法院的智慧：实体的有所不为与程序的有所必为

于某案引起了社会各界，尤其是高校的高度关注。一、二审法院均在判决中重申了自田永案和刘燕文等高校行政案件中的原则，明确了高校有遵守正当程序原则的法定义务，这对促进依法治校乃至整个依法治教有着极大的积极意义。同时，也有批评意见认为法院未能对是否构成抄袭、是否应当撤销学位等实体问题进行判断，可能构成循环诉讼。这种意见如果单纯从一般行政案件来说并非毫无道理，但如果考虑到自田永案、刘燕文案始，到作为最高法院公报案例的甘露案、何小强案，以及行政审判案例中有关高校行政诉讼的裁判文书，高校作为法律法规授权组织可以成为行政诉讼被告已无异议，法院对高校行为进行程序审查也形成共识。但对法院审查高校行为的范围、幅度等方面的进一步共识尚未达成，对涉及高等教育办学自主权的高校行政案件特殊性的研究还有待深入。

一、程序与实体：法院的有所不为

法院是否应当对是否构成抄袭、撤销学位等问题进行判断，这实际涉及一直以来高校行政案件的界限问题。高校行政案件既具有一般行政案件的共性，也具有其特殊性。而行政诉讼目的之一是监督依法行政，但作为外部监督，不同性质的权力固然要相互制约，仍要各司其职、各守其界。法院应对行政权保持尊重，不能以司法权代替行政权。高校行政案件也不例外，法院保持司法谦抑和克制是必须的。此外，法院审理高校行政案件应当尊重高校办学自主权。高校基于学术自由所享有的“大学自治”制度性保障，在我国《高等教育法》中表现为高校办学自主权。如果说早期田永案和刘燕文案中高校作为行政诉讼被告还存有争议，甘露案和何小强案等已经表明了法院对高校行为进行审查的态度。《行政诉讼法》修正及新司法解释的出台则使得高校作为行政诉讼被告再无异议。法院在审理高校行政案件中都较为审慎，审查关注重点就在于高校是否遵循正当程序，涉及学术等实体问题的判断一般不予审查。毕竟，涉及考试成绩评定、学术水平等事项都属于“高度属人性的或人格条件的价值判断”，〔1〕陈清秀：《依法行政与法律的适用》，翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2000版，第230页。应当由更为专业的高校进行。因此，对于本案中于某是否构成“抄袭”的问题，法院不给予判断是正确的。但如果法院不对抄袭问题进行判断，也无法对基于抄袭认定而做的撤销学位决定畸轻畸重进行判断。

本次《行政诉讼法》修正专门增加了解决纠纷的目的，但并不意味着为了彻底解决纠纷法院就能够“越界”，从而径直对是否构成抄袭这一实体问题作出判断。是否构成“抄袭”也属于学术专业判断的范畴，不能以司法判断代替专业判断。姑且不论司法是否足够“专业”对抄袭这一问题作出判断，还涉及司法判断一旦作出，基于判决的既判力，并不一定对当事人更有利。如果司法为了作出专业判断，邀请专家进行判断，则花费资源更多，还有侵犯高校自主权之嫌，无论从经济成本还是社会成本来看，都得不偿失。法院在该案的处理上，坚持了“有所不为”，固守了法院监督者的角色，是值得肯定的。

需要指出的是，即使是在有关学术纠纷的民事诉讼中，法院对学术问题也表现出了自我克制，“学术上的争论与分歧应在学术范围内解决，而非依靠法律来解决学术分歧问题”〔2〕参见肖传国与北京雷霆万钧网络科技有限公司等名誉权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第631号民事判决书。“对涉嫌抄袭所做批评，应属于学术批评过程中的观点表达，不宜以法律评价标准对于双方的评判行为进行评判”〔3〕参见张仲春诉杨玉圣名誉权纠纷案，天津市第一中级人民法院（2012）一中民一终字第367号民事判决书。。

二、法定程序与正当程序：法院的“有所必为”

本案延续了法院审理高校行政案件的一贯立场，重点关注程序问题。包括高校在内的教育领域法治意识尚不充分，有关制度规则构建还不健全，高校行政重实体轻程序的情况尚未完全转变。由于高校法治素养和法治能力问题，高校对遵循法定程序的理解还不够深刻，未能从程序公正和充分保护当事人合法权益的角度认识程序的意义，往往将程序理解为成文法明确规定的程序，认为只要上位法未明确规定程序规则就不可能构成程序违法。在田永案以来的高校行政案件中，法院的立场都比较明确，在没有法律法规规章等成文法规则的情况下，采用正当程序原则进行审判，认为忽视或者未听取当事人申辩意见，未实际送达宣布，可能影响当事人申诉或诉讼的权利，从而对高校的行为予以否定。法院的这一做法“显示了中国法院在局促空间里维护正义、发展法律的积极姿态和能动立场，也展示了一种超越制定的正当程序原则已经在中国司法实践中晨光初现”。〔4〕何海波：《新行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第340页。

