论公平竞争审查制度的逻辑意蕴*

袁日新

(沈阳建筑大学法律系，辽宁 沈阳 110168)

引言

有效竞争的最大化程度是实现经济增长和社会福利最大化的根本因素。[1]尽管着力发展市场经济，但许多国家和地区仍存在限制竞争的法律法规。为此，发达市场经济国家和地区建立了竞争审查或竞争评估制度，旨在减少或消除国家干预对市场竞争的不利影响。例如，澳大利亚《国家竞争委员会立法审查原则》规定：“任何法律法规都不应当限制竞争，除非能够证明对竞争限制的总体收益大于成本，并且只有限制竞争才能实现其目标”。[2]韩国《垄断规制与公平交易法》第63条规定：“有关行政机关的首长在制定或修改以决定企业价格和交易条件、限制市场进入或经营者活动、不当共同行为或经营者团体的限制竞争性事项为内容的法令，或者承认处分经营者或经营者团体的限制竞争行为时，应事先与公平交易委员会协商。”[3]P284《欧盟运行条约》第107条第1款规定：“除非条约另有规定，否则，由某一成员国提供的或通过无论何种形式的国家资源给予的任何援助，凡通过给予某些企业或某些商品的生产以优惠，从而扭曲竞争或产生竞争威胁，只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场相抵触。”[4]竞争审查制度对于贯彻竞争政策、预防和消除政策措施对竞争的影响具有积极的作用，[5]为越来越多的国家和地区所采纳。

2016年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下称《意见》)，①标志着我国公平竞争审查制度的正式建立。公平竞争审查是指政策制定机关在制定有关政策措施时，要考虑其可能对市场竞争的影响，确保政策措施符合公平竞争要求和相关法律法规，在实现政策目标的同时，防止排除、限制竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。随后，全国各地纷纷效仿转发文件或出台实施意见，国家发展改革委等部委专门就落实公平竞争审查制度印发通知，②以实际行动予以回应。2017年10月，国家发展改革委等部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下称《实施细则》)③，进一步细化和完善了相关规定。学术界对公平竞争审查制度的建立欢欣鼓舞，一度成为各种学术研讨会和理论文章的主题。④通过梳理，不难发现，学者们的研究视角呈现从框架设计向具体制度构建的转变，鲜有较为全面系统的基础理论研究，未能提出其预设的理论支点，未能洞察其内含的逻辑意蕴。如果没有高屋建瓴的理论指引，无法准确把握公平竞争审查制度运行的内在逻辑，则这些研究所触及的仅是制度的表层问题，所提出的建议也仅是基于利弊衡量的权宜之策。

因此，深入探讨公平竞争审查制度的基础理论实属必要：其一，公平竞争审查制度移植于国外，虽然制度功能具有相似性，但是由于社会制度环境不同，制度生成机理自然不同，需要我们细致挖掘其历史生成逻辑；其二，公平竞争审查制度涉及多重价值目标，在自由、秩序、公平和效率之间是否具有位阶以及具有什么样的位阶，需要我们全面理顺其价值选择逻辑；其三，公平竞争审查制度作为创新性制度安排，包括哪些构成要素、如何与相关制度有效衔接，需要我们系统分析其理论构成逻辑；其四，公平竞争审查制度直面社会实践，回应现实需要，具有何种特质的问题意识，需要我们精准把握其实践发展逻辑。总之，公平竞争审查制度不仅是有目标指向的战略措施，而且是有价值取向的制度安排，也是有机统一的制度系统，还是问题导向的实践指南。在历史维度、价值维度、理论维度及实践维度上把握公平竞争审查制度的逻辑意蕴，发掘和论证其作为治国理政新思维的正当性、合理性和规范性，有助于提升认知公平竞争审查制度的理解力，加强适用公平竞争审查制度的解释力，巩固实施公平竞争审查制度的影响力，增强宣传公平竞争审查制度的传播力。

一、公平竞争审查制度生成的历史逻辑

“一切社会制度和现象都是历史的产物。”[6]P409历史的本质规定性在于“与时间次序相一致的历史”，即“现实的历史”。历史逻辑就是贯注于一切实践中的目的性主观逻辑与规律性客观逻辑的辩证统一。公平竞争审查制度生成的历史逻辑体现在以合目的性为出发点，以合规律性为中心点，以合主体性为落脚点。

(一)合目的性是公平竞争审查制度历史逻辑的出发点

历史是由追求自身目的的人的实践所构成，现实的人的实践围绕主观目的展开，具有明确的合目的性，这是历史的主观逻辑意蕴。“在社会历史领域内进行活动的，全是有意识的，经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人，任何事情的发生都不是没有自觉的意图、没有预期的目的。”[7]P247合目的性是指社会主体自觉趋向符合人类及社会存在和发展要求的终极目标的性质。当前，我国一些政策制定机关出台政策措施，排除、限制竞争的现象仍然时有发生，如设定歧视性标准、限制商品要素流通，实施地方保护、区域封锁等。这些政策措施从本质上看没有处理好政府与市场的关系；从长远和全局看阻碍了全国统一开放、竞争有序的市场体系建设，不利于深入推进供给侧结构性改革，也不符合加快转变政府职能的要求。“经济体制改革的核心问题是，处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。“要着力解决市场体系不完善，政府干预过多和监管不到位的问题，大幅度减少政府对资源的直接配置”。⑤全面深化改革是我国当前和今后一段时期的一个重要战略目标，经济体制改革是一个重点领域的总体目标，处理好政府和市场的关系是经济体制改革的核心问题，公平竞争审查制度是处理好政府和市场的关系一项重要举措，从而形成层层落实环环相扣的具有时间序列的目标系统。在这个目标系统中建立公平竞争审查制度，就是要从源头上理顺政府与市场的关系，明确政府权力边界，有效约束政府行为，减少政府对市场的不当干预，保障市场在资源配置中起决定性作用，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。由此，公平竞争审查制度体现了目标的长远性和阶段性的统一，蕴含着现实历史的主观逻辑，贯注于经济体制改革实践中的合目的性，这是公平竞争审查制度历史逻辑的出发点。

