经济法哲学：经济法的“法理”表达

刘红臻

内容提要： 现代意义经济法是国家规制市场经济的法律。由于整个经济法制度就是在直接处置“国家规制”与“市场自治”、“社会目标”与“自由权利”、“国家权力”与“个体权利”之间的张力关系，而这些张力关系又是法理学知识体系汇聚成海的重要涌泉点，因此，按照理想状态，经济法学和法理学之间应当具有非常畅通和良好的知识合作关系，经济法学也应当成为最讲“法理”的学科。但在现实状态中，经济法学与法理学之间的割裂似乎比其他部门法都要严重。经济法学似乎成了最没有理论性的学科之一，总体上既缺乏理论的反思能力又缺乏实践的回应能力。经济法学知识体系的构建和实践功能的提升，要求其回到“国家”与“市场”、“权力”与“权利”、“社会”与“个体”之间张力关系的原点，借助法理学所提供的理论参照系和分析结构，建造具有理论反思力、构建力和指导力的“经济法哲学”。鉴于法理学的基本思维和理论可归结为精粹“法治”与“权利本位” 的“良法善治”，经济法哲学的构设也应体现为“良法善治”思维和理论在经济法领域的表达和通贯，即在“良法善治”思维和理论的指引下构建其范畴体系、理论体系和话语体系。

一、经济法学与法理学交汇的基点

现代意义上的经济法是国家规制市场经济的法律。作为公私法性质兼具的第三法域，从其应运而生时起，对经济法现象的理性认知和理论回复，就不仅仅意味着经济法基本理论的构建，更是牵连着法理学基本价值、范畴、原理等方面的范式性转换和更新。

在西方，经济法产生于自由资本主义社会化转向的时代背景下。彼时，在价值秩序上，社会利益、社会福利、社会正义、社会平等、社会公正等观念开始兴起，并与经典的消极自由和抽象平等观念形成紧张对治的格局。在经济秩序上，国家之手开始介入和干预自由市场，政府承担了宏观经济调控、微观市场管理和社会公共服务的功能。在社会秩序上，政治国家与市民社会之间的隔绝状态被打破，政府管制开始更多地进入社会自治空间。在政治秩序上，夜警国家开始转向福利国家，立法权、行政权和司法权的权力分立结构发生变动，行政权具有了回应型的特征，承担了更多的给付功能并分享了更多的立法权；司法权也变得能动，尤其在美国，法院甚至在经济社会权利的确认和传统私法制度的社会化变造中充当急先锋的角色。在法律秩序上，公法与私法不再绝然隔离，公法的私法化和私法的公法化同时发生，刚性的行政法中开始出现具有合意性质的私法机制，由所有权绝对、契约自由、过错责任所支撑的私法制度中加入了所有权负有义务、契约正义、无过错责任，经济法和社会法则在公法私法化、私法公法化由量变到质变的地带独立析出。而上述“社会性”“规制性”“回应性”因子在传统自由主义价值秩序、经济秩序、社会秩序、政治秩序、法律秩序中的楔入，都不是想当然发生的，在因应“社会化”时代精神的思想家与固持古典“自由主义”传统的思想家之间发生了激烈的交锋。尤其是，罗尔斯的社会正义论与诺齐克的资格正义论、凯恩斯的宏观经济学与哈耶克的新古典主义经济学之间持久而卓越的争论，超越了伦理学和经济学的界限，其关于“平等”与“自由”、“国家干预”与“个人主义秩序”之间关系的争辩几乎对所有社会科学以及整个自由主义秩序社会化转向的实践产生了奠基性的影响。正如价值秩序、经济秩序、社会秩序、政治秩序的转向终究会转译为法律秩序的转向，伦理学、经济学、社会学、政治学等领域的理论范式转换，也终究会映照法学理论的范式转换。例如，以狄骥为代表的社会连带法学，以耶林为代表的利益法学，以庞德为代表的社会工程法学，以塞尔尼兹克和诺内特为代表的社会法理学，以霍姆斯、卡多佐、卢埃林等为代表的现实主义法学，都在不同程度和进路上论证了法律对社会利益、社会福利、社会正义予以追求的合法性，以及司法和行政在追求社会性目标时所具有的回应性特征，并为所有权负有社会义务、契约正义、无过错责任等制度创新贡献了经典的判例和论述。另外，罗尔斯的正义论原则、德沃金的平等尊重与关怀的权利理论、柏林的两种自由理论等，也为公民所享有的经济社会权利、国家和社会所承担的扶助与尊重义务等基本理论问题提供了权威和丰富的论证资源。可以说，在自由资本主义秩序发生社会化转向的时代背景下，法学理论范式也在发生转换，新价值法学和社会法学的兴起，正义、平等、自由等法学基本范畴的重新阐释，自由与平等、权力与权利、社会目标与个人权利、积极权利与消极权利、法治与福利国家、法治与回应型行政、法治与能动司法等法学基本命题与原理的阐发，以及所有权负有社会义务、契约正义、无过错责任等基本法律制度的创新，不仅标识着法理学思维、范畴、知识、理论、方法的创新发展，也最终落实为了经济法基本理论的构建，使经济法“社会性”“公共性”“规制性”“组织性”的本质特征、合法性基础、价值取向、调整对象和调整方法等得以理性揭示，并为经济法的制度设计提供了理论指引。

