论我国民法典形成之时总则编之调整*

柳经纬

（甘肃政法学院，甘肃兰州730070）

2014年中国共产党十八届四中全会提出编纂民法典的任务之后，我国民法典编纂进入了快车道。2015年6月，十二届全国人大常委会调整立法规划，将民法典编纂列入立法规划；2016年6月27日，民法典总则编草案即《中华人民共和国民法总则（草案）》首次提交全国人大常委会审议；2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称：《民法总则》）经十二届全国人大五次会议审议通过，至此民法典编纂迈出了“第一步”。按照民法典编纂工作计划，“第二步”是从2018年开始将民法典各分编提交立法机关审议，到2020年形成统一的民法典。这就意味着，虽然《民法总则》已经颁行，但到2020年最终民法典形成之时还有近两年，对其进行调整仍有较为充裕的时间。

那么，对《民法总则》进行调整有无空间呢？笔者认为，答案是肯定的。因为《民法总则》在立法技术上并未严格遵守“提取公因式”的法典编纂方法，在内容上未能满足民法典总则编的规范应具有“普遍适用性”的基本要求，在制度安排和法条设置上还存在不合法理、不合逻辑、不合体系等不足，①参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，《中外法学》2017年第3期；王利明、周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，《比较法研究》2017年第4期；柳经纬：《民法典编纂的体系性困境及其出路》，《甘肃社会科学》2018年第2期。离编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的目标任务还有较大的差距。②关于法典编纂方法、民法典总则编“普遍适用性”的要求以及民法典编纂的目标任务，参见十二届全国人大常委会李建国副委员长2017年3月8日在十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2017-03／09／content＿2013899.htm，2018年 2月 1日访问。因此，为了最大限度地确保民法典的体系性和科学性，确保民法典编纂目标任务的实现，有必要在民法典形成之时对《民法总则》进行适当的调整，以期编制一个更加科学合理的总则编。

一、将不具有“普遍适用性”的内容调整出民法典总则编，回归其原位

民法典的总则编不仅是民法典的总则，也是民商事法律体系的总则。民法典总则编的内容是按照“提取公因式”的法典编纂方法，从民商事法律制度中抽象出来的，对具体民商事法律制度（分则编和民商事单行法）具有“普遍适用性”的规范。因此，判断一项制度或一个规范（法条）能否安排在民法典总则编，原则上应以其是否具有“普遍适用性”为标准，凡属于具体民商事法律制度而不具有“普遍适用性”的内容，不宜安排在总则编，而应该回归分则编或民商事单行法。依照这一标准，《民法总则》大多数制度安排，原则上均能够满足“普遍适用性”的要求，应予保留，但也存在着不符合“普遍适用性”标准的内容，这些内容应当调出民法典总则编，回归其原位。

第一，《民法总则》第二章“自然人”之第二节“监护”，不具有“普遍适用性”，应调整出总则编。

监护制度的宗旨是保护民事行为能力欠缺的自然人之权益，就监护人具有法定代理人资格而言，在于解决自然人因欠缺民事行为能力而导致参与社会活动之困难，因此监护制度与自然人的主体资格有关，似应附属于自然人而安排在总则编。然而，监护制度的主要内容并不是确定监护人的法定代理人资格，而是规定监护人的范围与顺序、监护人的职责（权利与义务）、监护关系的变更与终止等。

监护关系属于亲属关系之内容，监护人的范围与顺序也主要依亲属关系的范围和亲疏关系而定。因此，在《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》中，监护制度都被安排于婚姻家庭法中。在采取“总则-分则”结构的《德国民法典》《日本民法典》中，监护制度被安排在分则“亲属编”（婚姻家庭编），而不是安排在总则编。《瑞士民法典》未设总则编，“人法”（自然人、法人）和“亲属法”分别成编，监护制度被安排在第二编“亲属法”，作为婚姻家庭制度的组成部分。这是由于有关监护人的范围与顺序、监护人的职责（权利与义务）、监护关系的变更与终止等规范，不属于对民商事法律制度具有“普遍适用性”的规范，安排在总则编并不合适。

