数据库。这主要体现在以下三个方面。第一，在减价标准上，各个法院在具体适用上，有采用“差额式”标准的，*参见山东省日照市中级人民法院(2014)日商终字第180号民事判决书。也有采用“比例式”标准的，*参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民四(商)终字第166号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院(2012)深中法房终字第3192号民事判决书；广东省江门市中级人民法院(2016)粤07民终2939号民事判决书；广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2016)桂06民终314号民事判决书。而在当事人提交不出证明瑕疵物现有价值的证据之时，实务中往往脱离减价标准的限制，仅仅靠法官较为随意的“酌定”来判断减价份额，*参见浙江省高级人民法院(2014)浙海终字第81号民事判决书；四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第5834号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡商终字第0883号民事判决书。此种酌定甚至会引起双方当事人的反对。*参见江苏省高级人民法院(2013)苏商终字第0146号民事判决书。第二，以“减价”之名，行“损害赔偿”之实，例如有众多法院通过斟酌双方的“过错程度”，*参见湖南省岳阳市中级人民法院(2014)岳中民二终字第215号民事判决书；浙江省金华市中级人民法院(2013)浙金商终字第848号民事判决书。乃至斟酌“责任程度”，*参见广东省东莞市中级人民法院(2013)东中法民二终字第816号民事判决书；辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14民终1890号民事判决书。对减价数额进行限制，同时也不乏通过减价的形式在当事人间分担损失的论述。*参见江西省高级人民法院(2014)赣民一终字第117号民事判决书；江苏省扬州市中级人民法院(2015)扬商终字第0392号民事判决书。第三，在当事人未主张减价而主张解除的场合，也有法院或仲裁庭依职权决定适用的典型案例。*例如韩世远教授在其《租赁标的瑕疵与合同救济》一文中所举的核心案例。参见韩世远：《租赁标的瑕疵与合同救济》，《中国法学》2011年第5期；浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02民终2616号民事判决书。

通过以上分析可以看出，关于减价，不仅理论界内部有着很多的争议，而且在理论界、司法部门也存在着较大的分歧，同时此种分歧也招致司法实践中审判的混乱。面对如此矛盾与争议，作为学者，一味批评司法实践的做法并不可取，而是应在不颠覆基本理论的前提下，为法官具体适用法律处理案件提供更为完善的实施方案。笔者认为，实务中所出现的减价标准不统一、减价与损害赔偿糅杂、减价的具体适用方式不明确等问题，实际上均与对减价制度的认识不清、定位不明有关。本文旨在解决上述一系列问题，重新审视减价权的性质，进一步探究减价权的本质，从而为减价权适用方式提供更适合司法实践的法理支持。

二、减价权性质的深入分析

(一)性质之争真的只是概念之争吗

正如前述，最高人民法院的观点表明，在法律没有规定减价除斥期间的前提下，讨论减价究竟为形成权还是请求权，属于“理论分歧”，并无实际意义。其理论逻辑是：“当双方意见一致时，减价由双方自主决定，自意思表示一致时即可实施；当双方意见不一致时，无论减价为请求权还是形成权，事实上均不会当然发生减价的效果，而必须经过人民法院或仲裁机构的裁判确认后，才能在当事人之间具体实行。”*参见前注⑦，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第378页。

笔者认为，该理论逻辑存在以下的漏洞。第一，该逻辑认为区分形成权和请求权无意义，然而却仍旧采用“自意思表示一致时”这一明显属于请求权说的概念，论述中也充斥着2001年《德国民法典》债编修改前“契约说”“经相对人同意或法院判决”的概念和痕迹。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 53-54.第二，如采用形成权说，依单方意思表示行使减价就已发生权利的变动，或是合同一部分解除，或是合同改订，事后对减价数额的确定，并不能说明减价效果未发生。第三，此种“事实上”的处理思路无法提供足够论据。因为若按该种逻辑的思路，则不仅在减价领域区分请求权和形成权无实际意义，甚至会颠覆请求权和形成权的整体区分体制。例如，在经典的形成权——解除权中，人们也可以适用同样的逻辑：一方当事人主张法定解除，如对方对解除表示认可，则解除自双方当事人意思表示一致即可实施；另一方存有异议，则还是会有一方当事人诉至法院，请求法院作定夺，“事实上”并不能由一方当事人决定解除。然而，这种逻辑显然违反我国《合同法》第96条的立法趣旨。

正如王泽鉴教授对围绕形成权的争议所评价的那样：“问题的关键在于此种将特定法律现象，以清晰可识方式描绘出来的新构想形态，是否适于增进我们对此等法律现象的认识。”*王泽鉴：《法学上之发现》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究(第四册)》，北京大学出版社2009年版，第9页。在通说已对形成权和请求权做截然区分的当下，对减价做出性质上的界定，不仅能够进行更为细致的法律分析，还会有以下实际益处。

第一，可以明确适用除斥期间或诉讼时效的差异。我国虽然没有具体减价除斥期间的规定，但并不代表着减价就一定为请求权。例如，我国《合同法》第54条规定了合同的可变更和可撤销，虽然该法第55条仅规定了撤销权的除斥期间，这并不能表明变更权为请求权而不适用除斥期间规定。相反，变更权适用除斥期间的规定，是在其定性的基础上，通过解释才决定是适用除斥期间而不适用诉讼时效的规定。如果将减价作为形成权，例如解除权，其当然应适用我国《合同法》第95条关于解除权消灭的规定。从此处看，更应当意识到性质区分的重要性。

第二，可以明确适用确认之诉或给付之诉的差异。若认为减价是单纯形成权，则法院仅是确认其已有的形成效力而已，做出的是确认判决，无须执行。若认为减价是请求权，法院作出的是给付判决，仍需要执行。*参见张卫平：《民事诉讼法》(第二版)，法律出版社2009年版，第37页。做出这两种不同认定，减价确定的时间也有不同，前者在单方主张减价时，后者在判决作出时，因而对利息等的计算可能也会存在差异。

第三，可以明确具体适用上的差异。如果认为减价权是形成权，则应具有形成权之一般特征，如一经作出，当事人之间的法律关系即发生变动，同时原则上不得附条件与期限，以避免置相对人于不确定之法律状态；*参见梁慧星：《民法总论》(第五版)，法律出版社2017年版，第74页。如果将其认定为请求权，则没有这种限制。

