执法检察建议机制法治化问题探析*

(广东海洋大学法政学院，广东湛江 524008)

执法检察建议机制法治化问题探析*

杜承秀

(广东海洋大学法政学院，广东湛江 524008)

近年来，作为检察机关参与执法监督、制止和预防行政违法、保障并促进法治政府实现的一种重要机制，执法检察建议在取得良好监督和社会管理效果的同时，实践运作中确也暴露出制发不规范、强制力不足、质量不高等诸多问题。执法检察建议机制的法治化是法治国家全面推进的必然要求，也是解决问题实现其运行规范化的重要途径。应该在由最高国家权力机关在我国《人民检察院组织法》中设置执法检察建议机制，同时须细化并充实执法检察建议权的具体内容、明确其适用的基本原则、构建其运作的基本程序。

执法；检察建议；执法检察建议；法治化

*本文系国家社科基金项目“区域府际合作治理的行政法问题研究”(项目编号：14BFX036)、2015年度广西哲学社会科学规划研究课题“少数民族特色村寨保护与发展立法问题研究”(项目编号：15BFX005)、广东海洋大学人文社科项目2016年度重点项目“涉海纠纷行业调解的困境与出路研究”的阶段性成果。

虽然检察机关是我国《宪法》明定的法律监督机关，但长期以来我国检察机关的监督活动主要限于对法院的诉讼活动和对监狱、劳改机关的刑罚执行活动等进行法律监督，在对行政机关执法行为进行监督方面，目前检察机关所能够发挥的作用既间接又有限。1999年以来，国务院先后发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)、《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)、《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)等四个关于加强依法行政工作的规范性文件，但遗憾的是这四个文件对检察机关在行政法治监督方面均没有任何制度性安排和具体设计。

进入二十一世纪以来，在创新社会管理时代大背景下，我国检察机关积极履行法律监督职能，并且通过不断探索工作机制，在督促行政机关依法行政方面开展了大量卓有成效的工作。最高人民检察院2009年11月发布的《人民检察院检察建议工作规定(试行)》(以下简称：《工作规定(试行)》)设立了对执法行为进行检察监督的检察建议机制，该机制的灵活性、柔性特质使该机制逐渐成为检察机关参与社会管理创新的一项重要方式，实践运行中取得了良好工作绩效。*据统计，2008年至2012年间，全国各级检察机关共向有关单位和部门提出社会管理领域的检察建议70315件，其中84%获得了采纳。参见曹建明：《最高人民检察院关于民事行政检察工作情况的报告》(2012年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上的报告)。党的十八届三中全会高度重视检察机关在国家治理和社会治理中的重要作用，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确赋予检察机关对行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为应当督促其纠正职责。

笔者认为，通过执法检察建议机制加强对行政权力的监督，不仅是对我国《宪法》所规定的检察机关法律监督职能的落实与回归，而且也能够在苏联法制中找到制度运作的原型。*See Glenn G. Morgan, The “Proposal” of the Soviet Procurator: A Means for Rectifying Administrative Illegalities, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 9, No. 2 (Apr., 1960), pp.191-207。然而，客观地说，作为执法检察建议机制最直接法律依据的《工作规定(试行)》是检察解释，由检察解释赋权检察机关对行政机关进行检察监督，该权力存在及运行的正当性难免受到质疑；同时，《工作规定(试行)》总计十一条，仅对执法检察建议的含义、适用原则、适用情形等问题作出粗线条的规定，无法较好引导执法检察建议机制的实践运行；再者，执法检察建议仅仅是一种“建议”，其能否发生预期监督效果很大程度上取决于被监督行政机关能否依法接受监督，目前即使被监督行政机关对执法检察建议不予理睬，亦不因此而承担任何法律责任，执法检察建议没有足够的强制力保障，其权威性受到较大减损。笔者认为，应该将执法检察建议机制纳入法治化轨道，通过法治化破解其实践运行中出现的各种问题，建构科学理性的执法检察建议机制。

一、修改我国《人民检察院组织法》，增设执法检察建议机制

执法检察建议机制最直接的法律依据是2009年11月由最高人民检察院颁行的《工作规定(试行)》。2016年5月，最高人民检察院颁行了《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》，该规范性文件中也有与执法检察建议机制相关的一些规定。此外，关乎执法检察建议机制的规范性文件还有各省、市乃至县级人民检察院颁行的实施性办法，比如，2010年2月河北省人民检察院制定了《河北省人民检察院检察建议工作实施细则(试行)》，2012年重庆市云阳县人民检察院通过了《云阳县检察院行政执法检察监督实施意见(试行)》， 2012年12月山东省冠县人民检察院颁行了《冠县人民检察院行政执法检察监督工作暂行办法》。毫无疑问，这些由省、市、县级检察机关颁行的规范性文件并不属于规范性法律文件，不具有法律拘束力。*从法律渊源上论，我国的法律文件仅包括最高国家权力机关颁布的宪法和法律、最高国家行政机关发布的行政法规、地方国家权力机关发布的地方性法规、国务院部委和有地方立法权的人民政府发布的规章、最高人民法院发布的审判解释和最高人民检察院发布的检察解释等，因此，地方检察机关发布的规范性文件并不在法律文件范畴内，不具有法律拘束力。总之，目前有关执法检察建议机制的法律文件在法律渊源上属于“司法解释”，更精确地说是“司法解释”中的检察解释。在我国法律效力位阶中，“司法解释”属于“规章”层级，是全部法律文件中效力层级最低的，层级过低无疑会导致执法检察建议机制存在及运行的正当性不足、权威性不够。更为严重的是，检察机关凭借检察解释赋权自己对行政机关实施检察监督，这明显背离现代法治的基本原则，实践运行中经常受到监督行政机关的消极对待乃至公开抵制，执法检察建议强制力不足，监督效果难以实现，实在是情理之中的事。