《民法总则》将监护制度安排在第二章“自然人”，承袭的是我国《民法通则》的体例。笔者认为，我国《民法通则》如此安排与当时已经颁行的我国《婚姻法》有关家庭关系的规定简单、未专门规定监护制度有关，我国《民法通则》关于监护的规定弥补了我国《婚姻法》的不足。③1 9 80年我国《婚姻法》第三章关于“家庭关系”的规定计15条，涉及监护的仅有1条，即第17条：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。……”同时，这也与我国《民法通则》的定位不是民法典的总则只是民事法律的“通则”有关，“通则”的内容比民法典的总则要广。④关于我国《民法通则》的命名和定位问题，参见顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第10-11页；江平《沉浮与枯荣——八十自述》，法律出版社2008年版，第287页。因此，我国《民法通则》关于监护制度的安排，不宜成为民法典总则编的体例。

从监护制度的内容来看，虽然法定监护人的范围已超越亲属关系，非亲属和组织也可担任监护人，⑤根据《民法总则》第27条、第28条之规定，在无亲属担任监护人或亲属不具有监护能力的情况下，“其他愿意担任监护人或者组织”“经被监护人所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的，可以担任监护人；该法第32条进而规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”但是这并未改变监护以亲属关系为基础的定位，也未根本改变监护关系是亲属关系之内容的定性，非亲属和组织担任监护人只是亲属监护的补充。因此，在我国民法典中，监护制度应当回归“婚姻家庭编”，将监护制度调整至“婚姻家庭编”也有利于更好地发挥婚姻家庭的功能和作用。

第二，《民法总则》第五章“民事权利”有关民事权利具体类型的规定不具有“普遍适用性”，应调整出总则编。

《民法总则》第五章承我国《民法通则》体例，内容比我国《民法通则》第五章庞杂。该章总计24条，大致可分为三种类型：一是保护民事权益的宣示性规定，包括人身自由与人格尊严保护（第109条）、个人信息保护（第111条）、身份权保护（第112条）、财产权平等保护（第113条）、知识产权保护（第123条第1款）、虚拟财产保护（第127条）、弱势群体权益保护（第128条）；二是关于民事权利具体类型的规定，包括人格权（第110条）、物权（第114-117条）、债权（第118-122条）、知识产权（第123条第2款）、继承权（第124条）、股权及投资性权利（第125条）、其他权益（第126条）；三是民事权利取得与行使的规定，包括权利取得方式（第129条）、权利自愿行使不受干预（第130条）、权利义务一致（第131条）、权利不得滥用（第132条）。其中，关于物权和知识产权的规定包括了权利客体（物、作品、发明、商标等），关于物权的规定还包括征收征用补偿。在上述三种类型中，关于民事权利具体类型的规定不具有“普遍适用性”，应调整出总则编。

按照民法典编纂的计划，我国在民商关系上采取民商合一制，在法典体例上采取“总则-分则”制，分则包括物权、合同、侵权责任、婚姻家庭和继承，至于专利、商标、著作权等知识产权与公司、票据、证券、保险、信托等商事制度，仍保持单行法的地位。⑥根据这种安排，我国采取的不是典型的民商合一制，而是一种折衷的民商合一制。参见前注①，柳经纬文。根据这一体系安排，《民法总则》中上述关于民事权利具体类型的规定，是民法典分则和单行法的制度基础，原则上应回归民法典分则编或民商事单行法。

其一，《民法总则》第114条至第117条关于物权、物权客体、物权法定、征收征用补偿的规定，原本就是我国《物权法》的内容，⑦参见我国《物权法》第2条（物与物权）、第5条（物权法定）、第42条（征收征用补偿）。民法典物权编也应保留这些内容，尤其是物权、物权客体物权法定的内容，否则物权法会不完整，因此，第114条至第117条应调整出总则编，回归物权编。这样的调整亦可避免总则编与物权编不必要的重复。

其二，《民法总则》第118条至第122条有关债的概念、合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债的规定，本应归属于民法典分则债编，但因该债编分则不设债法总则，仅有合同编和侵权责任编，因此较为可行的处理方式是：合同之债和侵权行为之债分别归入合同编和侵权责任编，无因管理之债和不当得利之债，可以借鉴《法国民法典》的处理方式，⑧《法国民法典》第二卷“取得财产的各种方式”第四编“非经约定而发生的债”第一章“准契约”规定无因管理、不当得利和非债清偿。以“准合同”的方式安排在合同编的有名合同之后。⑨王利明教授亦认为：“在不设置独立的债法总则的情形下，作为一种次优选择，不妨考虑将无因管理等法定之债规定在合同编中，以专章的形式规定准合同，用于涵盖其他债的关系类型。”王利明：《准合同与债法总则的设立》，《法学家》2018年第1期。