综上所述，减价权的性质之争，并非仅为概念之争，相反，其可以为减价权行使的程序以及法律效果提供支点，*参见前注②，韩世远文。理应加以分析和明确。在此基础上，不妨先跳出我国学说内部的争论，拓宽视域，考察域外法上关于减价权性质的相关理论的发展与创新。

(二)减价权性质的域外法考察

德国和日本最近十余年来均进行了债法修改，在减价制度上，德国法的规定从修法前的请求权说变成了形成权说，同时将减价适用范围扩展到了权利瑕疵。日本法继续强化了形成权说的立场，同时将减价的适用范围扩展到物之瑕疵担保责任。针对这两个国家的考察，能够较为清晰地发现减价权在不同实定法中性质的变迁，同时也可以发现两国法的理论共通之处。

1.德国法中减价权性质的变迁

关于减价制度，以2001年的《债务法现代化法》对《德国民法典》债法编的改革为分界点，法律规定和学说发生了很大的转变。在《德国民法典》(以将2001年债编修改前的《德国民法典》简称为：旧民法典，将其后的《德国民法典》简称为：新民法典)的体系中，减价制度规定在合同分则之中，分别于买卖合同(旧民法典第462条及以下、新民法典第441条)、租赁合同(旧民法典第537条、新民法典第536条)、承揽合同(旧民法典第634条、新民法典第638条)中有所适用。笔者于本文中仅以最典型的买卖合同为例，加以分析。

关于旧民法典下减价权的性质，不得不提到的是旧民法典中关于减价特有的“实现(Vollziehung)”的规定。旧民法典第465条规定：“当出卖人经买受人要求而做出同意的表示之时，解约或者减价即可实现(vollzogen)”。结合旧民法典第462条的规定，*旧民法典第462条规定：“对于依第459条、第460条规定出卖人应负责的瑕疵，买受人可以请求解除买卖合同(解约)或者减少买卖价金(减价)”。理论一般认为，在旧民法典的体系下，减价的实施有着以下的双层结构：首先，基于旧民法典第462条，买受人首先享有向出卖人主张的“解约或减价请求权”(Anspruch auf Wandelung oder Minderung)；其次，在取得出卖人的同意或可代替同意的判决(《德国民事诉讼法》第894条)时，才满足旧民法典第465条的规定，即解约或减价被“实现”，买受人才享有价金返还等“基于解约或减价的请求权”(Anspruch aus Wandelung oder Minderung)。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 53-54.因为该理论主张买受人减价请求应先取得出卖人同意，从而达成减价的合意，所以被称为“契约说”(Vertragstheorie)。契约说虽最符合法条本意，在实务中却显得过于繁冗和不实用，*BGB—RGRK/Mezger, 12. Aufl., §465, Rn. 2.故而理论界又产生另一种有力学说即“回复说”(Herstellungstheorie)。其认为买受人的请求权从一开始即建立在解约或减价所实现的回复状态(解约后之原状或恰如品质水准之对价关系)上，因而该说不区分“解约或减价请求权”和“基于解约或减价的请求权”，买受人一开始即主张价金返还等权利，而旧民法典第465条规定的“实现”，仅是为买受人行使解约或减价的选择权设立一个消极的要件，即出卖人做出同意的表示之前，买受人仍具有选择权，在出卖人做出同意之后，买受人的选择权才丧失，解约或减价才得以实现。*Vgl. Soergel-Huber, 12. Aufl., §465, Rz. 4a.在“回复说”中，买受人所主张的减价“请求”，实际上隐藏了一个前置的形成效力。不过，该说与法条原文偏离较大。在具体判例中，裁判者更多采取了折中的态度。法院既在某些案例中承认减价权的“实现”需要出卖人对买受人请求的同意，又在另外一些案件中承认买受人对出卖人直接主张的返还合同部分价款的请求权，不过没有疑问的是，如果买受人保留损害赔偿请求权，或者当事人对于瑕疵范围没有达成一致的时候，减价权并不“实现”，也就是说，减价权和损害赔偿请求权不能并用。*Vgl. BGB—RGRK/Mezger, 12. Aufl., §465, Rn. 5.

由此可见，在旧民法典债法的体系下，虽然学说与实务存有差异，但对于减价的效果，更多的是认为实现法律状况的改变(Umgestaltung der Rechtslage)。*Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 57.关于旧民法典债法编规定的“实现”手续，亦有学者正确的观察到，该规定旨在为因减价权的行使而产生的新合同提供论理基础，也就是说，减价权实际上和情势变更的效果相接近，具有合同改订的性质，而需要出卖人同意的“实现”手续，仅是为了避免其和传统契约理论相冲突而产生的权宜之策。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)253頁参照。

随着德国民法典债法编的修改，减价制度在德国法体系下得到了再定位。新民法典第441条第1款第1句规定：“买受人可以通过对出卖人的表示减少买卖价金，以代替合同的解除。”该规定除了将减价权的适用范围扩展到权利瑕疵之外，还明确将其设定为了形成权。德国联邦政府关于《债务法现代化法》草案的立法理由书对减价权性质变更的说明显得极为简单：“将减价作为一种形成权，即能避开旧法第465条的问题。在这点上所采取的向解除权的同化(Angleichung)是合理的。”*BT-Drucks. 14/6040, S.235.无论具体理由如何，法律既已作出明确规定，学说中的多数说已将减价类比解除权，作为形成权行使。*Vgl. Staudinger/Beckmann, 2004, §441, Rn. 1; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 37. Aufl., §4, Rn. 73; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 167; MünchKomm/Westermann, 5. Aufl., §441, Rn. 1.由此带来的效果，最明显的一例即为，债法现代化改变了以前减价权和损害赔偿请求权不能并用的做法，通过对德国民法典第325条(损害赔偿和合同解除)的适用，在减价之外，当事人还可以请求损害赔偿。*Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 168; MünchKomm/Westermann, 5. Aufl., §441, Rn. 3.同时，减价也应符合解除的要件，就是在一般情况下，买受人应当依据德国民法典第323条规定向出卖人指定给付或事后补充履行的适当期间而无效果时，方可减价。

然而，在理论上不得不注意的是，新近学说在认定减价权为形成权的基础上，试图将减价作为合同改订(Vertragsanpassung)处理。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 56. 在德国民法典中，Anpassung一词主要用于指代交易基础丧失理论(情势变更原则)下的合同变更，参见德国民法典第313条规定。该学说认为，在减价的适用中，仅仅形式上价格的降低并不能完全涵盖减价的效果，出卖人所承担的给付义务也已经不再是原合同中约定的那样，而是经由减价变更为新的内容。例如，遗产继承人将其继承的一幅画作为“毕加索真作”而以1百万欧元出售之后，被证实该画只是毕加索学生的作品，于是买受人此时依规定主张减价。在此例子中不只是买卖价金被降低，而且买卖合同内容本身被改订(angepasst)。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 57.在该理论下，减价与损害赔偿的关系也得到重新阐释：通过减价，给付具有瑕疵的标的物本身即成为合同内容，而出卖人已通过标的物的交付完成了新合同的履行，故代替给付的损害赔偿丧失了适用的依据；当事人可以选择主张减价或者损害赔偿。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 59.