因此，提高执法检察建议机制之法依据的层级，证成执法检察建议权存在和运行的正当性，就成为克服现实困境的首要方面。提高执法检察建议机制之法依据的层级包含逻辑上紧密相关的三个问题：其一，执法检察建议机制的立法主体是谁；其二，有没有必要为执法检察建议机制单独立法；其三，如果不单独立法，那么将执法检察建议机制规定在哪部法中更合适。

(一)执法检察建议机制的立法主体应为最高国家权力机关

我国《宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”我国《人民检察院组织法》第四条规定：“人民检察院通过行使检察权维护社会主义法制，维护各种秩序，保护公有和私有合法财产及公民权利自由。”客观地说，作为检察机关行使法律监督权和检察权方式之一的执法检察建议权，其存在及运行并不背离我国《宪法》和我国《人民检察院组织法》的立法精神与原则宗旨。有学者认为：“《宪法》第一百二十九条和《人民检察院组织法》第四条属于检察机关实施执法检察建议的原则性立法规定。”*王留一、王学辉：《依据、结构与框架：行政诉讼被告型检察监督制度研究》，《宁夏社会科学》2015年第2期。当然，从我国《宪法》、我国《人民检察院组织法》和三大诉讼法等基本法律的原则规定上完全可以推导出“检察机关有权对行政机关执法行为进行检察监督”结论，但毋庸置疑，我国最高国家权力机关颁行的现行有效法律均没有明确赋予检察机关有运用执法检察建议对行政机关执法行为进行检察监督的权力。“法无明文授权不可为”是现代法治关于公权力存在及运行的最基本准则，该准则意指我国任何国家机关享有的权力必须由最高国家权力机关通过“法律”形式赋予，没有最高国家权力机关立法的明确授权，任何一种公权力的存在及运行均有违法治原则，都不具有正当性和合法性。笔者认为，为确保执法检察建议机制存在及运行的正当性，提升该权力运行的权威性，达到检察机关行政法治监督效果，促进法治政府实现，理应由最高国家权力机关通过“法律”明确赋权检察机关对行政机关执法行为施以执法检察建议监督的权力。

(二)执法检察建议机制没有必要单独立法

既然执法检察建议机制应该由最高国家权力机关通过“法律”(狭义)确立，那么接下来的问题是：执法检察建议机制的立法是制定一部单行法，还是将该机制与其它相关或相近法律制度一并规定在一部法律文件中，即采取合并立法的模式？

笔者认为，没有必要针对执法检察建议机制单独立法，其具体理由主要有以下两点。第一，执法检察建议仅仅是检察机关法律监督权行使的一种方式，是检察机关法律监督权或者说是检察权的一项具体子权力，对它单独立法无助于检察机关职权的系统性规定与完整性行使，也不利于普通民众对检察机关权力的知悉及监督。第二，相对于检察机关其它方面的职权如公诉权、抗诉权等而言，执法检察建议权的内涵及权力行使相对灵活，对其法律规制过于严苛，将致使该机制无法有效运行。笔者认为，由法律对执法检察建议权力行使的原则、权力的具体权能内容、运行的基本程序等作出规范就可以了，不应对其设定太多藩篱。因此，执法检察建议机制法律文本的内容不可能太多，单独为其立法显然是不经济的，是立法资源的浪费。