其三，《民法总则》第110条关于人格权的规定，应根据是否设人格权编而进行调整。虽然我国民法典编纂计划中并无人格权编的安排，但2017年11月，全国人大法工委起草了《人格权编草案》内部征求意见，这意味着我国民法典有可能设人格权编，因此，如设人格权编，总则编关于人格权的规定，应归入人格权编；如不设人格权编，鉴于人格利益不能脱离民事主体而存在，人格权与民事主体本身具有不可分的密切关系，具有专属权的性质，⑩参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第252页。这些规定可留在总则编，依附于“自然人”“法人”和“非法人组织”各章。由于人格权主要由自然人享有，可在第二章“自然人”内单设一节规定自然人的人格权。无论采取何种方案，关于人格权的规定，都应注意与侵权责任编的协调，避免重复。

其四，《民法总则》第123条第2款关于知识产权的规定，第124条关于继承权的规定，第125条关于股权及投资性权利的规定，以及第126条关于其他权益的规定，内容简略，应回归民法典继承编和单行法。

第三，《民法总则》第八章“民事责任”有关“按份责任”“连带责任”等规定，不具有“普遍适用性”，应调整出总则编。

《民法总则》第八章“民事责任”的设置也承袭了我国《民法通则》体例，只是内容较我国《民法通则》为少，仅规定了依法承担责任（第176条）、按份责任（第177条）、连带责任（第178条）、责任承担方式（第179条）、不可抗力（第180条）、正当防卫（第181条）、紧急避险（第182条）、见义勇为（第183条与第184条）、侵害英烈人格责任（第185条）、责任竞合（第186条）和民事责任优先（第187条）。这些规定主要适用于违约责任与侵权责任，原则上不适用于物权制度、婚姻家庭制度、继承制度以及其他民商事制度，因而不具有“普遍适用性”，应调整出总则编。

在民法的制度体系中，“民事责任”章的多数规定属于债的范畴。这些内容大多在我国《合同法》和我国《侵权责任法》中已有规定，如《合同法》第107条（责任承担方式）、第117条（不可抗力免责）、第122条（责任竞合），《侵权责任法》第4条（民事责任优先）、第15条（责任承担方式）、第29条（不可抗力）、第30条（正当防卫）、第31条（紧急避险）等。由于我国民法典不设债法总则编，只设合同编和侵权责任编，合同编和侵权责任编也仍将保留这些内容，而不会因为总则编已作规定而不再规定，因此，这些内容原则上应回归合同编和侵权责任编。其中，按份责任与连带责任属于债的一般规范（多数人之债），在不设债法总则的情况下，可调整至合同编，与其他债的一般规范一并安排；①债的一般规范包括一般规定（债的标的、效力、诚实信用原则和非典型之债的法律适用），债的类型（种类之债、金钱之债、选择之债、损害赔偿），债的履行（履行原则、第三人履行、第三人受领、部分履行、履行地、履行期限、期前履行、履行费用），债的不履行（不履行、不适当履行、迟延履行、加害履行、受领迟延），债的保全（代位权和撤销权），债的移转，债的消灭（清偿、提存、抵销、免除、混同），多数人之债（按份之债、连带之债、不可分之债）等内容。参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第202-220页。不可抗力可分别由合同编和侵权责任编作出规定；作为免责事由的见义勇为，侵害英烈人格责任，归入侵权责任编。

至于正当防卫和紧急避险，如果仅作为侵权责任的免责事由，也应回归侵权责任编。民事责任的本意在于保护民事权益，使责任人承担民事责任，不是也不应当是法律的目的，法律的目的在于为权利人提供法律保护（救济），因此，“民事责任”章关于正当防卫、紧急避险以及民事责任优先等内容的规定，如果作为权利保护的措施，就可留在总则编，另行安排。

二、整合《民法总则》第五章和第八章的相关内容

在整合《民法总则》第五章和第八章的相关内容的同时，还要在民法典总则编中增设“民事权利的取得、行使与保护”章，健全民事权利救济。

民法以权利为本位，民事权利是民法的核心，几乎所有的民事法律制度都是围绕着民事权利构建其规范体系的。权利如何取得（发生）？权利人如何行使权利？权利受到侵害如何保护？这些都是各种民商事法律制度共同涉及的问题。