(二)合规律性是公平竞争审查制度历史逻辑的中心点

实践活动必须满足实践所处的具体情境的现实需要，即必须具备严格的合规律性，这是历史的客观逻辑意蕴。“一种社会活动，一系列社会过程，愈是越出人们的自觉的控制，愈是越出他们支配的范围，愈是显得受纯粹的偶然性的摆布，它所固有的内在规律就愈是以自然的必然性在这种偶然性中为自己开辟道路。”[8]P197合规律性是指人们的活动必须遵循和服从客观规律，才能达到活动的预期目的，否则会事与愿违，受到规律的惩罚。公平竞争审查制度既是从现实需要中产生的，也是为推动解决面临的突出矛盾产生的。建立公平竞争审査制度就是“着眼解决现实发展中面临的深层次矛盾和体制机制弊端，立足国情、扎根现实，突出问题导向，在发展中实现自我变革、自我完善”。[9]公平竞争审查制度以实践活动的合规律性为中心，面向的是我国经济体制改革的客观现实。由此，公平竞争审查制度充分尊重客观规律及其发生作用的现实条件，这是公平竞争审查制度历史逻辑的中心点。

(三)合主体性是公平竞争审查制度历史逻辑的落脚点

历史发展不仅为主体生存发展创造越来越有利的条件，而且也推动主体自身的不断发展和完善。历史主体既是发展的参与者，也是发展成果的享有者。[10]这是历史的主体逻辑意蕴，也是历史的主观逻辑和客观逻辑有机统一的必然归属。合主体性是指人们的活动所表现出来的日益符合人类生存和发展的总体趋势。[11]公平竞争审查制度是在借鉴发达市场经济国家和地区的通行做法并结合我国具体情况的基础上，在广大人民的热切期待中提出来的。它强调人民大众是利益归属的主体，以合主体性为其历史逻辑的落脚点。“建立公平竞争审查制度，大力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，有利于为大众创业、万众创新营造公平竞争的市场环境。”“建立公平竞争审查制度，降低制度性交易成本，克服市场价格和行为扭曲，有利于调动各类市场主体的积极性和创造性，培育和催生经济发展新动能。”同时，强调人民大众是公平竞争审查制度实施效果评估的监督主体。“评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。”⑥由此，公平竞争审查制度以合主体性为其历史逻辑的落脚点，体现了人民福祉、顶层设计、现实需要三者的高度契合，展现了我国经济体制改革的合目的性与合规律性在合主体性基础上辩证统一的历史逻辑。

二、公平竞争审查制度追寻的价值逻辑

“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”[12]P50“不管关注正义问题还是关注价值问题，都不妨碍在有关正义或价值的思维过程中进行逻辑考量。”[13]“制度被认为包含了特殊的价值观，而不仅仅是作为手段服务于这些价值观，因此制度有潜在的能力对自我的概念和社会习惯予以肯定和改变”。[14]P199如果我们仅仅追求技术规则的体系化与完整性，而忽视其自身的价值构造，法律制度将会丧失人文精神的底蕴，沦为单纯的条文堆砌；反之，如果仅仅关注法律制度的价值构造，不注重法律制度的实现形式，法律制度则会在相当程度上失去改造社会的能力。[15]P116由此，我们可以把公平竞争审查制度的价值目标分为两类：目的性价值与工具性价值，保障经济自由和维护经济秩序是公平竞争审查制度的目的性价值，促进经济公平和提高经济效率是公平竞争审查制度的工具性价值。公平竞争审查制度所蕴涵的价值目标是目的性与工具性的有机统一：目的性价值反映公平竞争审查制度的本质特征；工具性价值是目的性价值的具体手段。

不过，“在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。但这决不意味着该首要价值是排他的，次要的价值是无关紧要的；不意味着首要价值在各个法律领域、法律运行的各个环节都是绝对领先，其他价值则绝对从属；更不意味着首要价值将持续第一，其他价值永居其后。”[16]P189那么，在经济发展新常态的背景下，保障经济自由应当成为公平竞争审查制度的首要目的性价值；而促进经济公平则应当成为公平竞争审查制度的首要工具性价值。我们在追问公平竞争审查制度的价值意蕴时，应当在深入分析各种因素的基础上作出辩证的价值评定和可行的价值选择，以将我国社会推置到在良好秩序中获得自由发展，在优质效率下获得公平发展的良性运行轨道。