综合德国法上的内容可以发现，虽然德国目前通说即“一部解除说”更多的是基于法律的规定，但是无论是在债法修改前，还是债法修改后，“合同改订”都是避不开的话题。正如拉伦茨对旧德国民法典债法编所做的评述那样，“正是在减价上才使得该条(旧德国民法典第465条)的做法有意义，该条并没有强制性法律效果也就是价金减额与买受人的单方请求相联系，恰是因为存在需要减额但对于瑕疵范围仍有争论的情况。这将是有用的，买受人首先试图与出卖人达成合意，在不成功之时由法官决定”。*Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 57-58.此种解释与情势变更中再交涉义务的适用具有高度的契合性，即便可以认为此种解释为拉伦茨对旧法所列之要件的支持，但也可以从侧面看出减价制度本身的复杂性对再交涉义务的需求。

2.日本法中减价权性质的认识分歧

在日本，以买卖合同为例，修改前民法第563条(标的物部分属于他人)、第565条(数量不足与物的原始的一部分灭失)规定了减价权。*在日本，“旧民法”专指1890年制定却并未施行的日本民法典草案。笔者对于2017年日本民法典债法部分改革前的民法统称为修改前民法。从法条上看，减价这一救济方式仅适用于标的物部分属于他人、标的物数量不足以及原始的一部分灭失的场合，而在标的物上存有质权等限制物权(修改前民法第566条)和物之瑕疵(修改前民法第570条)之时并不承认减价的适用。*这主要是因为，在立法之初，立法者认为，在物出现瑕疵或存有限制物权之时，准确计算其价值比例较为困难，不如转而使用适用更为简单的损害赔偿来维持双方当事人间的利益平衡。梅謙次郎『民法要義巻之三』(和佛法律学校：明文堂1899年)526頁参照。

在性质上，日本法上虽然依法条之规定，减价需要“请求”，然而受民法起草者梅谦次郎的影响，从立法之初时起，通说即已认为减价之性质属于“一部解除”。*潮見佳男『契約各論I』(信山社2002年)124頁を参照。基于该通说，减价权是形成权的一种，经由买受人的单方意思表示即可实现。同时，由于不足部分的价金的比例可以客观确定，所以在“请求”之时并无具体提示减价额度的必要。*『新版注釈民法(14)』(高橋眞)211頁を参照。

与通说相对，有学说从瑕疵担保责任无须当事人主观过错要件出发，认为其和风险负担有着同一性，因而减价问题也可以被视为“一部风险负担”制度。*加藤雅信「売主の瑕疵担保責任——危険負担的代金減額請求権説提唱のために——」『現代民法学の展開』397-402頁。该说注意到了一般债务不履行赔偿和瑕疵担保赔偿之间的不协调性，试图将“减价”的计算方法扩展到物之瑕疵担保责任之上，认为应将瑕疵担保制度和风险负担相并列，将其赔偿的范围限定在减价之中。基于该说，减价不一定通过买受人意思表示做出，法官亦可以依职权做出。

值得注意的是，近年来，有学者开始反思立法之初对物之瑕疵所做的特殊安排，转而从契约修正的角度对代金减额进行了阐释。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)253頁；森田修「「契約の修正」としての代金減額」『契約規範の法学的構造』(商事法務2016年)85頁参照。该说从合同变更的视角出发，认为减价所实现的效果正是当事人若在合同缔结时就已知不履行之情事，则可能会缔结的假定的合同状态。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)262頁を参照。基于对传统学说的否定，该说认为在涉及不可分物之性质瑕疵之时，若将其作为部分不履行而认可“一部解除”的效果，则无非是一种比喻，同时也无法推导出维持价金的“比例式”准确计算方法。*森田修「「契約の修正」としての代金減額」『契約規範の法学的構造』(商事法務2016年)179頁；森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)264頁参照。依据该说，物之瑕疵担保责任中减价额度的准确计算困难来源于合同改订问题本身的复杂性，减价制度与情势变更中的合同变更一样，均属于更为上位的合同改订的问题领域。*依据森田修教授的介绍，合同改订的问题领域是指以下场合：在合同的履行过程中出现阻碍合同履行的障碍之时，不仅仅只依据当事人当初约定的契约处理，还应当更进一步，在认为当事人之间的契约的规范内容于合同缔结后的履行过程中仍继续形成的基础上，通过新形成的契约规范来处理相关合同障碍问题，例如情势变更中的合同改订等。森田修『契約規範の法学的構造』(商事法務2016年)214頁参照。因而，减价权在效果上更具有后发性和裁量性，而不仅只为实现对价上均衡的回复。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)265頁参照。这也就意味着，也存在着像情势变更中合同变更那样适用再交涉义务的可能性。同时，该学说从合同改订的性质出发，认为减价和损害赔偿无法并用，只能择一适用。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)263頁参照。

2017年日本民法典债法部分的修改，将减价的适用扩展到了物之瑕疵等情况上，并进行了统一的规定。此次修改后的日本民法典第563条为减价设置了催告出卖方补足的前置要件，通说认为此为“一部解除”性质的体现，在减价部分仿照区分催告解除、无催告解除的形式，也区分了催告减价和无催告减价。*潮見佳男『民法(債権関係)改正法案の概要』(金融財政事情研究会2015年)234頁；部会資料75A 15頁参照。然而在适用标准上，该法第563条用“依不符合的程度(不適合の程度)”代替了修改前民法第563条的“依不足部分的比例(割合)”，将具体适用方法交由实践中解释处理。在日本民法典债法部分修改草案审议中，有学者认为在物之瑕疵上很难用比例来衡量，尤其是在排除瑕疵的费用比物之价值还高之时，考虑比例问题更无实意。*「法制審議会民法(債権関係)部会題84回会議議事録」8页(深山幹事の発言)参照。上述法律规定的修改可能就是考虑了学者的意见。不过，学说上通说仍旧认为减价标准为比例式标准。*潮見佳男『債権各論I〔第3版〕』(新正社2017年)97頁参照当然，债法修改也没有改变该减价权性质解释上的开放性，认定其为合同改订的学说依旧存在。*森田修『契約規範の法学的構造』(商事法務2016年)220頁；山野目章夫「民法の債権関係の規定の見直しにおける売買契約の新しい規律の構想」法曹時報68卷1号8頁参照。