民事权利的取得、行使与保护，因民事权利的不同而有区别。就民事权利的取得而言，债权因合同、无因管理、不当得利和侵权行为而取得，所有权因生产经营、善意取得、添附、无主物之先占而取得。就民事权利的行使而言，债权的行使表现为债权人有权请求债务人履行债务；所有权的行使表现为对财产的占有、使用和处分。就民事权利的保护而言，债务人不履行债务，债权人可请求法院强制债务人履行义务；财产被他人不法占有，财产权人有权请求法院强制不法占有人返还财产。然而，民事权利的取得、行使与救济，也有可适用于各种具体民事权利制度的共同的规范，例如，法律行为是除人格权外民事权利取得的基本方式；②人格权是以人的尊严价值及精神利益为其保护内容，与人本身具有不可分的密切关系，属于专属权，具有绝对性、不可让与性和不可继承性，故不可依据法律行为而设立、变更、终止（消灭）。参见前注⑨，王泽鉴书，第252-253页。权利人行使民事权利不得损害公共利益，不得损害他人利益，不得违反公共秩序，这无论对哪一类民事权利都适用；民事权利受到侵害，权利人有权依法向法院提起诉讼，寻求公权力的保护，这也适用于任何类型的民事权利；民事权利遭受侵害造成损失，权利人有权请求损害赔偿，这同样适用于所有类型的民事权利。这些共同的民事权利的取得、行使与救济的规范，属于具有“普遍适用性”的规范，应安排在民法典总则编中。

在许多国家或地区的民法典中，总则编设有专章对民事权利的行使与保护作出规定，例如，《德国民法典》总则编第六章“权利的行使、自卫和自助”规定了包括权利滥用的禁止、紧急避险、正当防卫和自助。我国澳门特别行政区民法典总则编第四分编“权利之行使及保护”不仅规定了权利不得滥用、权利冲突的解决规则、自助行为、正当防卫、紧急避险等权利行使与救济的一般规范，而且还规定了与权利行使和救济有关的证据制度。《俄罗斯联邦民法典》总则编第二章“民事权利和义务的产生、民事权利的实现与保护”的内容更丰富，不仅规定了民事权利的行使与保护，还规定了民事权利义务产生的依据（第8条）；不仅规定了民事权利的自我保护（第14条），还规定了民事权利的司法保护（第11条），并规定了权力机关违法侵害民事权利的文件无效之司法确认（第13条）；不仅规定了民事权利保护的途径，还规定了民事权利保护的方式（第12条）。

《民法总则》也有关于民事权利取得、行使与救济的内容，但分散于第五章“民事权利”和第八章“民事责任”内。在第五章“民事权利”中，第129条规定的是权利的取得方式；第130条（权利行使不受干涉）、第131条（权利义务一致）、第132条（权利不得滥用）均属于民事权利行使的规范；第109条（人身自由和人格尊严保护）、第111条（个人信息保护）、第112条（身份权保护）、第113条（财产权平等保护）、第127条（虚拟财产保护）、第128条（弱势群体权益保护），均为民事权利或利益保护的宣示性规定。第八章“民事责任”虽然规定的是民事主体违反民事义务应负的法律后果，但其最终目的，也是保护民事权利。2016年6月27日，时任全国人大法工委主任的李适时在《民法总则》草案首次提交全国人大常委会审议时所作的立法说明中指出：“明确法律责任，有利于引导民事主体强化自觉履行法定或者约定义务的意识，预防并制裁违反民事义务的行为，切实保护权利人的民事权益。”③李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／lfzt／rlyw／2016-07／05／content＿1993422.htm，2018年2月6日访问。也就是说，如果要问民事责任与权利保护两者哪个更为根本的话，那么答案应当是权利保护而非民事责任。民事责任与权利保护的关系是手段与目的的关系，使行为人承担责任不是法律的目的而是手段，法律的目的是保护权利人的权利。在法治实践中，情况也是如此。当权利遭受侵害时，如果不是权利人寻求司法保护，则法院并不能判决加害人承担民事责任，即所谓“不告不理”；法院判决被告承担什么样的民事责任，不仅以原告的请求为必要，也以满足原告的权利救济为限度。因此，如果从法的目的性来看，第八章“民事责任”应属于民事权利保护的范畴。

将民事责任归入民事权利保护的范畴，在法典中彰显民事权利保护，不仅是民法的权利本位之使然，也是我国法治之现实需要。在我国，由于历史与现实的原因，民事权利曾长期得不到有效保护。中国共产党十八届四中全会提出要“健全公民权利救济渠道和方式”，具有很强的针对性，对于在总则编彰显民事权利保护的观念和健全民事权利保护制度也具有重要的现实指导意义。

如前所述，不同国家或地区民法典总则编关于权利取得、行使与保护的内容和体例不尽一致，从《民法总则》现有规定的内容来看，笔者认为，应当借鉴《俄罗斯联邦民法典》的做法，设“民事权利的取得、行使与保护”章，原则上按照“普遍适用性”的要求，整合《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”的有关内容，并查缺补漏，健全民事权利取得、行使与保护制度。