(一)公平竞争审查制度内在的目的性价值

1.保障经济自由

自由是最深刻的人性需要。“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[17]P2-3“法律不是压制自由的手段”。[18]P71“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[19]P36追求自由是人类固有的本性使然，是社会充满活力的基因所在。人类历史就是不断实现自由的过程。[20]P2237-238马克思认为未来的理想社会“将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。[21]P294一项法律制度的目的性价值就在于保障人的自由。人的自由具有多重性，具体到经济领域，人应具有经济活动的自由。在市场经济条件下，经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中, 竞争自由最能反映市场经济条件下经济自由的本质。[22]一切有关经济活动的法律，只有在根本上是为了促使和保护人民的经济自由，才是正当的。[23]经济自由是市场经济运行的根本决定性要素，是市场经济最为基本的经济伦理价值，是市场经济主体的基本权利。在市场经济体制下，一旦市场主体失去经济自由，市场资源配置就无法运行，社会就会失去经济繁荣和持续发展的内在动力。[24]在现实政治实践中，国家既是人民自由的有力保障者，又是人民自由的最大威胁者。现代国家为了管理需要和自身利益，制定的各种政策措施未必都是为保障人民自由服务的，建立公平竞争审查制度就是要检视和矫正国家(政府)可能限制或者剥夺人民经济自由的行为。由此，作为市场经济领域的一项重要制度创新，公平竞争审查制度的目的性价值必然指向保障经济自由，特别是市场主体的经济自由。保障经济自由是公平竞争审查制度最基本、最原始的价值目标。

改革开放四十年来，我国主要采取政府主导的经济增长模式，政府对经济发展具有决定性影响力。国家政权在市场中具有中心地位，确定经济优先发展方向和目标，引领经济体制向符合市场需求的方向发展。[25]P78实践表明：政府主导的经济增长模式有利于形成一个对世界开放的市场经济框架，使我国市场经济飞速发展。但是，这种模式下政府权力过大、过分干预经济、腐败问题严重，随着经济体制改革的全面深化，逐渐形成三期叠加效应。在我国经济体制转型的关键阶段，建立公平竞争审查制度就是要规范政府行为，防止政府出台排除、限制市场主体经济活动自由的政策措施，激发市场主体的创造活力和创新动力，培育和催生经济发展新动能，促进市场经济持续健康发展，从而实现社会全面进步的总体目标。

2.维护经济秩序

秩序是最基本的人类需要。人们为了保护自由和更好地生活，从来都需要秩序。秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。[16]P195“秩序是指符合可识别模式的重复事件或行为”，[26]P182秩序是指在自然进程和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。[27]P228市场经济秩序是指在市场运行过程中，市场行为者稳定的、明确的、连续的行为模式。关于法律在市场经济秩序的形成和建立中的作用存在两种截然不同的观点：自发秩序论和理性秩序论。前者认为市场秩序是自发形成的，是出于人的天性要求，是由自然规律所统治，而不是由统治者的独断立法所能改变的。后者认为市场秩序的建立必须依靠法制的力量。他们认为，既然人存在着非理性的因素，那么市场秩序的建立就不能单纯依靠人的理性自发地实现，而必须依靠国家立法者以法律的形式确立下来的秩序，作为外在的强制力量来规定和约束市场交易者的行为。实际上，这两种观点所理解的市场秩序处在不同的层次。自发秩序论讲的是市场内在竞争秩序，而这种秩序是自发形成的，不需要国家理性和法律干预。而理性秩序论讲的是市场活动的外在环境秩序，而这种秩序的建立只能依靠国家意志、法和权力。他们不是强调市场竞争的内在秩序和规则本身，而是强调保证市场活动得以运行的外在社会环境。[28]由此，公平竞争审查制度的目的性价值必然指向维护经济秩序，主要是市场外在环境秩序。维护经济秩序是公平竞争审查制度不可或缺的价值目标。

改革开放四十年来，我国社会主义市场经济秩序日益完善，经营机制转换中的摩擦，新旧机制交替中的缝隙，各种利益群体的不同利益动机产生的形形色色的经济行为等等，造成错综复杂的关系和矛盾。现阶段，仍然存在较多不必要的行政干预，严重破坏了公平竞争的市场秩序。[29]复杂的关系，激烈的矛盾，迫切要求有一个统一的强制性的法律制度。[30]P13建立公平竞争审查制度绝不是针对市场内在竞争秩序，相反，它是建立在市场主体经济自由的基础上，并以市场内在秩序自发形成为前提，确认市场经济活动自发形成的规则，明确政府与市场行为的边界，“着力减少政府对微观经济活动的不当干预，把应该由企业决策的交还给企业，把应该由市场决定的交还给市场，督促政府全面正确履行职责，更好地承担宏观调控、市场监管、优化公共服务、保障公平竞争、弥补市场失灵等职能，切实行简政之道，施公平之策，开便利之门，不断提高行政效能，增强政府公信力和执行力，推进建设法治政府和服务型政府”，[31]使市场经济活动摆脱偶然性和任意性而获得稳定性和连续性，为市场经济发展提供安定公平的外在环境秩序。

“一个法律制度一定要将它的范围内的一切人都看作有权获得某些基本保护和自由”，[32]P201才是一个良好的法律制度。如果把发展看作是扩大人们享受的真实自由的一种过程，那么扩展自由就是发展的首要目的和主要手段。[33]P30自由是国家构建的合法性基础，也是普通公民的政治文化基因。[34]在市场经济条件下，如果不保护和扩展市场主体的经济自由，不仅是失职的，也是失败的。虽然经济自由也需要良好的秩序规范和保障，因为一旦没有国家秩序对经济自由的引导和规范，社会将会出现难以想象的混乱和失序。但是，任何秩序只是维护人类当下的现实利益，自由则是要维护人类永恒的精神利益。[35]P269经济自由是社会发展的源动力，国家维护经济秩序最终服务于保障经济自由。如果维护经济秩序只是保障市场主体从事经济自由的手段和工具，它本身并不具有终极性价值，那么将保障经济自由理解为公平竞争审查制度的终极性价值更具有合理性和妥当性。