(三)执法检察建议机制应该在我国《人民检察院组织法》中规定

既然执法检察建议机制应该采取合并立法模式，那么接下来需要考量的问题是将执法检察建议机制规定在哪部法律文本中比较妥当。对此，目前学界主要有两种建议。

一种建议是将执法检察建议机制放在三大诉讼法中分别确立。*关于执法检察建议机制的立法规定应该放在三大诉讼法中分别确立的具体论证，参见崔建科：《论行政执法检察监督制度的构建》，《法学论坛》2014年第4期。有学者认为：“在我国人民检察院法律监督权力行使的主要方式和基本渠道是通过参与诉讼程序来实现的，执法检察建议机制本是人民检察院监督执法的具体形式，在诉讼法中进行立法规定是自然的。”*王智明、代长亮：《行政违法行为检察监督的权力边界研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第2期。另外，在检察机关对行政机关法律监督的实践中，也往往是在检察机关参与刑事诉讼、民事诉讼或者行政诉讼过程中发现了行政机关执法过程中存在不规范、不合法等现象时，检察机关才行使执法检察建议权。笔者不赞成将执法检察建议机制规定在三大诉讼法中，理由是：一方面，这将导致执法检察建议这一完整的检察监督机制被肢解，分别规定在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动过程中而变得比较零散；另一方面，检察机关对行政机关执法行为的监督不仅仅局限在诉讼过程中，在诉讼过程之外的其它日常法律监督和检察权行使活动中，检察机关如果获知了行政机关在执法活动中存在着需要改进或完善之处，也可能行使执法检察建议权，作为一种灵活、积极、主动的权力， 执法检察建议权的行使不可以仅仅拘泥于诉讼过程中，否则，就无法更充分地发挥检察监督权对行政权执法效能提高及依法运行的监督功效和社会功效。总之，将执法检察建议机制在三大诉讼法律制度中分别规定是十分不合适的。

另一种建议是将执法检察建议机制放在我国《人民检察院组织法》中，建议通过修改我国《人民检察院组织法》在检察机关的职权部分增设执法检察建议权。*参见王圭宇：《行政执法、检察监督与法治政府的实现》，《云南大学学报(法学版)》2012年第3期。笔者赞成将执法检察建议机制规定在我国《人民检察院组织法》中。因为执法检察建议机制是凭借执法检察建议权而运行的监督机制，执法检察建议权很显然是检察机关的权力之一，对国家机关权力赋予最基本、最直接、最主要的法律依据无疑应是该国家机关的组织法，国家机关的组织法是专门规定某类国家机关的组成和活动原则的法律，所以，将执法检察建议机制规定在我国《人民检察院组织法》中是顺理成章的事情。另外，我国《人民检察院组织法》是1979年制定的，长期以来该法为我国检察制度的发展和检察机关检察监督职权的行使提供了有力的支撑，但目前该法已经难以适应时代发展要求，我国《人民检察院组织法》必须尽快进行修改，已是学界共识。特别是，为构建科学合理的国家权力监督体系，党的十八届六中全会公报把人民政府、监察委员会、人民检察院、人民法院相提并论，2016年12月十二届全国人大常委会决定在北京、山西、浙江开展国家监察体制改革试点工作，我国“一府一委两院”的新权力体制格局即将形成，目前国家监察体制改革如火如荼，毫无疑问，国家监察体制改革对检察机关职权造成了冲击，检察机关职权的调整和重新科学配置是当务之急，这也要求我国《人民检察院组织法》尽快修改以满足国家监察体制和司法改革的需要。在我国《人民检察院组织法》亟待修改的情势下，将执法检察建议机制增设在该法中不但是检察机关职权重新合理配置的需要，而且，相对于修改近年来已作过修订的三大诉讼法而言也显然是更具效益的。

二、完善并细化执法检察建议权的内容，提升其权威性

执法检察建议机制赖以运行的依据无疑是检察机关对行政机关的执法行为具有提出改进意见或者建议并督促其改正的权力，目前学界对执法检察建议的理解区别不大，一般认为“执法检察建议是指人民检察院在履行自身法律监督职能的过程中，结合行政执法办案的现实情况，建议相关的执法主体完善管理制度，加强执法主体内部的制约与监督，以提升依法行政水平，更好地履行社会管理及服务职责，预防和减少执法过程中违法行为发生的一种重要方式”。*参见高鸿钧：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第193页。毫无疑问，执法检察建议机制能够顺畅运行并且能够实现对依法行政的促进和对法治政府的保障作用，不可能让执法检察建议权仅仅停留在建议权这一概念上，应该明确执法检察建议权的具体内容，对该权力进行细化，使其具有可操作性或者具体行使的可能性。为保障执法检察建议机制科学有效运行，笔者认为，理论上，凡是有助于开展执法检察建议工作的权力都应该为检察机关配置。另外，为检察机关配置执法检察建议权不仅仅是开展执法检察建议工作的需要，更是为了衡平监督主体与被监督主体关系的需要。检察机关是专门的法律监督机关，可以通过执法检察建议机制对行政机关的行政违法行为、行政不当行为或者行政不作为等有悖行政法治的行政权力运行行为进行检察监督。源于被监督者的本能反应，被监督机关有可能对这种监督持有异议，而可能消极对待，甚至公然反对，如果监督权没有足够的强制力，必然达不到任何监督效果。