其一，《民法总则》第129条关于民事权利取得方式的规定，纳入“民事权利的取得、行使与保护”章，并对其中的“事实行为”“法律规定的事件”“其他方式”作出更细致的规定。

其二，《民法总则》第130条关于权利行使不受干涉的规定和第132条关于权利不得滥用的规定，纳入“民事权利的取得、行使与保护”章。第131条“民事主体行使民事权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”的规定，作为一种法的观念，与法理不合，作为一种规范，则不具有普遍意义，应当删除。④《民法总则》第131条，源于2016年6月27日提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》（即“一审稿”）第9条。该条第2款规定：“民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应民事责任。”《民法总则》第131条只是将一审稿第9条第2款的“的同时”改为“时”，意义相同。义务应当履行，是法的一般观念，但行使权利的“同时”应履行义务，并非法的一般观念。如果作为法的规范，义务履行是否与权利行使“同时”，则应视情形而定。法律实践中，只有在双务合同且未约定履行先后的情形下，才发生债权行使与债务履行“同时”的问题，除此以外并不存在行使权利“同时”履行义务的情况。因此，作为一项法的规范，行使权利的“同时”履行义务，不具有“普遍适用性”，只需在合同编“合同履行”项下规定“同时履行抗辩”即可。

其三，《民法总则》第五章“民事权利”中关于民事权益保护的宣示性规定，与第一章“基本规定”中第3条关于民事权益保护原则的规定，属于重复性规定，前者不必保留。

其四，《民法总则》第八章“民事责任”的相关内容可以转换为民事权利保护的表达方式，从民事权利保护的角度作出规定。例如，第179条关于承担民事责任方式的规定，可表达为“民事权利受到侵害的，权利人有权根据权利受侵害的具体情况，请求停止侵害、排除妨害……”；第181条关于正当防卫的规定，可表达为“对于正在实施的不法行为，权利人为保护其民事权利，有权采取防卫措施”，以彰显正当防卫的“正当性”。

其五，在民法典总则编“民事权利的取得、行使与保护”章增加自助行为的规定，赋予自助行为以“正当性”，健全民事权利的私力救济制度。

其六，在民法典总则编“民事权利的取得、行使与保护”章增加民事权利公权力救济的规定，即决定民事权利受到侵害的，权利人有权向负有职责的政府机关、司法机关或其他组织请求保护。

总之，在民法典总则编中设“民事权利的取得、行使与救济”章的同时，应删除《民法总则》第五章“民事权利”和第八章“民事责任”。调整后的民法典总则编结构为：第一章“基本规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人组织”；第五章“民事法律行为”；第六章“代理”；第七章“民事权利的取得、行使与救济”；第八章“诉讼时效”；第九章“期间计算”；第十章“附则”。

三、调整有违法理、内容重复、不协调的法律条文

法条是法的表达方式，是权利义务的载体。法条如何设置，如何表达，事关立法的质量，至为重要。法条的设置与表达应能满足三项基本的要求，一是条款完备而无疏漏，二是法意表达准确而不生误解，三是法条之间协调而不相抵触。唯有如此，方能保证法典“规范合理、内容协调一致”。依照上述三项标准，《民法总则》条文的设置与表述还存在着一些不足之处，如疏漏、法意表达不准确、有违法理、条文重复等，需要予以调整。

第一，在第一章“基本规定”中，第5条至第9条是关于民法基本原则的规定，均采取“民事主体从事民事活动，应当……”的表达方式。这是一种义务式的表达方式，延续的是我国《民法通则》第4条、第6条、第7条的表达方式。与之不同的是，《民法总则》第5条到第9条在条文中增加了“民事主体从事”的表述，凸显了这些法定义务的主体。这种义务式的表达方式不符合民法的权利本位和意思自治理念，法理不通，应予以适当调整。其中，第5条关于自愿原则的规定（“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”），将自愿原则表述为民事主体的法定义务，严重悖离意思自治的理念和自由的价值观，应借鉴我国《合同法》第4条采取的权利式的表达方式（“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”），准确表达民法的意思自治原则。