在中国，经济法学与法理学之间的交互际会经历了与西方国家逻辑起点不同却殊途同归的轨迹。西方资本主义国家的经济法是在自由主义秩序发生社会化转向，由自由放任的市场经济转向国家规制的混合市场经济的过程中产生和发展的，在此语境下，法理学和经济法学所要着力论证的是社会性目标和国家权力楔入个体权利和自由的合法性基础及其边界问题。而我国经济法是在由高度集中计划经济到有计划商品经济再到国家宏观调控下市场经济的改革历程中产生和发展起来的。在此语境下，法理学和经济法学所要着力论证的则是如何在人治、国家本位、权力本位的价值秩序、经济秩序、社会秩序、政治秩序和法律秩序中培植出法治和权利本位的秩序模式。在此过程中，法理学研究范式由“阶级斗争论”转向“权利本位论”，由国家与法的理论转向以权利和义务为基本范畴的法学知识体系，民主、法治、人权、正义、平等、自由等法学基本范畴和理论的研究日趋成熟，并对包括经济法学在内的所有部门法学的发展起到了巨大推动，这些在经济法理论由“纵横统一论”转向当前统编教材所展示的知识体系中可见一斑。

如果暂且忽略西方与中国法理学和经济法学发展的不同轨迹，而采取共时性的截面，我们可以归纳出：现代意义经济法的核心问题是如何处置“国家规制”与“市场自治”、“法治”与“自由裁量”、“社会目标”与“自由权利”、“国家权力”与“个体权利”之间的张力关系，而这些张力关系的处置又是一个实践理性的问题，没有唯一正确答案，需要不同流派、范式、理论之间的辩论与沟通；而这恰恰也是法理学的基本范畴和理论，既是法理学知识体系汇聚成海的重要涌泉点，也是经济法学与法理学之间交互际会、互输养料的连接基点。

二、经济法学“法理”的丢失与经济法哲学的构建

基于经济法学与法理学交汇基点的分析，并且考虑到20世纪现代法理学最重要的理论进展多发生在该交汇基点上，我们可以认为经济法学理应是“法理”意蕴最厚重的部门法学之一。拜罗尔斯、诺齐克、哈耶克、庞德、德沃金、霍姆斯、卡多佐、卢埃林、柏林、哈贝马斯等哲学家所赐，在社会正义论、两种自由论、平等尊重与关怀的权利理论、程序主义法治理论等思想的指引下，经济法学理应在“国家经济权力”与“市场主体权利”这一最具实践理性魅力的基点上做出很多卓越的理论创新、生发很多精彩的案件判决。