实际上，检察机关监督行政机关并不是我国的首创。例如，美国检察机关对行政违法检察监督的范围十分宽泛，行政机关做出的关乎国家、公众利益的所有行政行为都被纳入检察监督范围，根据美国行政法的规定，为监督行政违法，美国联邦检察长具有广泛的案件参与权，*美国《行政法》第28卷第518条第2款规定：“联邦检察长可以参与或者争论他认为美国的利益要求他参与以及他认为美国感兴趣的任何案件。”美国联邦最高法院的判例也支持联邦检察长就行政违法行为通过向法院起诉而行使检察监督职责，与此同时，“美国还设置了特别检察官和专职检察官，这两类检察官有权就行政违法行为开展调查，收集证据材料，以证实检察监督的客观真实”。*王名扬：《美国行政法》(下)，中国法制出版社2005年版，第876页。与美国相比，法国检察机关对于行政机关的检察监督范围更为宽泛，立法对检察监督权力的限制也更小，检察机关可以对所有涉嫌行政违法的行政诉讼案件进行全面审查，可以以行政审判组织成员的身份深度参与行政诉讼，可以为收集行政违法的证据而展开专门的调查和检查。*叶青、王小光：《检察机关监督与监察委员会监督比较分析》，《中共中央党校学报》2017年第3期。我国现行法没有明确执法检察建议权的具体内容，最高检察机关的检察解释中仅仅规定了检察机关可以提出检察建议的法定情形，检察建议权力的高度抽象，致使该权力空泛、难以具体行使。客观地说，没有具体权力为凭借，要顺利开展的监督工作，收集到足够的证据证明检察监督行为的客观、全面、准确，进而在充足的确凿证据基础上提出客观、中肯的检察建议，以说服被监督的行政机关改进执法、完善管理、提升依法行政水准，是根本无法实现的。执法检察建议质量不高，检察监督工作开展不顺，甚至造成检察监督有失客观公允性，这种情况下出现监督错误、建议缺乏针对性等种种不尽如人意的情形，也就不足为怪了。总之，为了让执法检察建议机制顺畅运行，笔者建议应该在赋予检察机关执法检察建议权的同时，完善并具体细化该权力的内容，具体地说，应该具体赋予检察机关下列具体权力。

(一)查阅、摘抄、复制行政案卷的权力

执法检察建议权行使的前提是行政机关的执法行为具有不合法、不适当情形或者存在不作为等广义的行政违法现象。没有行政违法现象就轻率、随意启用执法检察建议权来监督行政机关的行政行为，无疑将损害行政效能的积极发挥，造成行政权和检察权两大国家公权力的不和谐。因此，执法检察建议权的客观、正确、及时行使是该机制设置目的实现的前提条件，要想确保执法检察建议权客观、正确、及时行使就必须赋予检察机关收集证据、查明所监督行政违法案件真实情况的权力。理论上讲，行政违法行为发生在行政机关的执法过程中，而行政机关的执法行为都应该外化到体现执法活动的行政案卷上，行政案卷是执法行为具体展开的记载，正如有学者所指出的：“行政案卷是有关执法案件事实的证据、调查或者听证记录等案卷材料的总和，是执法行为最生动、直观的载体。”*叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第132页。“行政案卷排他”制度根源于西方的自然公正原则，被尊奉为现代行政法治的基本制度。*张志铭、于浩：《现代法治释义》，《政法论丛》2015年第1期。在奉行该制度的国家，行政案卷就可以客观、直观地反映出执法行为的全貌，通过对行政案卷的认真查阅、精心梳理，检察机关完全可以较为有效地发现执法行为合法与否的蛛丝马迹，收集到相关行政违法的证据。目前我国行政法治实践中还未确立“行政案卷排他”制度，但是随着法治国家全面建设进程的加速推进，可以肯定的是，不久的将来我国也必将奉行现代行政之“行政案卷排他”制度，不赋予检察机关查阅、摘抄、复制行政案卷的权力，检察机关就无法有效利用行政案卷这一最直观反映行政行为合法与否的载体，执法检察建议权就难以得到客观、正确、全面的运行。

(二)询问权、调查权

这里的询问权、调查权具体是指检察机关在日常的检察工作中或者在接到公民的报案、控告、举报、检举、揭发等情况后，如果发现行政机关的执法行为有可能出现不合法、不当或者行政不作为等行政违法情形时，可以到有关单位或者向相关人员进行调查核实和走访询问，也可以通知有关利害关系人和知情人到检察机关的办案场所或者指定场所接受询问的一种权力。询问权、调查权行使的目的是为了收集证据材料。没有询问权、调查权，检察机关作为法律监督机关就失去了收集到足够监督证据的一个有效渠道，也就无法确保自己的监督行为是完全客观、正确和有力的。