本案中法院再一次强调了正当程序原则的意义，更明确提出“对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权”。这是一个更明确的信号，意味着“晨光已现”。美中不足的是，尽管在整个二审判决中有十四处出现“正当程序”的表述，却仅有一处采用法定程序，其表述为以“违反法定程序”为由予以撤销，并未能在判决中对正当程序与法定程序的关系作出说明。

有学者将正当程序与法定程序归结为三种：一是正当程序作为法定程序的上位概念；二是正当程序与法定程序并列；三是将法定程序作为正当程序的上位概念。并指出第一种用法更符合正当程序原则的原初意义，第三种用法则更符合中国法律发展的独特逻辑和司法审查的现实需要。“中国行政诉讼法发展，是现有‘法定程序’这一条文，之后才出现‘正当程序’的一般原则。就司法实践而言，正当程序原则是依附于法定程序的条文成长起来的。”〔5〕前引〔4〕， 何海波书，第340页。

依据行政诉讼法规定，违反法定程序的行政行为，法院应当撤销。从法院认为高校未能遵循正当程序以“违反法定程序为由”撤销北大决定来看，法院采取的是第三种立场，将法定程序作为正当程序的下位概念，否则就不能以违反法定程序为由撤销行政行为。

法院这一立场是有其道理的。法定程序与正当程序的关系关键在于“法定程序”之“法”的理解。关于法定秩序之“法”至少可以有四种理解：一是作最狭义理解，此处之法是指全国人大及其常委会制定的法律。二是作狭义理解，此处之法是指《立法法》所规定的的法规范，包括法律、法规（行政法规和地方性法规）、规章、自治条例和单行条例，不包括规范性文件。三是作广义理解，此处之法是指包括规范性文件在内的所有法规范，即有规则可依。四是最广义理解，此处之法不仅是法规范，还包括法原则和法原理，如行政法的基本原则、行政法基本原理。此处的重点不在于法律、法规、规章抑或规范性文件所定之规则，而在于规则虽无明定，但法之原则、法治理念亦需要遵循。对此学界和司法实务界看法一致，都认为违反法定程序不仅包括法律法规规章明确规定的程序，“还应包括违反行政程序的一般原则和精神”，〔6〕马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第420页。从而也当然 “包括正当法律程序”。〔7〕梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第421页。

如前所述，将正当程序作为法定程序的下位概念，无疑是“更符合中国法律发展的独特逻辑和司法审查的现实需要”。鉴于《行政诉讼法》只规定“法定程序”而无“正当程序”，“扩展‘法定程序’的内涵，使其包含正当程序的全部要求，是比较稳妥的实践策略。”〔8〕前引〔4〕， 何海波书，第 340 页。

因此，针对北京大学提出的“没有相关法律规定，学校在作出撤销学位决定之前必须听取当事人的陈述与申辩”专门予以说明，“正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准，”“即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。”这可以视为对法院将“违反法定程序”的理解又加深了一步。

于某案中法院的判决明确了这一点，高校不仅要遵循已有规则之法，还有遵循尚无规则但属法原理之法。这对高校及其管理者提出了更高的要求，也是该案背后更积极的意义所在——促进包括高校在内的行政主体依法行政。在规则尚不完备的情况下，行政主体有义务遵循法原理行事。同时，行政主体应基于法院判决，将法原则通过制定相应规则的方式予以明确化。而未来如果在已有规则的情况下，当该规则与上位法相抵触时，法院仍可以通过援引法律适用条款进行判断，从而保持对行政行为的监督。

三、正当程序审查的意义

正当程序原则的审查不再是一般的程序审查。如果说在对高校进行实质性还是程序性审查时，法院采取了谦抑态度，尊重高校以学术自治为核心的办学自主权，体现了司法的保守立场的话，那么在对高校进行程序审查时，法院将程序审查进行到底，超越了成文法意义上的程序规则范畴而拓展至正当程序原则，这实际上是司法积极能动立场。法院在程序和实体问题上的有所不为，以及在程序审查时对正当程序原则遵守不适用裁量的有所必为，在对高校行为实体范围审查的自我克制与程序强度审查的全力拓展之间保持了很好的平衡，充分体现了法院的智慧。