(二)公平竞争审查制度外现的工具性价值

1.促进经济公平

公平是一个社会最重要的追求。公平主要反映人们对利益分配关系合理性的意义追求和价值评价。[36]罗尔斯主张完全平等地分配各种基本权利和义务，尽量平等地分配社会合作所产生的经济利益和负担，坚持各种职务和地位平等地向所有人开放，只允许那种能给最少受惠者带来最大补偿利益的不平等分配，以体现从维护形式公平到促进实质公平价值理念。[37]P54-90人类追求公平的方式和途径多种多样，经济公平是人类为了追逐有限的目标所应遵循的基本法律准则，竞争公平最能反映市场经济条件下经济公平的本质。在市场经济条件下，经济公平包括地位公平、机会公平和待遇公平。地位公平是指参与竞争的市场主体平等地享有权利和承担义务。在市场竞争中，不论所有制性质、经营规模大小、技术力量高低等，都应被同等对待。机会公平是指所有市场主体都有进入市场进行平等竞争的机会。在市场竞争中，国家对每个市场主体“不偏袒”、“非歧视”。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。待遇公平是指在市场竞争中，所有市场经营主体的竞争条件和环境相同。不允许政府机关利用行政权力对市场竞争进行不正当干预，不允许在市场竞争中价格不平等、分配不平等、税收不平等。[22]由此，公平竞争审查制度的工具性价值必然指向促进经济公平，从而维护市场经济秩序和保障市场主体经济自由。

改革开放四十年来，我国公平竞争的市场环境尚未完全形成，行政性垄断对市场环境造成巨大弊害：全国统一大市场尚未形成，地区封锁和部门分割现象严重；国有企业自主权尚未完全落实，还经常受到多方面干预，无法真正以独立主体身份自由参加竞争；一定程度的企业差别待遇制还继续存在，内外资企业、不同所有制企业有时尚无法展开公平竞争。[38]行政性垄断在经济方面限制或剥夺了其他经营者的经营自由，同时也极易损害消费者的权益，在政治方面极易助长和诱发腐败和社会不公平现象。[39]建立公平竞争审查制度，形成了规制行政性垄断的预防性机制，体现了回应现实需要的理性精神。[40]《意见》明确了公平竞争审查四个方面的客观标准，根据这四个标准来判断有关政策措施是否影响市场主体的地位公平、机会公平和待遇公平，从而有力维护公平竞争的市场环境。

2.提高经济效率

效率是一个社会最重要的美德。没有效率的社会，如同失却公平的社会一样，无论如何不能被认为是一个完美的理想的社会。[16]P217-218效率是指“以价值较大化的方式利用资源和获得满足”。[20]P176“竞争政策的主要目的是为了提高经济效率”。[41]P240“竞争不但促进分配效率，提高生产效率，而且激励创新，因此使得消费者福利最大化”。[42]P47竞争法既保护社会整体经济效率，也保护社会个体经济效率，但是当这两者相冲突时，竞争法的天平自然就会倾向到社会整体经济效率这一边。[43]建立公平竞争审查制度，可以消除破坏竞争、减少效率、妨碍创新的各种政策壁垒，有利于营造统一开放、竞争有序的市场环境。由此，公平竞争审查制度的工具性价值必然指向提高经济效率，尤其是社会整体经济效率，从而促进实现更高层次的经济公平。

改革开放四十年来，行政性垄断对我国市场竞争的负面影响广泛存在，“制约了追求生产效率最大化的常规市场竞争压力的作用，导致生产率下降，生产规模低于最优水平，以及较高的价格和技术落后”。[44]P38“滥用行政权力限制竞争的后果往往是保护落后，妨碍市场的自由和公平竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，‘优’不能胜，‘劣’不能汰，社会资源得不到合理和有效配置”，严重影响社会整体经济效率的提升。因为“处于政府的形形色色保护之下的企业永远是温室中的花朵，它们既经不起国内市场竞争的考验，更经不起国际市场竞争的考验。”[45]P288-290建立公平竞争审查制度，就是要使市场上的优胜者是在真正的市场竞争中产生，而不是在政府决策的办公室里产生。[40]《意见》在原则禁止出台排除、限制竞争政策措施的同时，对维护国家安全、涉及国防建设、实现社会保障和社会公共利益目的的政策措施，以及法律、行政法规规定的其他情形作出例外规定。这些政策措施如果经审查具有排除、限制竞争果，符合规定也可以实施，在更大程度上增进经济效率。[31]

“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”[37]P3建立公平竞争审查制度，促进经济公平和提高经济效率，乃是人性中根深蒂固的意向所驱使的和客观现实需要所决定的。然而，在一国经济社会发展的特定阶段，促进经济公平和提高经济效率两个价值目标经常处于深层的张力中。在市场经济条件下，许多时候对经济效率的追求不可避免地会产生各种经济不公平现象，对经济公平的珍视也不可避免地会产生各种经济低效率的情形。但是，任何效率只是维护人类眼前的现实利益，公平则是着眼于实现人类长远的精神利益。因此，在促进经济公平和提高经济效率这两个价值目标之间存在位阶之分，促进经济公平应当作为首要工具性价值，提高经济效率则应当作为次要工具性价值。在试图寻求具体解决方法时，需要考虑各种变量和偶然因素，运用各种机制尽量缓和它们之间的矛盾性，扩大它们之间的适应性，努力在经济公平和经济效率之间创设一种可行的和谐体。