(三)特殊情况下的执法参与权

司法实践中已经出现了行政机关在执法行为开展时邀请检察机关参与执法的情形，因为有了国家法律监督机关的执法参与和现场监督，所以较有效地避免了行政违法现象的发生，检察机关也较好地行使了对行政违法的检察监督职责。同时，因为有了检察机关的执法参与，也一定程度上对相对人的违法行为起到威慑和震慑效果，对有的案件也起到了间接推进执法行为顺利展开的效果。总之，检察机关执法参与目前已出现明显的监督和社会管理效果。虽然司法实践中有检察机关参与执法，但检察机关参与执法并不是一种法定的权力，只有在得到相关行政机关邀请时，检察机关才可以参与到执法中来，也就是说，检察机关的参与执法活动是被动、消极的，这显然无助于对行政违法行为检察监督工作的展开，不利于行政法治。笔者认为，赋予检察机关对特定执法案件具有现场参与的权力是事半功倍的举措，检察机关参与特定案件的执法活动既可以亲历执法以防止行政机关执法违法，也可以确保检察机关客观、全面、及时地收集到关乎执法行为合法与否的证据材料从而高效、客观开展检察监督工作。当然，检察机关现场参与执法有可能会影响到执法活动的顺利进行，有过度干预行政之嫌，特别是有的检察人员没有正确地把握自己的角色，将现场参与执法变成了自己执法，替代相关公务人员作出具体的行政处理、决定、命令，如此一来就明显超越职权。因此，笔者建议检察机关现场参与执法的情形可以限定为社会影响重大的群体性执法案件和行政机关邀请同时检察机关也同意参与的执法案件这两类案件，不宜随意扩大检察机关现场参与执法案件的范围。另外，即使对法定的可以参与执法的行政案件，具体参与的检察人员也只能是旁观，绝对不可以替代行政机关的具体执法人员执行行政事务，也绝对不可以与行政机关的具体执法人员一道执行具体行政事务。

(四)要求回复、反馈权

这里的要求回复、反馈权特指对于检察机关发出的执法检察建议，相应的被监督行政机关必须在法定的时间内进行回复与反馈，而且该回复与反馈必须具体明确，附有相关的具体说明材料，不得应付了事，也不得含混模糊。司法实践中，绝大多数被监督行政机关对检察机关的执法检察建议能够认真、严肃对待，客观评价执法检察建议监督内容的客观性、准确性，对存在问题的进行认真全面整改，对不存在的问题也引以为戒，作出防范措施，同时将发现的问题和整改等的措施、做法回馈给发出执法检察建议的检察机关。然而，也确实存在着有个别的被监督行政机关对有的执法检察建议不理不睬或者敷衍塞责，应付了事。很显然，赋予检察机关要求被监督行政机关回复、反馈执法检察建议的权力是提升执法检察建议强制力的必然要求，也是实现此种检察监督机制设置目的的客观需要。

(五)投诉及要求处理权

这里的投诉及要求处理权特指当被监督的行政机关没有在法定时限内回复、反馈检察机关所发出的执法检察建议，或者被监督行政机关的回复、反馈敷衍塞责、应付了事时，制发执法检察建议的检察机关可以向该被监督行政机关的上一级主管机关投诉，要求上一级主管机关对其下级行政机关的行为进行监督并依法作出相应处理，同时将监督处理的结果书面告知检察机关的权力。笔者认为，投诉及得到接受投诉机关的反馈本是要求回复、反馈权的延伸性权力或者救济性权力，虽然立法机关赋予了检察机关对发出的执法检察建议的要求回复、反馈的权力，但无疑理论上难以避免有的被监督行政机关针对某执法检察建议不予理睬、敷衍塞责等情形，这种情况下制发检察建议的检察机关具有投诉及要求处理权将是十分必要的，这能确保执法检察建议具有足够的强制力和权威性。

三、执法检察建议机制适用的基本原则

执法检察建议机制适用的基本原则贯穿于执法检察建议活动的始终，从宏观层面规范与引导着执法检察建议权的运行。因此，执法检察建议机制适用的基本原则是其法治化的必然内容。执法检察建议机制在我国的实践已近十年，其在监督行政权依法行使、协助行政机关效能提升等方面发挥着日益重要的作用。正如有学者评判的那样：“在检察监督实践中，执法检察建议的开展如火如荼，已经成为一个具有自身特色和丰富类型的权力结构体系。”*万毅、李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，《东方法学》2008年第1期。对这种日益丰富的而且十分灵活、柔性的新型权力，必须在法律中首先厘定其适用的基本原则，理论界和实务界专家学者对执法检察建议适用的基本原则多有阐述，结合目前研究成果，笔者将执法检察建议机制适用应该遵循的基本原则概括为如下几项。

(一) 法定原则

法定原则是指没有法律的明确依据不得随意适用执法检察建议监督机制监督行政机关的行政行为。“法无授权即禁止”是公权力行使的的基本原则，执法检察建议作为一项公权力也不得例外。当然，相对于行政诉讼、行政监察等其他行政法治监督机制，执法检察建议机制具有灵活性、柔性的特质，该特质是执法检察建议机制存在必要性和优势的具体体现，所以，在厘定执法检察建议机制适用的法定情形时，不应过于细微、僵硬，而应在肯定列举可适用情形之后，采用概括式立法例为该机制的灵活适用留足拓展空间，对可适用情形的列举，应基于经验对实践中出现的行之有效的执法检察建议进行归纳凝练，对其作出概括式的立法刻画。笔者建议，将目前既有的其他行政法治监督机制监督之外的行政违法、行政不当和行政不作为情形等都囊括在执法检察建议机制的监督之下，这样的建议既是基于对行政权力监督无缝隙要求的考量，也是出于对执法检察建议特质和监督优势的考虑。