经由对日本法的考察可以发现，虽然通说一直主张减价性质为“一部解除”，然而在日本民法典债法部分修改之前，出于物之性质瑕疵比例衡量的复杂性，减价权只被局限于数量不足等容易计算比例价值的场合；其债法修改后，由于减价的适用扩展到物之瑕疵之上，物之瑕疵比例认定的复杂性反而试图颠覆比例式减价的一般规则。关于物之性质瑕疵履行救济中减价的适用及比例式的计算困难，无法完全通过“一部解除”的性质予以说明，因而有学说认定为合同改订，认为计算困难恰好源于合同改订自身存在的复杂性。

3.小结

通过对德、日两国减价权性质的立法与学说考察，可以得出以下几点结论。首先，减价权性质在适用上具有重要性，德国旧民法典解释理论区分契约说和回复说，所带来的不同适用方式和效果，进一步彰显了认定减价权性质的重要性和必要性。其次，学说以及司法实践中对减价权性质的认定，更多的是以法律规定为准绳的。在这点上，与德国和日本相比，我国法上笼统的规定更具有解释的空间。再次，将减价权定性为形成权，在德、日两国已达成了共识，同时，其究竟属于“一部解除”还是合同改订，仍有争议。最后，德、日新近学说不约而同地举起了合同改订的旗帜，将减价的性质与情势变更中合同变更(契约改订)做类比，从而在减价中做类似的适用。

(三)减价权的性质之分析

笔者基本认同我国多数学者的观点，认为减价权是形成权，减价的实质是合同变更。然而，考虑到我国司法实践中的分析，笔者试图较通说更前进一步，认为减价所导致的合同变更和情势变更原则中的合同变更具有一定的相似性，同样面对着合同改订这一问题的复杂性，也同样需要再交涉义务的适用。

1.减价权为形成权

我国支持形成权说的学者已针对请求权进行了详细的评价，笔者本着扬弃的态度，一方面分析持请求权说学者近几年对持形成权说学者评价的回应，另一方面也为形成权说补充论据。*参见前注②，韩世远文。需要强调的是，笔者并不赞同韩世远教授所作出的“减价过程和减价结果的分类”，若将减价权作为形成权，一经当事人行使，即发生权利变动的效果，或是一部解除，或是合同变更，而在之后的所谓“减价结果”仅是“一部解除”或“合同变更”的效果而已。当然，韩世远教授迫不得已做如此之区分，更多的是为了解释我国《合同法》第111条将减价作为违约责任的定位，然而笔者认为，既然对于同条所规定的“退货”权利，无学说将其解释为违约责任，而都承认是该条的立法疏忽，那么对于减价权，也无强行脱离逻辑进行解释的必要。

近来否定减价权为形成权的主张往往认为，减价数额无法由单方意思表示确定，*参见前注①。渠涛主编书，第292页(梁慧星教授发言)；同前注⑦，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第378页。或是认为德国新民法典将减价权定性为形成权的逻辑性和合理性，是在于其设有补充履行优先的规则，而我国实定法没有规定补充履行优先，故采形成权说对出卖人不利。*参见前注①，武腾文。需要厘清的是，对于前者，减价具体数额无法由单方意思表示确定并不能够成为否认减价形成权性质的理由，在德国法及日本法上，减价以买受人做出减价的表示为条件充足，买受人不需要给出具体的数额，但也不能因此否定形成权适用的可能性。对于后者，在德国民法典的债法修改中，如前所述，的确在赋予减价形成权说的同时，采用解除的构造，也设置了补充履行优先的规则，然而，在同样采用形成权说的日本法中，在日本民法典债法修改之前实定法上亦没有规定补充履行优先，但减价权作为形成权的学说还是持续了一个多世纪，因此也就无法就此断言补充履行优先是减价权作为形成权构造的逻辑性与合理性的关键。况且，该问题与其说是性质上的问题，不如说是要件层面的问题，因为在请求权说之下，通过法院判决实现的减价，同样没有遵循补充履行优先的规则。

反过来说，将减价认定为请求权，就会出现两难情形。在将减价和损害赔偿进行严格区分的基础上，*当然，如果对减价和损害赔偿不做区分，认为减价是“特殊的损害赔偿”，那么减价当然属于请求权，也属于违约责任的范畴。该请求权的内容，究竟是请求通过减价去改变合同内容，还是可以直接请求返还已支付之价金或诉请免除瑕疵部分价金的给付义务，是不明确的。如果是前者，则会像上述德国旧民法典解释上的“契约说”一样面临繁冗和不实用的问题，如果是后者，这实际上如同德国旧民法典解释上的“回复说”一样，已经在返还或减少价金之请求或判决中隐藏了一个前置的形成请求或判决。*Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., S. 55.