三、公平竞争审查制度蕴含的理论逻辑

法律制度本身是一个严密的逻辑体系，对法律制度的正确理解与适用需要严格遵循正确思维的规律规则。[46]世界是由许多“状态”构成的总体，每一个“状态”是一条众多事物组成的锁链，它们处于确定的关系之中，这种关系就是这个“状态”的结构。[47]P28单个事物的重要性和存在意义因其与外界他物的关系而得以彰显，部分的性质归根结底是由其在整体中的地位及其与其他部分的关系决定的。[48]P14-21所谓理论逻辑，狭义上是指一个制度体系中各个构成要素的内部联系，即制度的结构逻辑；广义上还包括这一制度与其相关制度的逻辑联系，即制度的关系逻辑。某一制度体系内在的理论逻辑，既包括制度的结构逻辑，也涵盖制度的关系逻辑。把握公平竞争审查制度理论维度的逻辑意蕴，既要弄清其作为一个制度系统的内部结构逻辑，也要辨明其作为一项创新性制度安排与相关法律制度的关系逻辑。

(一)公平竞争审查制度的结构逻辑

公平竞争审查制度的结构逻辑表现在既有实体规则又有程序规则，所有规则构成一个确保公平竞争审查制度有效运行的大系统。《意见》和《实施细则》明确了审查对象、审查方式、审查标准三个主要内容，初步构建了我国公平竞争审查的制度体系。

1.公平竞争审查制度的现行结构要素

关于审查对象，《意见》体现规范增量与清理存量相结合，在着力规范新出台政策措施的同时，对逐步清理现行政策措施提出了要求。对于新出台的政策措施，凡是涉及市场主体经济活动的，都要开展公平竞争审查。“经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。”同时，对于现行政策措施，由于排除限制竞争行为的产生和形成，有诸多历史因素，加上我国区域间发展不平衡，情况非常复杂。因此，要按照“谁制定、谁清理”的原则梳理评估，坚持分类处理，遵循不溯及既往的原则，对妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法进行有序清理和废除。《意见》明确了三种处理方式：一是对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止。例如，有市场壁垒的、限制商品流动的、某个地区对地区之外的商品有限制性条件的政策措施；二是对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间。例如一个地方对某个项目给予优惠政策，由于他们之间已经签了协议，这个协议就不能简单废止，否则会给双方带来重大影响；三是对已兑现的优惠政策，不溯及既往。

关于审查方式，《意见》体现自我审查与外部监督相结合。充分考虑我国市场经济发展阶段、现行法律法规要求和行政管理体制，《意见》指出：政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。这有利于充分发挥政策制定机关的积极性，促进公平竞争审查制度尽快实施；也可以将保护市场竞争和实现政策目标更好结合起来。同时，为了充分发挥社会监督的作用，促使政策制定机关严格进行公平竞争审查，也强调外部监督。《意见》指出：制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。有关政策措施出台后，要按照《政府信息公开条例》要求向社会公开。对涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，任何单位和个人有权举报，有关部门要及时予以处理；涉嫌违反《反垄断法》的，反垄断执法机构要依法调查核实，并向有关上级机关提出处理建议。

关于审查标准，《意见》体现原则禁止与例外规定相结合。对于排除限制竞争的政策措施，《意见》列举了4大审查标准18项二级标准。《实施细则》则将4大审查标准细分为40多项二级标准。《意见》还提出了两条兜底性条款：一是没有法律法规依据，不得制定减损市场主体合法权益或增加其义务的政策措施；二是不得违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争的政策措施。这些标准为政策制定机关开展公平竞争审查设定了详细明确的评判依据和标准，提供了全面系统的遵循和对标，实际上也是为政府行为列出了负面清单。同时，充分考虑国家利益、社会公共利益、经济发展差异等因素，《意见》还规定了例外情况：维护国家经济安全、文化安全或涉及国防建设；为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益，等等。例如，有的政策措施尽管具有排除限制竞争的效果，但是为了促进幼稚产业或落后地区发展，保护国家利益和社会公共利益，不是为了地方保护和行业垄断，从整体和长远看，有利于建立全国更加公平的市场竞争环境和促进经济社会发展，应当允许实施。

2.公平竞争审查制度的未来完善要素

“在现实中，制度服务于其目标并不是靠其单独地得到遵守，而靠其形成相互支持的规则群。规则形成一个系统，这个系统又会影响实际世界的现象系统。”“有效的制度是一般而抽象的、确定的和开放的，它们能适用于无数的情境。”[26]P151建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程，需要在实践中不断总结经验和成效，推进制度的不断完善。因此，基于现实需要并着眼于未来需求，公平竞争审查制度还应当从审查主体、审查标准、审查程序、审查方法和保障机制等方面加以完善。在审查主体方面，只有建立起自我审查和反垄断执法机构监督并以后者为中心的二元体制和机制，才能使公平竞争审查制度高效运行。[49]在审查标准方面，应当进一步优化公平竞争审查标准的具体内容，明晰审查标准中不确定性概念的具体内涵，增强审查标准的可接受性和可操作性。在审查程序方面，应当进一步明确内部审查模式，强化书面审查结论的作用，明晰征求意见的方式，规范部际联席会议制度，细化定期评估制度。在审查方法方面，采纳利益平衡测试法，[50]P177-178既能够维护市场有效竞争，又能够以最小的牺牲实现政策目标。在保障机制方面，考虑完善和健全协商机制、指导机制、监督机制、问责机制、激励机制、倡导机制和长效机制等。[51]