(二) 事后原则

事后原则意指只有在违法行政行为成立之后才可以施以执法检察建议监督，不可以在行政行为作出之前就启用执法检察建议权。执法检察建议权是行政权之外的检察权，必须保持必要的克制，只有如此，才可以不干涉行政权的积极性、灵活性、主动性行使，才可以不侵蚀行政权的自主性、完整性，不僭越行政权。在现实的行政管理中，一般情况下只有出现执法主体或者其工作人员违法行政、行政不作为或者行政行为不合乎理性之后，作为监督权的检察权才可以介入，正如有学者所谓：“执法检察建议作为一种法律监督制度针对的是已然之行政违法，属于事后监督。”*傅国云：《行政检察监督的特性、原则与立法完善》，《人民检察》2014年第13期。另外，根据行政法基本原理，行政行为一经作出就推定具有公定力、拘束力和执行力，行政行为效力理论要求对已经作出的行政行为，私权利主体及其他任何别的公共权力部门应当给予充分的尊重与敬畏，只有这样才可以确保行政行为的连续性和稳定性，才不致于消耗行政行为效益，无谓抑制行政机关效能的发挥。因此，在行政权力运作之前及行政权力行使的过程中，检察权不应该随意介入进行法律监督，以免造成对行政权的不当干预。另外，我国的检察监督资源目前还十分有限，检察机关的人力、物力配置不足，因此，为了保障执法检察建议权行使的权威及实效，行政执法检察建议机制的适用必须遵循事后行使原则。

(三)比例原则

比例原则肇始于德国，后来经日本传到我国，目前该原则被尊奉为现代法治国家行政行为的基本原则。*马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第231页。笔者认为，执法检察建议权行使须遵循比例原则建立在以下两点考虑的基础上。其一，实际上，比例原则不仅是行政权运行中应该遵守的基本原则，亦是任何公权力行使要遵守的基本准则。因为公权力存在及运行的目的指向公共福祉，所以其适用应该讲求效益，秉承最少侵害理念，也就是说，在达成权力行使目的的多种可适用手段中，选择对权益损害最小的手段。执法检察建议权是一种公权力，无容置疑其适用也应该遵循比例原则。其二，执法检察建议权行使遵循比例原则不至于破坏检察机关和行政机关的和谐关系，更有利于监督效果实现。比例原则要求检察机关在监督行政机关时尽量使用柔性手段，通过相对柔和的方式达致监督目的，这样，再加上检察建议自身的灵活性，无疑将有利于形成检察机关和行政机关的和谐关系。正如有学者指出的那样：“监督与被监督如果两厢情愿，而不是一厢情愿，由此所构成的和谐监督关系就会生成，同时监督者和被监督者也都会在这种各取所需的制度安排中发挥出更大的内在潜力。”*汤维建：《论人大监督司法的价值及其重点转向》，《政治与法律》2013年第5期。比例原则要求在对行政机关进行检察监督时尽量不要对行政机关造成伤害，希望在检察机关适用执法检察建议权时，如果针对同一目的之达成，有多种适合的手段可供选择，就应选择对被监督行政机关不利影响或者负面效应最小的手段。它具体体现为：在监督方式或者建议改进的方法上，应选择更为有利于提升行政管理或者行政服务水准、更有助于行政能动性积极发挥、更便于促进行政法治的那种监督方式或者改进方法，换言之，不要为了控制行政机关而发出执法检察建议，而是为了行政机关行政权威的树立和行政机关亲民形象的塑造而监督行政行为，因此，比例原则规范执法检察建议权的行使无疑可以较大程度地保证监督与被监督能够“两厢情愿”，有利于实现监督效果。具体在执法检察建议机制的启动上，比例原则要求不得轻易、随意启用该机制，“只有在无法通过规范、成熟的行政救济机制比如行政复议、行政诉讼、行政监察、行政审计等救济机制解决，而且在事关国家利益、公共利益的情形下，检察院才可以适用执法检察建议机制”。*韩成军：《具体行政行为检察监督的制度架构》，《当代法学》2014年第5期。另外，如果执法检察建议监督的行政事项牵涉到私法领域或者影响到普通公民、法人或者其他组织的权益时，检察机关应当充分尊重当事人意思自治和契约自由，尽可能地减少公权力对市场行为的干预，以确保市场经济交易秩序的稳定。

四、执法检察建议机制运作的基本程序

程序规范是机制具有可操作性的必然要求，法律机制设置目的的实现恰恰是程序引导的结果。另外，正如有学者所指出的那样：“程序是法治乃至有效社会整合的构成性要素，离开程序，现代社会就难以存续。”*雷磊：《法律程序为什么重要？——反思现代社会中程序与法治的关系》，《中外法学》2014年第2期。因此，执法检察建议机制运作程序的规范化是该机制实现法治化的必然要素和基本要求。针对执法检察建议机制在实践运作中所存在的种种不规范问题，笔者认为，在程序上需要作出以下安排。