第二，第二章“自然人”中，第14条延续我国《民法通则》第10条的体例，规定“自然人的民事权利能力一律平等”。这一规定旨在强调自然人法律地位的平等。然而，自然人法律地位的平等并不一定要求权利能力的绝对平等。从理论上来说，人的权利能力可分为一般权利能力与特殊权利能力，前者不因人的不同而有差异，后者则因法律的规定而有区别。⑤参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第86-87页。例如，基于国家主权原则，许多国家都没有不加限制地赋予外国人、无国籍人与本国公民完全等同的权利能力。例如，《日本民法典》第3条第2款规定：“外国人，除于法令或条约有禁止规定外，享有私权。”《俄罗斯联邦民法典》第2条规定“民事立法所确定的规则，适用于外国公民、无国籍人和外国法人参加的关系，但联邦法律有不同规定的除外。”我国《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这就说明，法律可以对外国公民、无国籍人的权利能力作出特别规定。不仅如此，即便是本国公民，在劳动、结婚、经商等方面，其权利能力也因法律的特别规定而存在着差异。⑥关于自然人权利能力的平等性与差异性，参见柳经纬：《权利能力的若干基本理论问题》，《比较法研究》2008年第1期。因此，《民法总则》第14条规定“自然人的民事权利能力一律平等”，与法理不合，建议修改为：“自然人的民事权利能力平等，非依法律规定不得加以限制。”

第三，第二章“自然人”中第19条、第22条关于限制民事行为能力人行为资格的规定，与第145条关于限制民事行为能力人行为效力的规定，内容交叉且重复，都包含了“实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认”和“实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”的内容。在法律上，自然人行为能力划分的直接目的在于明确其行为资格，明确其行为资格的目的则在于为判断行为的效力提供依据，也就是说，自然人行为能力的划分最终目的是为判断行为效力提供依据。因此，为使法的表达简明，避免重复，应当借鉴《德国民法典》的经验，以行为效力的规范吸收行为资格的规定，在“自然人”项下，只对行为能力的划分作出规定，而不规定其可为哪些行为而哪些行为需由法定代理人代理、同意或追认，后者可在“民事法律行为”的项下通过对限制行为能力人所为行为的效力的规定中予以体现。这样处理的好处还在于可以避免因多头规定可能出现的不一致而导致法律解释与适用上的麻烦。例如，关于法定代理人的“同意”与“追认”，第19条表述为“同意、追认”，第145条表述为“同意或者追认”，前后规定不一致，含义也不完全相同。第19条的“同意”与“追认”是并列的意思，第145条的“同意”与“追认”则是二者并存或二者取其一的意思。虽然这一差异并不一定导致司法实践中解释与适用上的困难，但是如果不存在这样的差异就更妥当了。

第四，第二章“自然人”中，第19条至第22条与第23条有“叠床架屋”，浪费法条资源之嫌。第19条至第22条均包含无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施法律行为由其法定代理人代理的内容，第23条规定他们的监护人是其法定代理人。如果法定代理人就是监护人，别无其他，那么只要将第19条至第22条中的“法定代理人”改为“监护人”，即可满足法的表达之需要，无需设置第23条。法条本身是一种有限的“资源”，一部法律的法条的数量总是有限的，一部高质量的法律不是法条越多越好，而是要以尽可能少的条文充分地表述出法的内容，这应该成为立法追求的目标。因此，只要将第19条至第22条中的“法定代理人”调整为“监护人”，即可节省一个条文。

第五，第三章“法人”中，关于法人的分类的规定逻辑混乱。类型划分是法律制度构建的基础。在法人制度构建方面，《民法总则》受《民法通则》突出“企业法人”的影响，没有采取传统民法的社团法人与财团法人的分类，而采取营利法人和非营利法人的分类。按照这一分类，法人要么是营利性的，要么是非营利性的，不可能存在第三种情形。这也就是说，营利法人与非营利法人的分类已经涵盖了所有的法人，完全可以满足法人类型划分的需要。然而，《民法总则》第三章在营利法人和非营利法人之外特设了“特别法人”类型，将机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自助组织法人归入其中，这就搞乱了法人的分类标准，不利于法人制度的构建。如果按照是否以营利为目标这一标准，上述“特别法人”均应属于非营利法人。因此，没有必要单设“特别法人”类型，可以将上述“特别法人”归入非营利法人。