(二)公平竞争审查制度的关系逻辑

公平竞争审查制度关系逻辑主要表现在公平竞争审查制度与竞争政策、《反垄断法》和《立法法》的关系上。理顺和平衡这三个方面关系是公平竞争审查制度有序推进和顺利实施的重要条件。

1.公平竞争审查制度与竞争政策的关系

作为深化经济体制改革的一项重要举措，公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础性地位这一战略部署的逻辑延续，是历史与逻辑相统一的必然结果。竞争政策基础性地位的确立是构建公平竞争审查制度的前提条件。改革开放四十年来，从计划经济到市场经济，从产业政策的主导性地位到竞争政策的基础性地位，我国经济体制的发展经历了一个长期探索、试错、总结和提升的过程。市场机制的灵魂和核心就是竞争，没有竞争就没有市场机制。市场配置资源和激励主体的决定性作用都是通过竞争形成的价格信号实现的。竞争政策的基础性作用，就在于为市场起决定性作用搭建平台，同时能够防止和纠正其他政策导致的资源错配或激励失当问题。[52]确立竞争政策的基础性地位是开展公平竞争审查的观念基础和制度前提。只有把握好竞争政策基础性地位这一制定政策措施的前提和方向，才能从根本上树立竞争优先的制度理念，从而由内发动力推动公平竞争审查制度的确立和运行。[53]

公平竞争审查制度是贯彻落实竞争政策基础性地位的重要工具。“竞争是市场的灵魂，要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，就必须切实有效地采取各种措施保护市场竞争机制。市场竞争机制的维护不仅需要政府积极作为进行预防和制止经营者实施垄断行为，而且需要政府严于律己更为慎重地运用权力干预市场。”[54]竞争政策是保护市场竞争、发挥市场配置资源决定性作用的有效手段。随着我国经济社会的快速发展，现有经济政策体系与经济发展需求的矛盾凸显，特别是以选择性产业政策为主的政府直接干预市场的方式对经济发展效率与质量产生较大影响。从根本上调整我国的经济政策体系、确立竞争政策的基础性地位已经成为新时期深化供给侧结构性改革、推动创新创业、理顺政府与市场关系的迫切需求。[55]确立竞争政策的基础性地位，就是要求产业、投资、财税等经济政策接受竞争政策的审视，制定和实施以不违背竞争政策为前提。然而，当前我国经济发展仍不平衡，有的幼稚产业、战略新兴产业仍处于发展初始阶段，产业政策仍将发挥重要和关键作用。公平竞争审查制度可以在二者之间建立起良好的协调机制，一方面通过严格甄别是否含有18项禁止性标准，保证产业政策的制定和实施始终贯穿公平竞争的理念和要求，推动产业政策从选择性向普惠性、功能性转变；另一方面通过适用例外规定为一些特殊产业政策留出空间，最终使各类经济政策形成合力，更好地服务经济发展。[9]

2.公平竞争审查制度与《反垄断法》的关系

改革开放40年来，行政性垄断一直阻碍着市场机制功能的充分发挥，根源在于市场改革不彻底和政府职能转变不彻底。[56]有效规制行政性垄断是反垄断法实施面临的一个严峻挑战。[45]P74虽然《反垄断法》明确规定了行政性垄断的主要表现形式和反垄断执法机构的处理建议权，但是这些规定对于我国经济生活中存在的大量严重的行政性垄断远远不够。首先，该法只涉及事后的监督和救济，而不涉及事前的预防和控制；而且即使是事后规制，也不是由统一的反垄断执法机构负责查处，而是由实施该行为的上级机关责令改正，其规制效果是有限的。其次，该法适用的前提是行政机关或者有关组织的行为构成“滥用”行政权力排除、限制竞争，而很多排除、限制竞争的政策措施对市场竞争的影响非常大，但未必属于“滥用”行政权力的范畴，特别是在政策制定过程中，很难说行政机关具有滥用行政权力的情形。因此，反垄断法对很多排除、限制竞争的政策难以有效适用。我国还需要在反垄断法现有的行政性垄断规制制度之外采取其他方面的有效措施来规范政府有关行为。[57]公平竞争审查制度是对反垄断法规制行政性垄断的必要补充和适当超越。

如何在实践中精准把握并有效协调公平竞争审查制度与《反垄断法》之间的关系，关涉到制度体系的兼容性和具体机制的生命力。事实上，公平竞争审查制度和反垄断执法是目标一致、原理相通、相互支撑的两项制度，都是实施竞争政策的重要工具。前者侧重事前预防，后者侧重事后规制。加强反垄断执法，不断提高法律威慑力，是确保公平竞争审查制度取得实效的重要手段。反垄断执法机构应当依法查处行政性垄断行为，及时公布案件情况，督促政策制定机关认真进行公平竞争审查。我国可以充分发挥两项制度的合力，形成双管齐下、双轮驱动的良好局面，为市场主体营造公平竞争的市场环境。[31]