如果将减价数额的确定与减价权的行使分开来看，减价的形成权性质就会显得顺理成章。减价权一经行使即具有改变价金数额的形成性，在概念上可认为其应付价金为已因减价之请求而减至的适当的额度，只是该适当额度究竟是多少，于双方有争议时尚待法院以裁判的方法确认而已。*参见黄茂荣：《买卖法》(增订第6版)，植根法学丛书编辑室(台北)2004年版，第429页。做如此认定，既可以解脱请求权说的理论上困境，亦可方便买受人主张其应有的权利。

2.减价性质为合同变更

关于减价性质，在认定为形成权的基础上，于进一步论述中，德国和日本法上通说认为其是为合同“一部解除”，而我国多数学者认为是合同变更。笔者认为，应采用我国多数学者的观点，认为减价性质系合同的变更，因我国和德、日两国相比，并无采用“一部解除”说的立法依据及相关学说史基础。

通过上述对域外法的分析可以发现，在德国法上，“一部解除”说完全是在新民法典第441条规定出台之后才出现的，在旧德国民法典体系下并无“一部解除”的论述；在日本法上，在修改前民法中，通过起草者梅谦次郎的努力，减价被定性为“一部解除”，但减价只可用于数量不足等容易判断价值的情况，在物之瑕疵的场合无法适用，而在2017年民法典修改之后，始将减价权扩展到整个瑕疵担保责任中。

在我国法上，减价权并没有与解除权相挂钩，同时，我国减价权也不存在“一部解除”说的学说判例传统。在这种情况下，将减价权解释为合同变更更具合理性。单从减价后的客观状态来看，在买卖标的为可分物的场合，的确可以通过对“一部解除”的解释，从而在瑕疵的部分否认契约的效力，实现对价的减少，然而在标的物为不可分的场合，很难说瑕疵的存在属于部分不履行，即便勉强解释，也只是一种想象。*参见前注②，韩世远文。同时，减价后买受人对于瑕疵之物的认可，也很难说是原有合同的一部分解除的状态，反而实现的是“当事人在合同缔结时若知道该履行障碍的存在，则可能会订立的合同”状态。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 57-58; 森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)264頁

作为进一步的补充论证，需要强调的是，合同变更相对于“一部解除”与比例式的计算方法更为接近。也就是说，在采用比例式算法的立法例中，将减价的性质解释为合同变更更有说服力。因为在一般的“一部解除”的场合，作为其效果，价金给付义务消灭量上的比例，不一定要配合履行障碍的量的部分性进行决定。*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)264頁を参照。例如，买卖单价每公斤100元的商品100公斤，由于量大而做了折扣，以8000元成交的场合，如果出卖人仅交付50公斤，买主对于剩余50公斤进行解除的时候，是可以主张8000元的一半也就是4000元的债务消灭呢，还是从已交付50公斤的实际价值出发，认为需支付以每公斤100元的单价算成的5000元(即主张3000元的债务消灭)，存有疑问。即便可以以出卖人应抱有不履行即应承担不利益的原则为理由，适用更有利于买受人的规定，*平野裕之「契約の数量的一部解除論——売買契約を中心として」野村豊弘先生古稀記念論文集『民法の未来』(商事法務2014年)195頁註28。但也仅是做价值判断之后的结果，并不一定与比例式算法相挂钩。然而，如前所述，我国理论界和最高人民法院在是否采取比例式算法上仍有争论。笔者认为，从维系当事人之间利益均衡、突出减价权存在必要性的角度出发，应当采取比例式算法(详后论述)，从学理上出发，比例式算法的适用和合同变更的性质相得益彰，更具有统一性。

3.通说的不足及补充

我国现有通说在认定合同变更的基础上显得“畏手畏脚”，仅止步于对“思想”的界定，没有再进入更深一层次的探讨。例如，认定为合同变更或合同解除会带来何种事实上的不同、在现行我国法律体系下何种合同变更的规定可以被类推适用等。此种不明确性，正是合同变更说作为我国学界通说却未被司法实务界广泛接受的根本原因。

考察我国关于减价纠纷的司法实务可以发现，减价在具体适用中的情况远比学说讨论中要复杂。复杂的原因之一即在于，在当事人无证据证明有瑕疵之标的物的市场价值之时，法官往往无法(亦无能力)判断该物的市场价值。因此在实际案件中出现了大量在无任何证据的情况下，由法官依据合同价和本案“实际情况”“酌定”的情形。*参见江苏省高级人民法院(2013)苏商终字第0146号民事判决书；浙江省高级人民法院(2014)浙海终字第81号民事判决书；四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第5834号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院(2015)青民二商终字第820号民事判决书；浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02民终2616号民事判决书。然而，究竟法官的“酌定”具有多少的合理性和可预见性不无疑问。*例如在广东省江门市中级人民法院(2016)粤07民终2393号民事判决书中，一审法院和二审法院分别依据统一事实，各自“酌情”给出了不同的减价额度。当然，笔者并不是苛责法官，在能够证明存在瑕疵，但瑕疵物价值不明的情况下，让法官去查明个案中的实际价值，不仅会浪费司法资源，也不现实。因此，或许就有观点认为在此时不得不赋予法官以较大的自由裁量权。不过，从学说理论的角度出发，“法官仅是法律之手”，最大程度地限制法官自由裁量权一直是大陆法系所追求的方向。

在这种考虑下，若将视野放宽，即会发现此时法官所面临的复杂性并非个例，而是属于“合同改订”课题所共有的复杂性。合同改订是指在合同缔结后，配合合同履行中所发生的变化，将当初的合同内容进行事后的变更。*石川博康『再交渉義務の理論』(有斐閣2011年)30-31頁参照。石川博士对于该问题的复杂性举出了以下几种场合：其一，因交易中含有特殊的投资以及高度的信赖关系或依存关系，需要继续维持合同关系的场合；其二，合同内容自身复杂性较高的场合；其三，对于合同改订存有较多争论点的场合；其四，合同改订标准的抽象度很高的场合；其五，合同改订余地很大的场合。*石川博康『再交渉義務の理論』(有斐閣2011年)238頁。减价中出现的复杂性，或多或少也属于合同改订复杂性的体现。当然，虽然根据学说和司法实务的不同，各个论者的著述中对合同改订问题所涵摄的范围略有差异，但一般认为，情事变更原则下的合同变更即属于此领域。在笔者看来，减价所属的问题亦属于该领域。*这也正是在比较法上将减价视为合同变更之学说，均采用与情势变更中合同变更(契约改订)相同用词的原因。如果做此种理解，虽然不会减弱合同改订的复杂性，但是经由再交涉义务的运用，仍能够在最大程度尊重当事人的前提下实现合同的变更。

