刑事诉讼法再修改：解读与反思

卞建林 谢 澍

（1.中国政法大学 a.诉讼法学研究院 b.刑事司法学院，北京 海淀 100088）

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修正案》）已由第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2018年10月26日通过，这标志着我国刑事诉讼法的第三次修改业已完成。按照经验，在法律作出重大修改后，通常需要10年甚至更长的时间，方能将纸面上的法落实为实践中的法。在此期间，需要不断借助司法解释完善相关制度，并通过司法活动持续加深对法律的理解。因此，1979年刑事诉讼法立法、1996年刑事诉讼法修改、2012年刑事诉讼法修改之间分别间隔17年和16年，这也是较为合理的期间。但当前我们处于改革的全新时期，2012年刑事诉讼法修改后，改革措施不断推陈出新，尤其是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在深化国家监察体制改革、反腐败追逃追赃、深化司法体制改革等方面作出了一系列重大决策部署，取得了重大成果。但其中部分改革内容超出了刑事诉讼法原本的规定，加上《宪法修正案》和《监察法》《刑法修正案》《律师法》《公证法》《人民陪审员法》等法律对部分制度业已明确或作出修改，为保障宪法、法律的权威以及改革的有序进行，《刑事诉讼法》再修改自然应当被提上日程。

审议通过后的《修正案》共有26条，主要体现从三大方面所作出的调整和跟进：一是为保障国家监察体制改革顺利进行，需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制；二是为加强境外追逃工作力度和手段，需要建立刑事缺席审判制度；三是总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验，需要将可复制、可推广的有效做法上升为法律规范，在全国范围内实行。此外还涉及与其他相关法律的衔接问题，吸收了部分改革成果。总体而言，此次刑事诉讼法再修改虽然幅度不大，但颇为及时，其中不乏亮点，但囿于修法模式等因素所限，也存在一定的缺憾。

一、刑事诉讼法再修改的要点解读

（一）监察法与刑事诉讼法的衔接

全国人大常委会于2016年12月、2017年11月先后作出在北京市、山西省、浙江省以及在全国各地开展国家监察体制改革试点工作的决定，暂时调整或者暂时停止适用刑事诉讼法关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定。2018年3月，十三届全国人大一次会议审议通过了宪法修正案和监察法。自此，国家监察体制改革得到了宪法、法律层面的认可，而检察机关职务犯罪侦查权也正式完全转隶。其中需要明确的是，国家监察调查的对象包括职务违法和职务犯罪，因此不能把监察调查完全等同于刑事侦查；同时，由于例如搜查、扣押、查封、冻结、留置、技术侦查等调查措施所具有的强制性质，可能对公民个人合法权益造成限制甚至侵害，也不能因为称其为调查便掩盖其侦查的实质。尤其是针对职务犯罪进行的监察调查，其性质相当于对普通犯罪进行的刑事侦查。可以说名为调查，实为侦查。对于调查终结认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当移送检察机关审查起诉，并开始适用刑事诉讼法的规定。可见，国家监察法与刑事诉讼法、国家监察机关与刑事诉讼专门机关、国家监察调查程序与刑事诉讼程序均有着密切联系［1］。因而，需要刑事诉讼法及时按照宪法精神作出修改，并与监察法有效衔接。

《修正案》中共有7条涉及监察法与刑事诉讼法的衔接问题。其中第2条明确了检察机关侦查权与监察机关调查权的衔接，职务犯罪侦查权完全转隶，所有行使公权力的公职人员的职务犯罪调查权归于监察委员会，但同时保留了检察机关部分侦查权，包括“在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”的自行侦查权以及“对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件”的机动侦查权。《修正案》第12条赋予了检察机关对于监察机关移送起诉的案件退回补充调查和自行补充侦查的权力，并明确了留置措施与刑事强制措施的衔接机制，即“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限”。此外，《修正案》中，关于侦查期间辩护律师会见、指定居所监视居住、采取技术侦查措施之规定中有关贪污贿赂犯罪的内容以及“侦查”定义的修改，亦与同监察法之衔接相关。

（二）建构刑事缺席审判制度

党的十八大以来，制度反腐效果显著，正如习近平总书记所指出的：“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，坚定不移‘打虎’‘拍蝇’‘猎狐’，不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展。”［2］但同时，“夺取反腐败斗争压倒性胜利”仍是新时代的重要目标。2016年7月，全国人大常委会法制工作委员会提出了关于建立刑事缺席审判制度的研究报告，中央纪委建议在配合国家监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。此后，全国人大常委会法制工作委员会刑法室召开专家座谈会研究刑事诉讼法修改问题时，也就此广泛征求意见，为立法进行理论准备。