(一)主管和审批

为严控执法检察建议权的行使，提升该权力的尊严及其行使的社会效果，加强执法检察建议权力运行的内部管理是不二选择。

其一，必须明确执法检察建议的主管部门。为消除制发执法检察建议中的混乱状况，笔者建议所有的执法检察建议都应当统一归口于检察机关的案件管理中心，由其负责所有执法检察建议的登记、编号、审核、督办、评议、存档工作，检察机关内部的其他任何职能部门均不得自行制发执法检察建议。“这样安排的理由是因为案件管理中心是各级人民检察院内设的负责案件流程管理、监督评议各部门办案质量、统一对外联系协调以及办案数据收集、汇总、分析和发布的辅助性管理部门，无疑，案件管理中心是审查执法检察建议实体及程序合法性的最理想主体”。*杜承秀：《行政执法检察建议制度的程序要素》，《学术论坛》2016年第5期。另外，作为检察机关内部职能部门的案件管理中心并不直接行使具体的法律监督职权，因此由其负责执法检察建议的管理工作应该更具有客观性、中立性，一方面其能够对发出的执法检察建议的质量、成效等作出中肯的、合理的分析与评断，另一方面其除了管理案件之外没有其它职责，无疑更有利于其跟踪、掌握行政机关对检察建议的落实及整改的具体情况，有利于执法检察建议监督目的的实现。

其二，必须完善执法检察建议的审批程序。笔者建议，执法检察建议应实行三级审批制，特殊情况下还应实施四级审批。第一级是在承办本执法监督案件检察人员拟定执法检察建议初稿的基础上，由该检察人员所在部门的负责人审核。第二级是在执法检察建议制发部门负责人签署同意后，由检察机关的案件管理中心完成审核。第三级是在检察机关案件管理中心审核同意后再报检察长批准。针对社会影响重大而且疑难复杂的执法监督案件，检察长还应该提请本院的检察委员会讨论决定。只有历经了审批程序，才可以最后以检察机关的名义对被监督的行政机关发送执法检察建议。

(二)抄送和备案

为提高执法检察建议的强制力，保障其实施，实务中有检察官建议应该建立执法检察建议的抄送与备案机制，完善这方面的程序性规定。*广州市人民检察院课题组：《论我国行政执法检察监督制度的构建》，《中国检察官》2014第8期。笔者赞同这一建议。笔者认为，所有的执法检察建议除向被监督的行政机关发送外，还应当抄送被监督行政机关的上级主管机关，在执法检察建议书中，需要明确上级主管机关对执法检察建议监督的配合义务，换言之，上级主管机关应该督促其下级行政机关及时、积极回复、反馈执法检察建议，这样安排的目的是为了提高执法检察建议的执行力，确保执法检察建议能够得以落实。最高人民检察院发布的《工作规定(试行)》虽然对执法检察建议机制的抄送制度有所涉及，但遗憾的是相关规定并未明确被监督行政上级主管机关的督促义务，这无疑会制约执法检察建议抄送机制的实施效果。笔者认为，执法检察建议抄送机制的根本目的绝非仅仅是为了让上级主管机关知悉情况，其更为重要的目的是引起上级主管机关的高度重视，进而凭借上级对下级机关的管理权、命令权、监督权，督促被监督的行政机关纠正自身的违法、不当行政行为或者行政不作为。当今中国，上下级行政机关间具有职责、权能的一致性，在具体行政任务的完成方面，上下级行政机关是紧密联系的一个整体，而检察机关与行政机关是性质不同的两类国家机关，若不设置上级主管机关对其下级行政机关的督促义务，执法检察建议的落实可能遥遥无期。执法检察建议的备案是指将制发的执法检察建议送交上级检察机关备案，这样设计的目的一方面可以提升执法检察建议的质量(因为有了上级检察机关的备案机制，无疑会使执法检察建议的制发变得更加规范与严谨)，另一方面也便于上级检察机关对下级检察机关检察监督权行使的审查监督。

(三)监督与纠错

像任何其他公权力一样，执法检察建议权也是一把双刃剑，如果违法、不当或者恣意行使，也将会危及社会公共秩序。有学者对行政违法检察监督持谨慎态度，认为：“为避免错误的检察监督出现，检察机关不能直接监督行政主体的违法行为，检察机关监督行政机关的目的是为了促使被监督的行政机关启动相应的纠错程序。”*张运平、严然：《行政违法行为检察监督研究》，《法学杂志》2009年第9期。笔者认为这样的做法有“因噎废食”之嫌，虽然实践中有的检察机关启用执法检察建议机制较为随意，出现了错误的检察监督，有损执法检察建议监督机制的权威，但通过程序设计是可以减少乃至避免这一现象的。笔者于本文中提及的主管和审批、抄送和备案程序无疑可以避免和减少错误执法检察建议的出现。另外，一旦出现了错误或者有失妥当的执法检察建议，还可以通过监督与纠错程序进行弥补。笔者认为，在执法检察建议机制监督与纠错程序安排方面可以设置下列两项具体程序。