但事与愿违，实际上经济法学与法理学严重脱钩，常常被诟病为最“没理论”的部门法学之一。在知识体系上，经济法学存在重分论、轻总论的问题。分论部分的研究成果总体上技术性和制度性过强，多体现为对现行国家政策和立法的机械性注释，对制度安排的合法性、合理性、正当性问题缺乏反思性和批判性。总论部分的研究成果仍然主要从调整对象和调整方法出发来论证经济法的本质特征、独立地位、体系划分、周边关系等问题；其套用教义学体系对经济法主体、法律关系、法律责任等范畴体系的研究，则或多或少表现出比照民法、行政法中的对等概念并强行区别出其独特性的嫌疑，这样的知识建构既无力指导分论部分的理论和制度建设，又缺乏对法律实践的回应能力和指导能力，似乎仅仅是为了显示经济法教义学体系的完备性及其相比其他部门法所具有的辨识度。事实上，经济法恰恰处在我国经济体制改革和政治体制改革交汇的前沿阵地上，其对“国家权力”与“市场主体权利”紧张关系的直接关注和研究，使其理应对宏观调控领域、市场管理领域和公共服务领域的制度改革提供最有效的理论建言，也理应对这些领域中出现的权力滥用、错误决策、寻租腐败、权利侵犯等问题做出最敏锐的应对，经济法学实践功能的失落恰恰暴露了其理论建设的严重不足。

可以说，经济法学现有的理论体系不具备自我更新升级的能力，我们需要转向 “经济法哲学”的研究和建构。这里的 “经济法哲学”，拓自张文显教授所提出的“部门法哲学”概念。这一概念是张文显教授针对部门法学与法理学的脱节现象，为恢复其相互间密切结合、循环往复、无缝连接的关系而首倡的。照其阐述，“部门法哲学”所倡导的是借助法哲学的理论资源、研究方法、研究范式、理论关怀等致力于对现实法律和制度进行批判和改革。1参见张文显：《部门法哲学引论——属性和方法》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。按照这一逻辑，“经济法哲学”的建构就是，回到经济法“国家”与“市场”、“权力”与“权利”、“社会目标”与“自由权利”之间张力关系的原点，吸收法理学在该主题上所出产的丰厚学养，借助法理学所提供的理论参照系和分析结构，建造经济法学饱具理论反思能力、制度构建能力和实践指导能力的知识体系。

三、“良法善治”基本法理的通贯与经济法学知识体系的发展

现代法理学的核心主题可以说是“法治”，而“权利”则是“法治”的构成性要素（即使是“形式主义法治”的主张，也浸润、包围在尊重和保护权利的基座与氛围中）；各部门法中所通贯的共同主线也可以被归结为“法治”和“权利本位”。参照我国新时代中国特色社会主义法治理论的最近成果，法治与权利本位的主题叠加可以被整合为“良法善治”的概念和命题。由此，“可以说，‘法理’是良法善治的晶体，良法善治是当代中国法理体系的精髓”。2参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。

公法、私法和社会法各以其特有的方式和机制演绎良法善治的基本逻辑。具体到经济法而言，因应现代市场经济是法治经济和权利经济的内在机理，其对良法善治这一根本法理的诠释方式表现为在法治的框架内归置“国家规制”与“市场自治”的张力关系，即按照法治原理对市场主体的权利和自由予以尊重和保护，同时对国家的经济权力予以授权、约束和控制，确保国家在规制市场经济的过程中不缺位、不越位、不失范，并能够依法、科学、民主决策和行事，进而实现该领域的良法善治。

根据“良法善治”基本法理在经济法制度和理论中的通贯，可以将“国家经济权力”和“市场主体权利”归结为经济法的核心范畴，二者之间对治关系的法治架构构成经济法的基本命题，经济法学的知识体系则据此展开。

（一）关于“市场主体权利”及其尊重与保护

经济法视野中的“市场主体权利”可以分为两个层面：

其一，支撑市场自由机制本身的财产权和契约自由。混合市场经济的基本要义是当市场失灵时由国家之手予以矫正，但当市场可以正常运转时则排除国家规制（换言之，市场起决定性作用，更好发挥政府作用）。这一基本要义的法学表达就是，非在市场失灵之时之处，市场主体的财产权和契约自由不应受到限制或剥夺；即使在市场失灵之时之处，对国家经济权力的授权以及对市场主体财产权和契约自由的限制或剥夺也必须经过严格的正当性论证，必须符合比例原则，必须遵守法律所规定的范围、程序和方式。这个层面的市场主体权利，主要标识着“国家规制”与“市场自治”的对治格局和耦合态势，其在经济法中的意义常常是为国家经济权力设限，并扮作考评国家经济权力正当性、合法性的依据。