第六，《民法总则》设“非法人组织”这一新类型民事主体，解决了合伙企业、个人独资企业的主体归属问题，与法人构成二元的团体人格。既为民事主体，具有团体人格，均应具有权利能力和行为能力。然而，第57条关于法人的定义明确其具有权利能力和行为能力，第102条关于“非法人组织”的定义却只有“能够以自己的名义从事民事活动”的内容而无其是否具有权利能力和行为能力的内容。这是立法的疏漏。尽管在法律上权利能力与民事主体资格（人格）并非同义，⑦同前注⑥，柳经纬文。但民事主体应以权利能力为必要，不存在无权利能力的民事主体。再者，行为能力虽非民事主体所必需，自然人可以是无行为能力，但团体人格必有行为能力。因此，“非法人组织”作为新类型的团体人格，不仅应具备权利能力，还必需具备行为能力，《民法总则》未对其权利能力和行为能力作出规定，将导致“非法人组织”主体资格的不确定性。作为解决的方案，应将第102条修改为：“非法人组织是不具有法人资格，但具有民事权利能力和民事行为能力，依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。”⑧《民法总则》规定的“非法人组织”与法人的区别仅在于其不能独立承担民事责任（即出资人不负有限责任），而法人能独立承担民事责任（即出资人负有限责任）。这种“非法人组织”与域外法中的因未经登记而无法人资格的“无权利能力社团”或“非法人团体”不同，后者在我国法律上并不具有民事主体的法律地位。更合理的改革方案是，放弃法人独立责任（出资人有限责任）的观念，将依法登记作为法人资格取得的唯一条件，将依法登记的合伙企业、个人独资企业这些“非法人组织”纳入法人范畴，将“非法人组织”这一概念留给未经登记的组织使用，为后者预留制度空间。参见柳经纬、亓琳：《比较法视野下的非法人组织主体地位问题》，《暨南学报》2017年第4期。

第七，在第六章“民事法律行为”中，第135条关于法律行为形式的规定与第140条关于意思表示形式的规定严重重复。关于法律行为与意思表示是否具有完全等同的含义，虽然理论界存在着不同的理解，但是法律行为的本质是意思表示，当无歧义。⑨法律行为与意思表示的区别仅在于法律行为之成立，有的只需要一个意思表示，有的则需要多个意思表示，有的除意思表示外还需其他构成条件。参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第29-32页。因此，法律行为的形式也就是意思表示的形式，并不存在着法律行为的形式与意思表示形式的区分。《民法总则》第135条规定的法律行为形式“口头”“书面”和“其他形式”，与第140条规定的意思表示形式“明示”和“默示”，不过是法律行为（意思表示）形式的两种不同表述，“口头”和“书面”是“明示”，“其他形式”则是“默示”（“推定”和“沉默”）。第135条和第140条分别采用不同的表述方法规定法律行为的形式和意思表示的形式，容易引起不必要的误解，实不足取。从立法者的意图来看，第135条旨在强调形式自由与限制，第140条除了强调形式自由（第1款）外，还强调将“沉默”视为意思表示需以法律规定或当事人约定或符合当事人之间的交易习惯为必要前提（第2款），两者完全可以合并。其具体合并的方案是，删除第140条，保留第135条；在第135条中，对“其他形式”作出界定，明确规定“其他形式”包括“沉默”，并对“沉默”的适用范围作出限定，即只有在法律有规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯时，“沉默”方可视为意思表示。

第八，在第六章“民事法律行为”中，第143条延续了我国《民法通则》第55条的做法，规定了民事法律行为的有效条件，造成民事法律行为制度内部的不协调。我国《民法通则》第55条规定民事法律行为的有效条件，是以第54条民事法律行为的“合法行为”定性为前提的。既然民事法律行为只能是合法行为，那么就存在着一个合法行为的判定问题，我国《民法通则》第55条规定民事法律行为的有效条件，为判定行为的“合法性”提供了依据。因此，《民法通则》第55条关于民事法律行为有效条件的规定与第54条关于民事法律行为的定义具有内在的逻辑联系。《民法总则》在民事法律行为的定性问题上，没有延续我国《民法通则》的体例，《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”这就使得关于民事法律行为有效条件的规定失去了前提条件。然而，《民法总则》并没有因此废弃我国《民法通则》第55条关于民事法律行为有效条件的规定，而是保留这一规定，将其规定于第143条，这就造成了制度内部的不协调。而且，依法理，不具备第143条规定的有效条件的行为应认定无效，然而，《民法总则》并没有将这些行为都归入无效的范围，而是根据不具备有效条件的不同情形，规定为效力待定、可撤销和无效。因此，第143条又与有关民事法律行为效力的规定不相协调。对这种不协调的调整的方案，应当是删除第143条关于民事法律行为有效条件的规定。