一是设置自动纠错程序。检察机关在日常的检察工作中或在接受利害关系人申诉、控告、检举、揭发等过程中，发现本检察机关已经制发的执法检察建议不符合法律规定或者明显不当，有权予以撤回或作出变更。当然，对已经制发的执法检察建议的撤回或变更，必须慎重，必须建立在确凿、充分证据材料的基础上。笔者建议，对已经制发执法检察建议的撤回或者变更应当经过本检察机关检察委员会讨论决定，这样的规定有利于维护检察建议的严肃性。此外，如果上级检察机关发现其下级检察机关制发的执法检察建议存在有违法或者不当之处，上级检察机关可以指令其下级检察机关进行纠正，上级检察机关也有权直接作出处理决定，而交其下级检察机关遵照执行。

二是设置复议复核程序。复议复核程序的设置是平衡监督主体与被监督主体关系的需要，也是弥补执法检察建议机制错误的需要。被监督的行政机关对接到的执法检察建议有异议的，有权申请发出执法检察建议的检察院机关进行复议，该申请应当以书面形式提出，并说明理由，同时附上相关的证据材料。检察机关应当认真审查行政机关的复议要求，考量行政机关的意见，检察机关对复议案件的处理一般应采取书面形式，必要的时候，对那些具有一定行政专业知识和技能要求的复议案件，或者被监督行政机关意见分歧较大、抵触情绪明显的复议案件，检察机关应该召开座谈会、讨论会，听取专家意见，或者当面听取被监督行政机关的意见。如果被监督行政机关复议理由成立的，检察机关应当对所发出的执法检察建议作出相应处理，或者撤回或变更，如果复议理由不成立，此时检察机关应当制作复议决定书，具体说明不予支持被监督行政机关复议要求的理由和依据，同时在复议决定书中责令被监督行政机关按执法检察建议的要求履行。如果被监督的行政机关仍然不服检察机关复议决定的，可以在法定的时间内提请该检察机关的上一级检察机关复核，并将该复核申请呈报被监督行政机关的上一级主管单位，由上一级检察机关和该行政机关的上级主管单位共同研判，作出最终处理决定。笔者认为，这样的程序安排可以实现检察机关的法律监督和行政机关专业监督之间的平衡，尽可能保证执法检察建议正确无误。

五、结 语

为防止行政权力异化和腐化，必须对其进行制约和监督。党的十八大以来 ，我国对行政权力进行法治监督的立法进程加快，行政法治监督体系也日益科学、严密，可以肯定的是最终将实现对行政权力施以法治监督的全覆盖。然而，目前看来，检察机关对行政机关的监督主要局限于诉讼活动过程中，能够发挥的作用场域十分有限，对行政权力的检察监督还是行政法治监督制度体系的短板。1949年后，我国借鉴苏联的检察监督模式，将检察机关定位为法律监督机关，我国检察机关对法律适用行为进行检察监督具有较丰富的经验，笔者认为，作为我国《宪法》明定的法律监督机关，检察机关对行政法治监督的活动不应仅局限于诉讼过程中，检察机关对行政法治的促进和保障作用应该更大，应该将行政法治监督工作贯穿于检察工作的全过程，安排于检察工作的所有方面。近年来，执法检察建议机制在检察监督中不断得到实践与创新，该机制的运用也确实产生了优良的社会效果，但是该机制法律依据的位阶较低、相关规定较为粗疏，无法确保其正当、权威运行，致使监督效果无法充分发挥，由最高国家权力机关对执法检察建议进行较精细的立法安排，实现其法治化，是法治国家建设进程全面推进的必然要求。

AnalysisoftheLegalIssuesconcerningMechnismofProcuratorialSuggestiononLawEnforcement

Du Chengxiu

s: In recent years, as an important mechanism for procuratorial organs to participate in law enforcement supervision, stop and prevent administration illegal administration, guarantee and promote the realization of the law-based government, the procuratorial suggestion on law enforcement has actually showed many problems in the practial operation such as disstandard issurance, in sufficiency of binding effect and low quality when achieving good effcct of supervision and social governanee. The legalization of mechanism of procaratorial suggeetion on law enforcement is an inevitable requirement for the comprehensive promotion of the law-based country and also the only solution to the problems so as to realize the normalization of its operation. The supreme organ of state power should set up the mechanism of procuratorial suggestion on law enforcement in Law on Organization of People’s Procuratorate of PRC and give details of the content of procuratorial power to issue suggestion on law enforeement, clarify the basic principles of its application, establish the basic procedures of its operation.

Law Enforcement; Procuratorial Suggestion; Procuratorial Suggestion on Law Enforcement; Legalization

DF84

A

1005-9512-(2018)01-0150-11

杜承秀，广东海洋大学法政学院副教授、广东省地方立法研究评估与咨询服务基地研究人员。

江 锴)