3.公平竞争审查制度与《立法法》的关系

改革开放40年来，伴随着我国市场经济法律体系的不断完善和逐步健全，具有中国特色的社会主义市场监管法律体系已基本建立，但与经济社会的发展需要并不相匹配，有的法律依然带有明显的计划经济色彩。[58]“竞争政策相比于其他经济政策(如产业政策、贸易政策、外资政策等)和社会政策(如劳动和社会保障政策、环境政策、食品安全政策等)一直处于弱势地位。其他经济和社会政策的制定和施行过程中基本不考虑是否有可能对竞争机制造成损害”。[59]在某项政策措施的制定过程中，没有国家法律和相关政策要求必须考虑竞争政策的理念。随着公平竞争审查制度的建立，竞争政策的理念应当贯穿于其他经济政策，影响和约束其他经济政策的制定和实施。《意见》指出：“对建立公平竞争审查制度后出台的政策措施，各级人民政府及所属部门要在定期清理规章和规范性文件时，一并对政策措施影响全国统一市场和公平竞争的情况进行评估。”“经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的政策措施，要及时废止或者修改完善。”“公平竞争审查制度落实的难点之一，是审查得出的结论要转化为法律政策修改或者废止的实际行动，”[60]这就需要将公平竞争审查制度的实施与规范性文件的清理、修改和废止有机结合起来。

我国《立法法》第97条规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”、“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”、“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”、“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”、“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”。据此，全国人大、国务院、省级人大、地方各级人大常委会、省级人民政府等主体，在各自的权限范围内有权启动相应程序，对各自认为“不适当”的法律、规章和地方性法规进行审查、改变或者撤销。虽然《立法法》未明确“不适当”的具体情形，但是根据文义解释，这个范围应该可以涵盖“妨碍全国统一市场和公平竞争”的情形。如何对公平竞争审查制度与立法审查之间的关系进行合理界定与平衡，关涉到这两大机制能否有机协调与匹配。为此，一方面需要具有改变或者撤销权限的相关主体增进对公平竞争审查制度的正确认识和深刻理解；另一方面，需要构建相应的机制，将公平竞争审查制度有效嵌入具有改变或者撤销权限的相关主体对“不适当”的法律、规章和地方性法规进行审查、改变或者撤销工作中。

四、公平竞争审查制度彰显的实践逻辑

“科学的研究领域不以‘事物’的‘实际’联系为依据，而是以‘问题’的‘思想’联系为依据”。[61]P21公平竞争审查制度是从我国现实发展需要中得出来的，也是为推动解决我国当前面临的突出矛盾和迫切问题提出来的。直面社会实践，回应现实关切，解决社会问题的强烈的“问题意识”，彰显公平竞争审查制度以解决问题为中心、以问题意识为思维方式的核心的实践逻辑。“问题就是事物的矛盾”，是认识的肇始，是理论创造、制度创新的起点。突出问题意识就是承认矛盾的普遍性和客观性，在有效解决矛盾的过程中不断推进实践的发展。公平竞争审查制度的实践逻辑就是要解决在深化经济体制改革的条件下我国面临的核心问题：处理好政府和市场关系。公平竞争审查要求资源配置更大程度、更大范围由行政主导转向市场决定，是落实“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的具体举措，也是政府加强顶层设计和总体规划的重要保障。[9]围绕分析和解答这一现实的“中国问题”，不断实现对政府和市场关系的认识飞跃，努力使政府规范自身的行为，防止过度和不当干预市场，消除“越位”和“错位”现象，自觉地以解决中国问题为一切工作的中心，自觉地以问题意识为指导实践的思维方式。

(一)公平竞争审查制度彰显问题意识的时代性

“问题就是公开的、无畏的、左右一切个人的时代声音。问题就是时代的口号，是它表现自己精神状态的最实际的呼声”。[62]P289“当前我国经济发展存在的主要问题是：生产要素市场发展滞后，要素闲置和大量有效需求得不到满足并存；经济增长面临巨大的下行压力；市场规则不统一，部门保护主义和地方保护主义大量存在；市场竞争不充分，阻碍优胜劣汰和结构调整；企业缺乏足够的创新性。”[63]审视现实情况，公平竞争审查制度有助于解决当前我国经济发展中的突出问题，激发各类市场主体的创造性和积极性，促进大众创业、万众创新，推动传统产业改造升级，实现经济蓬勃发展。

问题意识不是主观随心所欲产生的，而是有其客观的依据。当前我国经济发展进入新常态，企业创新动力不足，发展中不平衡、不协调和不可持续的问题依然突出，迫切需要新引擎、新动能。公平竞争审查制度的提出是建立在当前我国经济发展新常态这个客观现实基础上的，实施公平竞争审查制度回应和契合这个客观实际。改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中得以深化。例如，网约车的出现，对传统旧的出租车的服务市场提出了一个竞争的挑战。国家从共享经济的角度出台文件确定了网约车的合法地位。但是各地在出台网约车细则时，通过非常严苛的标准、手段，希望各地的出租车市场不受竞争。这样对传统出租车行业的改革，对满足我们广大用户的出行要求，对促进共享经济的发展，都是有害处的。⑦通过公平竞争审查来规范和矫正网约车细则，既便利广大用户的出行，又保护互联网经济新业态，还可推进传统的出租车行业改革。由此，通过公平竞争审查制度的实施，推动我国的经济体制改革，彰显问题意识的时代性。