《修正案》第25条，拟在刑事诉讼法第五编增加一章，作为第三章，即“缺席审判程序”，包括第291条至297条共7个全新条文。其中，刑事缺席审判制度的基本适用范围限定于“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”，此外“由于被告人患有严重疾病，无法出庭的原因中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人申请或者同意恢复审理的”“被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪”以及“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的”也可以缺席审判。同时，《修正案》一方面规定了犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判的具体程序，包括管辖、送达、判决、涉案财产处理、交付执行刑罚等；另一方面，充分保障被告人的诉讼权利，对委托辩护和提供法律援助作出规定，并赋予被告人近亲属上诉权以及罪犯异议权。考虑到2012年刑事诉讼法修改时，只是新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，尚未确立真正意义上的刑事缺席审判制度。因而，此次刑事诉讼法再修改，初步建构起中国特色的刑事缺席审判制度，作为一大亮点，必将引起理论与实务界的广泛关注和深入研讨。

（三）完善认罪认罚从宽制度和增加速裁程序

完善“认罪认罚从宽制度”既是十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中的明确要求，也是当前司法机关针对刑事案件进行程序分流、合理分配司法资源的必要措施［3］。2014年以来，全国人大常委会先后授权在18个省市进行了为期两年的刑事速裁程序试点和认罪认罚从宽制度试点，取得良好成效。为将可复制、可推广的试点工作经验上升为法律规范，完善刑事案件认罪认罚从宽制度和增加速裁程序即成为刑事诉讼法再修改的重点之一。

此次《修正案》中，有关认罪认罚从宽制度与刑事速裁程序的共有13条，达到《修正案》内容的半数。可见，对于认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序试点经验的总结和提炼，是本次刑事诉讼法再修改的重要内容，具体包括：其一，明确刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理的原则，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”；其二，完善刑事案件认罪认罚从宽的程序规定。包括侦查机关告知诉讼权利和将认罪情况记录在案、人民检察院在审查起诉阶段就案件处理听取意见、犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书、人民检察院提出量刑建议和人民法院如何采纳量刑建议、人民法院审查认罪认罚自愿性和具结书真实性合法性等；其三，增加速裁程序。适用于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚、被告人认罪认罚，民事赔偿问题已经解决的案件；其四，加强对当事人的权利保障。对诉讼权利告知、建立值班律师制度、明确将认罪认罚作为采取强制措施时判断社会危险性的考虑因素等作出规定。总体而言，《修正案》吸收了此前《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的主要内容，其中已对认罪认罚从宽制度的案件适用范围、基本原则、法律援助、强制措施以及侦查程序、审查起诉程序、审判程序中的实施方式和具体问题加以规范，形成制度雏形并在试点中证明行之有效，此次刑事诉讼法再修改对此也基本予以认可。

二、刑事诉讼法再修改的缺憾反思

（一）未能充分体现“以审判为中心”改革成果

2012年修改后的刑事诉讼法在贯彻实施过程中，逐步呈现出一系列问题，甚至部分架空原有的程序设计。对此，在总结司法实践经验的基础上，十八届四中全会《决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，以此为方向指引中国刑事诉讼制度的新一轮变革［4］。为了落实改革，中央深改组及有关部门先后审议通过、出台了多项文件。其中部分规定较之现行刑事诉讼法已有显著进步，并且在实践中已经得到广泛认可。包括2016年6月27日经中央深改组第25次会议审议通过，7月20日“两高三部”联合颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》；最高人民法院2017年2月17日颁布的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》；2017年4月18日经中央深改组第34次会议审议通过，2017年6月20日“两高三部”联合颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；最高人民法院2017年11月27日颁布的《关于印发〈人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）〉〈人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）〉〈人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）〉的通知》，等等。

遗憾的是，此次《修正案》并未充分吸收“以审判为中心”的改革成果。尽管“以审判为中心的诉讼制度改革”与“完善认罪认罚从宽制度”，作为刑事司法改革中最引人瞩目的两项改革举措，被称为刑事诉讼改革的基本方向。但二者间却是有主次之分的，即“以审判为中心”是改革主线，“认罪认罚从宽”是配合“以审判为中心”的配套举措。也就是说，以审判为中心的诉讼制度，必然要求落实庭审实质化，而实质化的庭审需要投入更多的司法资源，在现有司法资源不变的前提下，需要通过认罪认罚从宽制度对刑事案件进行繁简分流，节约司法资源［5］。然而，此次《修正案》将完善认罪认罚从宽制度作为重点，却未能充分体现“以审判为中心”的改革成果，不能不说是一个缺憾。实际上，此前呼吁刑事诉讼法再修改的学者们，也普遍将以审判为中心的诉讼制度改革视为修法之动因和修法之要点。例如，有学者认为，从确保依法独立行使审判权检察权，到完善分工负责、互相配合、互相制约原则，再到庭审实质化与完善证人、鉴定人出庭作证制度等，均是此次修改需要涉及的内容［6］。当然，也有论者指出，为了真正建构起审判机关在诉讼结构中的中心位置，刑事诉讼法需要进行一系列的改革与调整［7］。或许正是考虑到“以审判为中心”所涉及的内容与条文范围较大，在此次规模并不大的刑事诉讼法再修改过程中，未能就此作出充分和有效的回应。