同时，若做此解释，则或许笔者于本文一开始提出的，不经当事人主张而由法院或仲裁庭依职权决定适用的案例也就变得不难理解。韩世远教授在解释该案例时，通过对我国《合同法》第111条的解读，试图肯定法院做法的可行性。其认为我国《合同法》第111条后段所提示的“合理选择”一语便已显示，受损害方当事人的选择固属可能，但其选择是否合理，裁判者就此仍有裁量的余地，因而可以主动依职权决定适用。*参见前注，韩世远文。然而，从当事人角度的“合理选择”到法院代替当事人做出选择，其中的巨大差异不言自明，此种解释的说服力明显不足。对此情形，如果扩展视域，其实会发现，在情势变更原则下，也会出现类似问题。在情势变更的效果中，合同变更和合同解除的适用也会有孰先孰后的问题存在，在合同目的并非不能实现的场合，通说认为先通过合同变更的手段来解决问题，待合同变更无法实现之时才转向合同解除。*参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第351页。当然，多数学说也认为，即便处于不利地位的当事人一方仅仅提出了解除合同的请求，只要符合公平原则，法院仍然可以只作出变更合同条款的决定。*同前注②，朱广新书，第400页。由此可见，在减价制度中所表现出的由法官依职权适用的问题，恰恰是“合同变更”与“合同解除”之间如何适用的问题。在能够进行合同变更之时，法院应当首先适用合同变更的规定，这既是遵循有约必守原则，也是履行再交涉义务的基本要求。这并非完全没有尊重当事人请求，因为拒绝解除合同一方当事人所提出的维系合同的主张中，也暗含着迫不得已之下变更合同的意思。也就是说，在减价的适用上，与其说是法院无视当事人解除合同的主张，依职权适用减价制度，不如说是法院基于另一方所隐藏的变更合同的主张，而适用合同变更的规定。在无法解释出“隐藏”关系，也就是双方当事人均明确拒绝合同变更，而却有减价事由之时，则当事人之间合同关系仅能适用解除。从这一角度说，这也是请求权说和“一部解除”说所无法充分解释的司法实践现象。

综上所述，相对于我国现有的合同变更说，笔者所主张观点更为彻底，也就是说，应彻底在减价的行使过程中贯彻合同变更的逻辑，同时，由于减价和情势变更中的合同变更一样，均属于合同改订领域中的问题，在我国法上，也有类推适用情势变更原则中合同变更的规定的可能性。

三、合同改订视域下减价权的适用

如前所述，依笔者之观点，减价权和情势变更中的合同变更一样，均属于合同改订领域的问题。在具体适用上，这种定位主要体现在减价数额的确定和减价与损害赔偿的关系上。

(一)减价数额的确定

1．再交涉义务的应用

正是因为存在上述“合同改订问题”，才促成了再交涉义务的出现。再交涉义务是指在出现合同改订的场合，当事人双方就原合同的履行重新进行磋商的义务。*同前注，谢鸿飞书，第350页。如前所述，在国外研究中，再交涉义务并不仅仅在情势变更原则之下适用，在合同改订中，也有再交涉义务的应用余地。其适用恰是针对合同改订这一问题的复杂性而被广泛提出的。

在我国法下，现有议论多集中于情势变更原则之中。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称：“合同法司法解释二”)第26条并未明确规定再交涉义务，但通说观点和实务观点均承认再交涉义务的适用。*参见韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第390页；王利明：《合同法研究(第2卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第340页；同前注②，朱广新书，第399页；参见王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，《法律适用》2009年第9期。我国最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也要求法院在适用情势变更原则的诉讼过程中，“积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决”。

笔者认为，在减价的适用中也应当肯定再交涉义务的适用。事实上，虽然我国学说没有明确指出在减价之时适用再交涉义务规则，但是再交涉所体现的精神早已散见于持“合同变更说”的诸学者的论述中。*参见同前注②，李永军、易军书，第449页。例如，有学者主张，减价最终数额的确定应先由双方当事人达成一致意见，如双方达不成一致意见，则只好请求法院确认减价的数额。*参见上注，韩世远书，第689-690页；同前注②，李永军、易军书，第449页。不过，该学者认为此种协商义务的基础是我国《合同法》第77条第1款的规定，然而，我国《合同法》第77条第1款的逻辑是“当事人协商一致可以变更合同”，而并非“合同已变更之后由当事人协商确定变更内容”，所以，将我国《合同法》第77条第1款作为该论者所主张的再交涉义务的基础就不妥当。因此，将再交涉作为合同双方当事人在计算确定减价履行数额，即确定合同改定之内容的法定义务的理解更符合合同改订的本质。

由此可看出，在我国学说中对于减价早已存在适用再交涉义务的主张，然而在实务中却鲜有敦促当事人再交涉的案例，这也从另一角度说明了目前实务界对减价性质并没有清晰的认识，对再交涉义务也缺乏足够的重视。

关于违反该再交涉义务的效果，不妨参照域外法上的相关规定，对买受人来说，违反该义务会丧失主张减价的权利，对于出卖人来说，会丧失在买受人主张解除时主张维系合同同时减价的权利，当然，在法院认定不适合适用上述效果规则的情形，可以认定违反该义务的一方当事人负有承担损害赔偿的责任。*石川博康『再交渉義務の理論』(有斐閣2011年)241頁参照。

2.比例式标准的选择

我国《合同法》并没有规定减价的具体计算标准，不过在“买卖合同司法解释”第23条中有着更进一步的规定：“当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。”对此，最高人民法院民二庭的解释是，对比“差额式”与“比例式”计算标准，虽然后者更为精细、合理，但法院在实践中却难以操作，“理想化色彩比较浓厚”，而前者简便易行、操作性更强，故司法解释起草小组从“有利于审判工作开展的角度考量”选择了前者即“差额式”的计算方法。*参见前注⑦，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第383-384页。

上述司法解释中的规定真的是“差额式”计算方法的体现吗？依我国通说，“差额式”计算方法为，以买卖合同的价格和有瑕疵之物的实际价值之差来计算并确定应减价的数额；“比例式”计算方法则是指，通过瑕疵物实有的价值与无瑕疵时应有的价值的比例，乘以合同的价格来计算交付标的物有瑕疵时合同应有的价格。*参见前注②，韩世远文。举例来说，假设双方当事人买卖标的物的合同价格为A，无瑕疵的标的物价值为a，标的物有瑕疵时的价值为b，应减价数额为X。依“差额式”算法，计算公式为：X=A-b；依“比例式”算法，计算公式为：X=A-(b÷a)×A。再考察“买卖合同司法解释”第23条的规定，以“符合约定的标的物和实际交付的标的物”按“市场价值”计算“差价”，即便将该规定中的“差价”理解为计算差额的算法，那么依该条规定，计算公式也应该为：X=a-b。这点与我国通说上所理解的“差额式”算法并不相同，不能说是支持前者的学说。*关于此点，最高人民法院民二庭在举例说明了我国通说中对“差额说”的理解之后，却仍将司法解释的条文解释为对“差额说”的适用，实在令人费解。参见前注⑦，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第383-384页。

当然，即便司法解释中所采取的算法和我国差额说的算法并不相同，也无法因此否认将该条解释为“X=a-b”的可能性。事实上，在域外也有此种主张，只是没有被通说和法律采纳而已。*Vgl. BGHZ 58, 181.

