PPP法治取向的纠结及其抉择

主持人：于 安

PPP的法治取向，尤其是它的法律属性问题，是最近几年来令人非常纠结却又无法绕过的一个立法议题。研究者的争论不休和莫衷一是，决策者的犹豫不决和举棋不定，与PPP现实运行对法律制度的迫切需要之间形成了高度张力。签订合同总是要写争端解决条款吧，是民事仲裁还是行政诉讼却是一个让人非常踌躇、难以判断的问题。去年以来对PPP的整顿规范工作也可以证明，法治不足是乱象迭出引出风险的重要原因。但是客观地说，倡导PPP的国家决策者从开始一直到现在都非常重视法治。早在第十二届全国人大常委会的立法规划中就已经立项，当时使用的项目名称是政府特许经营立法。PPP立法问题的关键，其实不是重视与否的问题，而是认识正确与否的问题。

究竟什么才是PPP的“法”呢？这在把民法和行政法截然分开的法律体系里，是一个在传统框架中难以得出绝对结论的难题。从目前学术讨论的情况看，在民法典分则的合同篇中，把PPP合同立为一个新的有名合同是不大乐观的，尽管在实践中可以把民法合同制度引为PPP的规则。难以在民法合同制度中登堂入室的原因，可能还是因为PPP合同有许多不同于普通民事和商事合同的地方。这一情形不仅发生在民法中，在既有的行政法体系也出现类似的问题，人们已经发现行政协议与既有行政诉讼体系不完全适应。最高人民法院已经发布了比较全面的行政诉讼司法解释，但是计划另行制定关于行政协议和审查行政规范性文件的司法解释。有关行政协议的司法解释稿已经更新了二十多次，这不但说明司法解释制定机关的认真谨慎，而且也说明行政协议制度确实存在特殊性和复杂性。大家都知道，在2014年行政诉讼法规定的行政协议中，首指政府特许经营协议。行政协议的特殊性和复杂性，可能首先是由于政府特许经营协议或者PPP协议所引发的。

PPP是一个需要另辟蹊径和推出新法域的法治新题，比如说“新行政法”或者其他类似的新型法律领域。基于比较法的移植也没有现成样本，因为他国对此也不是千人一面，而是多元纷呈。求新必须以探索铺路，急于求成的武断往往无济于事，本栏目的几篇文章就是施以推敲之功的学术讨论，希望能够有助于推动PPP的新制度演化。