第九，在第六章“民事法律行为”中，第144条规定“无民事行为能力人实施的民事行为无效”，未考虑“纯获利益”以及日常生活情形，难以满足社会生活之需要。⑩关于无行为能力人的行为无效的规定，始于《德国民法典》第105条第1款，该款规定：“无行为能力人的意思表示无效。”对于这一规定，德国学者多有批评，认为这是对个人行为自由的不适当侵犯，因而是违宪的。［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第123页。自然人行为能力的划分，其意义在于保护不完全行为能力人的利益，避免他们因意思能力的欠缺而在社会活动中处于不利的地位，并兼顾交易安全。①参 见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第4册）》，中国政法大学出版社1998年版，第39页。基于这一法律宗旨，如属于接受奖励、赠与、报酬以及义务被免除等“单纯获益”情形，②德国法称之为“无法律上不利益的行为”。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第423页。自无以其行为能力欠缺为由否定其行为效力之必要。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”《民法总则》部分吸收了该司法解释的意见，于第145条规定“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为”有效，但对于无行为能力人则未作类似规定。依《民法总则》第144条的规定，无行为能力人实施的行为，无论具体情形如何，均为无效，显然没有考虑到“纯获利益”的情形，构成了法律的疏漏，应予以弥补。此外，在日常生活中，自动售货、超市购物、乘坐公共汽车等定型化交易越来越普遍，③参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第85-87页。日常生活中的定型化交易可以做到“童叟无欺”，无行为能力人并不会因其欠缺意思能力而在交易中处于不利地位。因此，如果为日常生活所需，从维护交易秩序出发，也没有因行为人无行为能力而认定其行为无效的必要。④可供参考的是，2002年，《德国民法典》增设第105a条（日常生活行为），规定无行为能力的成年人实施的日常生活交易，价额不高，且无其本人或财产遭受损害的显著危险，所订立的合同有效。参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第34页。基于上述理由，有必要在第144条规定无行为能力人的行为无效的同时，增加“但书”，规定：“但无民事行为能力人纯获利益的行为或者为日常生活需要实施的行为除外。”

第十，在第九章“诉讼时效”中，第188条关于诉讼时效概念的规定，与第192条采取的“抗辩权发生说”不协调。关于诉讼时效的效力，我国《民法通则》未作具体规定，通说认为采用的是“胜诉权消灭说”，认为“超过法律规定的期间，人民法院对权利人的权益则不予保护”，“诉讼时效届满，权利人即丧失了请求人民法院保护的权利”。⑤穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第139页、第141-142页。我国《民法通则》第135条将诉讼时效界定为“向人民法院请求保护民事权利”的期间，正是“胜诉权消灭说”的体现。因“胜诉权消灭说”存在着理论上不严谨、实践中与法院不得主动援引时效的规则相抵触等缺陷，⑥参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版第744页。《民法总则》未予以采纳。《民法总则》采纳了《德国民法典》第214条第1款所采用的“抗辩权发生说”，《民法总则》第192条第1款明确规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”与第192条第1款配合，《民法总则》第193条进而规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”然而，《民法总则》第188条却延用了我国《民法通则》第135条关于诉讼时效的定义，仍保留“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”内容，这就与“抗辩权发生说”发生抵触，造成了诉讼时效制度内部的不和谐。消除该不和谐的方案是，删去第188条中的“向人民法院请求保护民事权利”的内容，将该条修改为：“诉讼时效期间为三年；法律另有规定的，依照其规定。”

四、余 论

有必要强调的是，上述关于我国民法典的调整方案，是在“生米煮成熟饭”的情况下所采取的补救措施，乃权且之计，并非最佳方案。前述方案所提出的问题，也并非《民法总则》中存在的问题之全部。最佳方案应当是“另起炉灶”，重新进行我国民法典总则编的设计。虽然“另起炉灶”客观上仍属可能，时间也还充裕，但是从主观上判断，立法机关恐无此心，学界的呼吁也将无济于事。作为补救的措施，应尽可能按照民法典编纂的既定目标要求，编纂一部体系科学的民法典，于民法典形成之时对《民法总则》进行调整，以期编制一个更加科学合理的总则编。这是一个合适的机会。如果不抓住这个机会，将《民法总则》原封不动地搬进民法典，不仅严重影响民法典的体系性和科学性，而且将给未来民法典的进一步完善带来困难。另外，按照上述方案编制总则编，不只是总则编的问题，也是整部民法典的问题，应当从整部法典的体系上予以考虑，协调总则编与分则编的关系、民法各项制度相互的关系，否则不仅起不到补救的作用，还会造成新的体系性缺陷和科学性不足。