不过，若采“X=a-b”的解释方法，则减价即和损害赔偿所适用的计算方法相一致，前者存在的必要性会大大降低。众所周知，违约中的损害，通常被区分为履行利益和信赖利益。履行利益是指一方当事人因另一方没有履行而遭受的损害，此处须使受害人实现如同债务被履行场合他所处的利益状态。信赖利益是指一方当事人由于信赖法律行为的有效性而遭受的损害，此处须使受害人实现如同并不知晓该行为时所处的利益状态。*参见前注，韩世远书，第621页。在采用赔偿全部损害立场的制度下，原则上应赔偿履行利益，例外时方赔偿信赖利益。*曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第135页。因此，在合同履行存在瑕疵的场合，买受人完全可以通过请求履行利益的损害赔偿的方式来维护自己的利益。在此时，履行利益的损害赔偿所欲实现的状态，正是买受人接收到完整无瑕疵物时所应有的状态，即a的状态，而买受人现有的状态为b。依据损害赔偿法的规定，在不考虑转卖利益等的情况下，此时的损害赔偿数额亦应为：a-b。因而若将减价的标准做如此理解，则其和损害赔偿在适用上并无较大的区别：在买受人已交付价金的情况下，自然可以请求该减价数额；在未交付价金的情况下，无非再进一步经由抵销制度而使该部分的价金给付义务消灭。在一般认为我国违约责任采严格责任的前提下，这两个制度的相似性会更加明显。

由此可见，在我国违约责任采严格责任的情况下，对减价标准做“差额式”的理解，会降低减价制度本身存在的必要性。比较法上认为减价制度的目的是为了维持合同利益分配的均衡，这是其区别于损害赔偿的最重要之处，*在日本债法修改进程中，关于在损害赔偿请求权之外是否仍应规定减价权的讨论中，多数学者认为减价权在不考虑出卖人归责性而实现对价的均衡回复上具有存在意义，而将其继续保存。部会資料15 2第2、2(4)[21頁]参照。而能体现该目的的计算方式只能是“比例式”。那么，在对我国“买卖合同司法解释”第23条第1款第2句规定的适用中，是否也能做“比例式”的解释呢。笔者认为，单从文意来看，若将该规定中的“差价”理解为减价前与减价后的差价，也就是“减价数额”的话，该条并非仅有“差额式”这一种解释方法，“比例式”的解释同样可行。

同时，最高人民法院民二庭似乎对“比例式”中的价值确定存在误解，*其认为，在法院通过评估作价等取得的常常是标的物在市场交易中的实际价格，而并不是“比例说”所要求的“内在价值”。参见前注⑦，最高人民法院民事审判第二庭书，第383页。在比例式的计算中，价值也依据市场价格确定(所以在采“比例式”的立法例中也会区分合同缔结时和交付时的价值)，*例如同样采用“比例式”计算方法，德国民法典第441条第3款按照“合同订立时”的价值进行计算，而CISG第50条以“实际交付时”的价值进行计算。而这里的价值并不是由社会必要劳动时间决定的一成不变的“价值”。

此外，正是因为最高人民法院民二庭对“差额式”计算方法进行不遗余力的推广，司法实践中出现大量名为减价实为损害赔偿的案例，并且，裁判者通过考量“过错程度”“责任程度”，肆意地用减价的形式在当事人之间分担损失，*参见江西省高级人民法院(2014)赣民一终字第117号民事判决书；江苏省扬州市中级人民法院(2015)扬商终字第0392号民事判决书；湖南省岳阳市中级人民法院(2014)岳中民二终字第215号民事判决书；浙江省金华市中级人民法院(2013)浙金商终字第848号民事判决书；广东省东莞市中级人民法院(2013)东中法民二终字第816号民事判决书；广东省惠州市中级人民法院(2013)惠中法民二终字第56号民事判决书；辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14民终1890号民事判决书。使得减价本身所固有的维持合同利益均衡的目的不复存在。

综上所述，虽然通过“法意”解释，会得出最高人民法院民二庭所采用的是“差额式”计算方法(其实如前所述并不完全准确)，然而通过目的解释，更应当将该司法解释条文解释为“比例式”计算方法。即便“比例式”算法较“差额式”更为复杂和困难(因“差额式”往往能够借助排除瑕疵的费用来计算数额)，但毕竟此种现象少中又少，若因此便整齐划一地适用“差额式”方法，以“有利于审判工作开展”，则无异于“捡了芝麻，丢了西瓜”，不仅不能维护当事人之间合同利益的平衡，反而失去了“减价权”存在的特殊意义。

3.减价计算时点及排除瑕疵费用的应用

在选择“比例式”算法的基础上，仍无法确定减价数额，因标的物市场价格随着时间上下波动乃是社会交易常态，依据不同时间点的价格所算出的减价数额可能大不相同，因而应按何时的市场价计算就显得异常重要。

关于减价的标准时点，参考国内外的判例和学说，大体有两种做法：一种是合同缔结时(如德国民法典第441条第3款)，另一种是交付时(如《联合国国际货物买卖合同公约》第50条)。依笔者看来，两种做法均可行，仅是侧重点不同而已。若认为应从假定当事人意思的角度计算减价，即假定当事人在合同缔结时面对有瑕疵之物会设定为何种价格的角度，则可能会更加倾向于以合同缔结时为减价计算时点；*森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)263頁参照。若认为买受人所主张的减价的请求，本身也可表明其将已交付之物作为买卖标的物而受领的意思(客体上的承认)，则以交付时的价值为基准会更为妥当。*潮見佳男『債権各論I〔第3版〕』(新正社2017年)97頁参照。我国“买卖合同司法解释”第23条将减价的时点规定为“交付时”，亦是值得肯定的做法。需要强调的是，“合同缔结时”和“交付时”的时点选择，与将减价权理解为“一部解除”或“合同变更”并没有一对一的对应关系，*潮見佳男『新債権総論I』(信山社2017年)579頁。两种时点的选择均能够为合同变更的解释提供依据。