（二）未能吸收“严格排除非法证据”最新规定

2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的颁布，吸纳了一系列现代证据法原则，并将原有规则细化，初步形成我国刑事证据规则体系，其中尤其强调证据能力，对取证合法性的证明责任和证明标准加以明确。其中大部分成果被2012年修正的刑事诉讼法所接受，正式上升为法律规定。然而，修正后的刑事诉讼法实施以来，非法证据排除规则的实践效果并不乐观，不仅对规定本身存在理论争议，实务中真正有效适用的案件也颇为有限。

2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，会议指出：“严格排除非法证据，事关依法惩罚犯罪、保障人权。要加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，明确公安机关、检察机关、人民法院在各自诉讼阶段对非法证据的审查方式和排除职责，从侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等各个环节明确排除非法证据的标准和程序，有效防范冤假错案产生。”这一规定的颁布，对我国非法证据排除规则实施中的现实问题作出了有针对性的正面回应，多处规定“严格”力度较大，包括进一步界定了非法言词证据的范围、明确了重复自白应当如何排除、强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性、重视对过程证据的收集和运用、发挥庭前会议中证据收集合法性审查的作用，等等。相较以往，制定这一规定的范围更广，利于严格排除非法证据的规定均可能囊括在内，而不受原有刑事诉讼法及“两个证据规定”中的非法证据排除规则束缚。相关规定一旦有效付诸实践，将可能改变非法证据排除规则“有名无实”的现状，是超越原有非法证据排除规则的一次“全面升级”［8］。此后最高人民法院还专门将《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》作为“三项规程”之一，对其进行程序细化，并在全国范围内试行。但此次《修正案》并未涉及非法证据排除的相关条文，这也意味着在未来一段时间内仍是“规定”严格于“法律”。“规定”之严格程度在运行过程中能否真正落实，与相关法律规定之间的冲突能否较好化解，非法证据排除规则的实践效果如何，还有待进一步检验。

（三）部分条文有待进一步斟酌

第一，关于《修正案》第2条：“将第十八条改为第十九条，第二款修改为：人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”建议将“司法工作人员”改为“司法、监察工作人员”。因为，各级监察工作人员在履行职责过程中也可能利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。人民检察院的法律监督地位由宪法所确认，倘若仅对司法工作人员的上述行为进行法律监督，则可能造成监察工作人员无人监督或自我监督的局面，不利于维护国家法制的统一和法律的正确实施。

第二，关于《修正案》第8条：“将第一百零六条改为第一百零八条，第一项修改为：（一）侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”此处关于侦查的定义可以删除。因为，本条中其它款项均与诉讼参与人相关，却专门规定侦查之定义略显突兀，且此条定义并不准确和严谨，仅局限于“强制性侦查”，而在侦查之定义中并没有考虑到“任意性侦查”。在刑事诉讼法中仅对侦查定义进行规定，与以审判为中心的诉讼制度改革之方向并不相符，在域外立法例中专门对侦查定义进行规定的也颇为少见。

第三，关于《修正案》第12条：“增加一条，作为第一百七十条：人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。”此条赋予检察机关对于监察机关移送起诉的案件退回补充调查和自行补充侦查的权力，但未明确补充调查的次数、期限及相应的程序后果，并且补充调查期间犯罪嫌疑人究竟沿用检察机关作出的强制措施抑或恢复留置存在疑问。实际上，近期制定的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》中对于上述问题已有规定，例如其中第38条规定“补充调查期间，犯罪嫌疑人沿用人民检察院作出的强制措施”，第39条规定“调查部门应当在一个月内补充调查完毕并形成补充调查报告……补充调查以二次为限”，并且对于补充调查或自行补充侦查后检察机关应当作出不起诉决定的情形进行了具体规定。但此类内部工作办法的效力毕竟难以与法律比肩，既然国家监察委员会已经与最高人民检察院就上述问题达成共识，就应在此次《刑事诉讼法》修改中加以体现。

第四，关于《修正案》第18条：“第二编第三章增加一条，作为第一百八十二条：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。根据前款规定不起诉或者撤销案件的，人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”此条规定“公安机关可以撤销案件”在立法逻辑上存在问题，因为本条中“人民检察院”是主体，应该将“公安机关可以撤销案件”修改为“也可以退回公安机关撤销案件”。