(二)公平竞争审查制度彰显问题意识的创新性

问题意识不是止于解决旧的问题，而是致力于解决旧的问题和新的问题的整个动态过程。问题即创新，无问题无创新。不抓住问题更无从创新。公平竞争审查制度的提出是为解决我国规制滥用行政权力损害市场竞争的创新之举。[64]P8《反垄断法》不仅对于那些虽然合法但是不合理排除、限制竞争的政府行为无法管辖，而且对于那些具有地方保护主义色彩的地方性法规也无能为力。公平竞争审查制度的建立在内容上和程度上大大超越和发展了《反垄断法》对行政垄断行为的规制，[65]P3不仅首次系统化地将所有影响市场公平竞争的政府行为纳入有效治理范围，而且对于有效防范地方政府试图借助地方立法机关给其不合理排除、限制竞争的政府行为“披上”合法化的“外衣”也是非常有用的。[66]问题意识为公平竞争审查制度的建立提供必要的“素材”，也为公平竞争审查制度的实施开辟现实的土壤。

“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”在一个变动不定的世界中，它“必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”[27]P340公平竞争审查不仅是涉及某一项具体的政策措施，而是涉及更为广泛领域的改革与发展，包括国有企业竞争制度、垄断行业改革制度、产业政策竞争化等等。[64]P10例如，在实施公平竞争审查时，可以完全不考虑国有企业的特殊性吗？如果要考虑，应在哪些方面哪些环节加以考虑？其边界或限度又为何？这些都是不可回避的问题。[67]再如，我国现行新能源汽车补贴政策是否应受公平竞争审查？有学者指出，我国新能源汽车补贴政策不利于新能源汽车产业研发创新能力和国际竞争力提高。各地在具体执行新能源汽车补贴政策时，仍然存在大量的排除或限制竞争的行为，如要求配套地方核心零部件，要求设立本地企业，要求拿投资换市场，要求补贴对等交换，提出苛刻或繁琐的标准，以备案为名设立地方小目录，地方公共交通体系采购本地新能源汽车等等，这些行为违反了《意见》所规定的商品和要素自由流动标准。因此，应加快对我国新能源汽车等补贴政策进行公平竞争审查。[68]如果我国新能源汽车补贴政策不能实现政策目标甚至违背产业发展目标，在进行公平竞争审查时，就可以要求修改现行的新能源汽车补贴政策，要求制定和实施具有较强的竞争兼容性、补贴力度适当性，并根据产业发展动态变化补贴政策，甚至取消补贴政策。[69]这些都需要我们以改革创新的勇气和魄力，探求切实可行的机制和制度，全面落实公平竞争审查制度在这些领域的有效实施。

结语

“制度提供基本的结构，在整个人类历史上，人们通过这个基本结构来创造秩序并减少交换中的不确定性。它与所采用的技术一起，决定了交易费用和转型成本，进而决定着从事经济活动的获利的可能性与可行性。”[70]P140然而，任何制度都无法自给自足，其有效性不仅取决于制度本身质量，而且取决于特定社会、历史、文化和法律等诸多外部因素。“各国的地方性知识和经验尽管不同，但面临的基本问题是相同的，每个国家都可以在其中追溯到自己的历程，或寻找到未来变革的方向。但在具体模式的选择和实施中，‘一个国家一个模式’永远是一个不变的逻辑，儒教传统和社会主义制度下的中国尤其要意识到自身的特殊性和普世逻辑的关系。”[71]各个国家的公平竞争审查制度既有共同性问题又有特殊性问题。例如，在欧洲，减少政府对市场干预的思想常常成为发展竞争法的巨大动力。实际上，在20世纪，所有欧洲国家都或多或少地存在着政府对经济活动的管制。竞争法被用于制止单一大企业或企业集团对市场的扭曲，尤其当这些企业得到了政策援助或政策保护时，这个目的与我国对许多市场的改革举措相一致。[72]P210但是，我国在经济体制改革过程中，各种行政性垄断行为要比发达国家政府对经济的不当干预严重得多。我国需要通过公平竞争审查制度的实施，为市场经营主体营造平等、自由、公平的竞争环境，逐步确立竞争政策在国家经济社会、政治文明、法治运行中的基础性地位，改变以往仅从行政系统内部自我规制行政垄断的局面，建立国家基本政策层面上的共识，从行政系统内外共同努力破除行政垄断。[73]因此，我们在关注公平竞争审查制度的共同性问题时，更应当关注那些属于我国的特殊性问题。深刻理解和把握公平竞争审查制度的逻辑意蕴，在讨论域外先进立法和实践经验时更注重结合具体国情和解决具体问题，设计、完善和实施具有我国特色的公平竞争审查制度，将是我国公平竞争审查制度未来发展的主旋律。

注释：

① 参见国务院：《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，国发[2016]34号，2016年6月14日发布。

② 地方在落实公平竞争审查意见方面情况,要明显好于部委机关。国家发改委是最早发布如何落实贯彻国务院公平竞争审查制度意见的部委之一。江苏省首个出台公平竞争审查制度实施意见的地方规定。参见万静：《公平竞争审查制度落实情况不平衡》，《法制日报》2017年6月14日，第6版。

③ 参见国家发展改革委等：《关于印发〈公平竞争审查制度实施细则(暂行)〉的通知》，发改价监〔2017〕1849号，2017年10月23日发布。

④ 相关代表性论文有黄勇等：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，载《价格理论与实践》2016年第4期；张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》2017年第11期；孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期等。

⑤ 参见中共中央：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月15日发布。

⑥ 参见国务院：《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，国发〔2016〕34号，2016年6月14日发布。

⑦ 参见金辉：《网约车细则应受公平竞争审查规制》，《经济参考报》2018年1月24日，第7版。