然而，当双方当事人无法提供证据证明瑕疵物市场价值之时，例如豪华汽车仪表盘发生错位等第三方无法鉴定瑕疵大小的场合，*参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青民二商终字第820号民事判决书。可以依据消除瑕疵所必需的金额来确定价值的降低。*参见前注②，韩世远文。不过在消除瑕疵所必须的花费大于合同履行本身价值之时，此种手段也显得无能为力。笔者认为，在这种情况下，正如前述当事人请求解除而法院依职权进行减价的情形那样，法院也可以以合同无法变更为由解除合同。这可能有影响当事人的意思自治之嫌疑，然而，与其让法院无任何依据地在0到1的比例中选择，肆意地介入当事人之间的合同，不如让当事人之间的债权债务关系消灭。这也恰好与情势变更原则下合同变更无法实现转而适用合同解除的想法相一致。也就是说，与合同解除相比，由法官对合同内容进行肆意变更，会更加远离合同当事人的原合同意思。*潮見佳男『新債権総論I』(信山社2017年)117頁参照。

(二)减价与损害赔偿

关于减价与损害赔偿的区分，前已论及，两者所欲实现的制度目的、适用方法及可否免责等方面有差异，自不必多说。然而，在请求减价后，能否继续请求损害赔偿，又是另一不得不分析的问题。

对减价性质的界定不同，在该问题上的理解就不同。若将减价定性为请求权，自然与损害赔偿请求权形成请求权竞合，则按照请求权竞合的路径研讨。若将减价定性为解除权，在当今的德、日两国民法学的通说上，解除权并不妨碍损害赔偿的主张，也就意味着损害赔偿请求权可以并存。然而，若如前所述，将减价定性为合同变更权，是否还能存有损害赔偿的适用空间呢？类比情势变更中的合同变更来看，我国法上情势变更的事由无法满足严苛的“不可抗力”的要求(甚至“合同法司法解释二”第26条有意做出了区别)，然而在因情势变更而变更合同的场合，通说认为不能同时适用损害赔偿，*同前注，韩世远书，第456页。其原因或是因适用情势变更原则场合下合同已变更，自无损害赔偿的适用余地。

然而，通说在减价上的态度显得不太坚定。在认定减价性质为合同变更的基础上，却又以两者目的不同为由，在债权人遭受履行价值降低之外的损害(如可得利益损害)之时，仍承认损害赔偿的再行主张。*参见前注，韩世远书，第692页；杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，《法学》2008年第4期；前注②，苏号朋书，第288页。同时有学者以我国《合同法》第280条为例来说明我国法上对减价与赔偿损失并用的承认。*参见同前注，韩世远，第692页；前注②，苏号朋书，第288页。然而，笔者认为，该条无法准确说明减价与赔偿损失是否可以并用的问题，因该条的完整效果是“应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”，如果将“减收或免收勘察、设计费”视为减价，则不光是减价与赔偿损失两者并行的问题，而是会出现继续履行、减价、赔偿损失三者并行的现象。然而，我国学说一般均不会承认继续履行和减价的并立，所以只能认为这是建设工程合同中的特殊规定，或者直接放弃将“减收或免收勘察、设计费”作为一般意义上减价的想法。不管怎么样，该条均不能说明我国法承认一般意义上的减价与损害赔偿可以并行的问题。

在德、日两国，支持合同变更的学说往往主张，合同变更已经使以无瑕疵物为给付的原合同变更为以瑕疵物为给付的新合同，故而已经丧失对原合同履行利益损失(当然包括可得利益)的主张基础和依据，当然，从侵权角度考虑，固有利益的损害赔偿仍然存在。*Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 59；森田修「契約総則上の制度としての代金減額」東京大学法科大学院ローレビュー3号(2008)263頁。

笔者认为，参照域外学说，如若贯彻减价是合同变更的逻辑，则其排斥损害赔偿的适用自不必多言。减价目的是恢复合同的均衡，所以减价不适用损害赔偿的免责事由和可预见性等限制事由，这本身就已经是对买受人的优待。即便将两者并用，减价后的损害赔偿也仅在减价额不及物之实际损害之时才有适用的余地，*Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil, 16. Aufl., Rn. 168.其实际上也仅是用损害赔偿请求权来确定减价的额度而已。*Vgl. Ulrich Korth, Minderung beim Kauf, Mohr Siebeck 2010, S. 60-61.因此，应认为减价与损害赔偿为择一的关系。减价权一经行使，原合同即变更为新合同，虽同一性还在，但债权人已无法主张基于原合同的损害赔偿请求权。

做如此解释不得不考虑到的条文是我国《民法通则》第115条。该条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”解除和损害赔偿的并行，已经被我国《合同法》第97条所延续，而合同变更与损害赔偿的并行，并没有为我国《合同法》所采纳。不过在我国《民法通则》尚未丧失效力的今天，仍有必要对该条进行限缩解释。关于该条，有学说认为应分情况讨论，双方当事人就损失的赔偿有约定的，依其约定，无此种约定的，则无赔偿责任，*崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第168页。笔者对此深表赞同，在减价的场合，应像情势变更原则下的合同变更一样，做无赔偿责任的解释。

四、结 论

减价制度的适用，在我国司法实践中较为混乱，这和理论界对于其性质的界定仍无定论有很大关系。虽然我国已有越来越多的学者加入合同变更说的阵营中，但其并没有对合同变更的具体适用做进一步研究，从而也就无法进一步影响司法实践。作为结论，笔者于本文中采通说见解，认为减价是形成权，本质是“合同变更”权，然而却仍较通说更前进一步，主张减价和情势变更中的合同变更一样，同属于“合同改订”的问题，在以下几方面应当做同样处理：第一，应适用再交涉义务前置的规则，即买卖双方于计算确定减价数额前均负有再交涉义务；第二，立足于实践，在买受人主张解除之时，法院可从出卖人意思中解释出变更合同的主张，从而适用减价的规定；第三，减价和损害赔偿请求权属于择一的关系，不能并用。

当然，在未来制定我国民法典时，如果仿照德、日两国民法的规定，将减价确认为解除权，则自应仿照解除的规定，或增加催告要件，或规定无催告减价的内容；如果基于我国的理论沉淀，继续维持现行法上规定，则应当仿照情势变更中合同变更的原则，对减价的规定加以解释完善。