三、“修正案模式”的理论反思

1996、2012年两次刑事诉讼法修改分别由第八届全国人民代表大会第四次会议和第十一届全国人民代表大会第五次会议通过。而2018年3月召开的十三届全国人民代表大会第一次会议任务较多、较重，先后审议通过了宪法修正案和监察法，因此刑事诉讼法修改并未排上日程。但由于涉及与宪法精神的契合，且与监察法有效衔接，此次刑事诉讼法修改刻不容缓，因而选择由全国人民代表大会常务委员会进行修改，即采用“修正案模式”。此前有学者在研讨刑事诉讼法再修改问题时，即呼吁可以借鉴刑法的成功经验，采用“修正案模式”，其理由在于刑事诉讼法于2012年刚刚进行了较大修改，近期再通过全国人大进行较大幅度修改显然不太现实。然而，当“修正案模式”真正运用至刑事诉讼法修改时，也凸显出一系列问题，值得深入反思。

其一，“修正案模式”决定了本次刑事诉讼法再修改的局限性。《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”因此，“修正案模式”本身即是“小修小补”，不能进行“伤筋动骨”的大修，更不能与现有基本原则相抵触。有观点即提出，《修正案》第1条在总则部分增加认罪认罚从宽作为基本原则并不合理，因为基本原则不宜以修正案的方式增加，且认罪认罚从宽也不是刑事诉讼的基本原理和规律。同时，未能体现“以审判为中心”之改革成果，作为此次刑事诉讼法再修改的缺憾之一，很大程度上也是囿于“修正案模式”所限。毕竟，“以审判为中心”牵一发而动全身，从侦查到审查起诉再到审判，涉及刑事诉讼的方方面面，影响公、检、法三机关的职权配置与运行，需要进行体系性的修改，而非“修正案模式”之小修小补即能满足需求。

其二，程序法与实体法的本质区别，决定了“修正案模式”并不适合《刑事诉讼法》。自1999年以来，全国人大常委会先后通过了10个《刑法修正案》，主要属于对刑法的个别修改与局部完善，其内容包括分则个别罪名的增设、构成要件的改变与法定刑的调整，此外也涉及总则刑罚结构、刑罚制度的优化与完善［9］。可以说，“修正案模式”已经成为刑法修改的基本模式，一方面最大程度地解决了社会发展与刑法稳定之间的矛盾，另一方面维护了刑法的权威性、统一性和连续性。但与刑法相比，刑事诉讼法关乎人权保障、程序正义、权力制约和权利救济等基本要义［10］，其法律本身具有体系性，并非个别修改与局部完善即能满足现实需求。质言之，无论是人权保障、程序正义、权力制约抑或权利救济，均需要从原则到规则的全面提升，而不仅仅是增加或删减某一具体条文。在此次刑事诉讼法再修改过程中，也曾试图借鉴刑法修正案的模式，在总条文数量不变的前提下，于某条文后增加“之一”“之二”。但考虑到认罪认罚从宽、速裁程序以及刑事缺席审判等均是此前刑事诉讼法中未有规定的制度，只能新设条文，因此总条文数量不变的做法并不可取。这也进一步体现出，刑事诉讼法修改对体系性的要求更高，并非类似刑法个别罪名修改那般灵活。有学者对于此次增设刑事缺席审判制度之立法技术作出检讨，认为一是在篇章结构上，将三种缺席审判程序作为一项整体制度规定并列为特别程序仍需斟酌；二是在法条关系上，新增之缺席审判制度与现行法规定之独立没收程序存在着一定的竞合关系［11］。这是刑事诉讼法增设制度与刑法增设罪名所存在的区别，前者需要进行全盘的体系性思考，在篇章结构上和法条关系上仔细斟酌，进而形成内在融贯性；但后者更多是出于刑法干预的必要性考量，增设或删减条文，并不会直接影响法律本身的体系性。因而，“修正案模式”更适合实体法修改，对于程序法而言，其灵活、高效的特点，反而可能破坏法律体系性或导致修法不完整。

基于上述分析，为使尊重和保障人权精神得到有效兑现，未来的刑事诉讼法修改是否仍继续坚持“修正案模式”，有待进一步商榷。我们建议，刑事诉讼法作为国家的基本法律之一，未来原则上仍应由全国人民代表大会审议通过，特别是增加基本原则、新设诉讼制度等，不宜以修正案的方式予以变更。这样，一方面保证法律的体系性和修法的有效性，另一方面将关于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济等基本要义的法律交由更具权威性的最高国家权力机关而非其常设机关进行决策。