其二，因市场失灵而在国家与市场主体之间或者市场主体相互之间所形成的特定类型的权利，例如，宏观调控法中因税收征管关系而产生的纳税人权利，市场管理法中的消费者权利等。就前者而言，纳税人的财产权因其宪法上的纳税义务和国家的税收征管权力而受到限制；但在税收征管关系中，国家的税收征管权力不能非法限制和剥夺纳税人权利，并且，纳税人权利为国家税收征管权力设限，要求只能在法定授权范围内行使并必须严格遵守法律规定的程序和方式。就后者而言，由于消费者相较生产经营者往往处于弱势的地位，为维护社会公平和正常的市场秩序，一方面为国家和社会设定了特别的监管和保护义务，使国家和社会有义务设立特定的监督管理和救济保护机构（如市场监督管理局、消协等），采取必要的措施和行动对消费者权利进行保护；另一方面也为作为平等交易一方当事人的生产经营者设定了侵权时的加重赔偿责任。

一般而言，第一个层面的财产权和契约自由，其主战场是民商事的私法领域，其经济法意涵主要是为体现“国家规制”的经济权力设定授权边界并对其进行正当性和合法性的考评；第二个层面的市场主体权利生发于市场失灵的矫治，在主体和内容上具有特定性，多表现为经济法制度和理论中特有的权利类型。

（二）关于“国家经济权力”及其约束和控制

如前所析，“国家规制市场经济”的经济法表达就是按照法治和权利本位的基本原理对“国家经济权力”与“市场主体权利”之间的张力关系进行制度设计。在此，某种程度上可以说，虽然尊奉“权利优位”的逻辑，“市场主体权利”对“国家经济权力”起着设定授权边界和合法性考评依据的决定性作用，但其在经济法中发挥作用的方式就像日常语言中的语法一样，直观上看较为潜隐和被动。相较而言，尽管受到“市场起决定性作用，更好发挥政府作用”这一定位的限制，“国家经济权力”的施为空间仅限于市场失灵之时之处，但市场是沉默无语的，何时何处发生了市场失灵是由政府判断和决定的，鉴于政府在介预市场时的强势姿态，可以说，“国家经济权力”能否正确和良好行使，直接标识政府治理能力的水平，也直接决定整个经济的运行状况。因此，“国家经济权力”成为经济法的基本范畴，“国家经济权力”的法治治理成为经济法的重要课题和核心关注， 经济法学几乎集中全部注意力来探索一套能使经济法达致“良法善治”状态和目标的“国家经济权力”的配置和规制机制。换言之，“国家经济权力”配置和规制机制的设计是否符合“良法善治”的内在要求和基本逻辑，将直接决定经济法能否达致“良法善治”的状态和目标。

将“国家经济权力”及其法治治理作为经济法的基本范畴和核心关注，可能意味着经济法学新研究路径的开拓和经济法学知识增量的升涨。经济法学既有的知识存量多是得自经济学界关于市场与政府双重失灵的理论成果。沿着经济学（尤其是混合经济学和制度经济学）的进路，经济法学基于市场失灵和政府失灵的分析，提出了“国家规制市场经济”的法律命题，据此阐述了经济法的本质特征、独立地位和周边关系等基本理论问题，并稳定地划分出了经济法涵括“宏观调控法”和“市场管理法”的体系结构，这使我国经济法学伴随经济体制由有计划商品经济到国家宏观调控下市场经济的改革进程成功升级转型，从拉普捷夫“纵横统一论”的窠臼中跳脱出来，直接萃取市场经济理论和实践的养分催生出了其知识增量的阶段性暴涨。随着范式转换取得成功，既有的经济法学理论成为主流学说和常规科学，逐步失去了激发新的科学革命、引致经济法学知识增量喷薄升涨的能力。在此背景下，“国家经济权力”及其法治治理命题的提出和关注，值得我们眼前一亮。因为，这提示了一种不同于经济学的进路，转而将我们引向政治体制改革、公共治理、国家治理现代化的进路，而这正好因应了我国全面深化改革和全面推进依法治国的大势。新时代中国特色社会主义思想和基本方略中关于法治国家、法治政府、法治社会、法治经济建设的成果更是为经济法学理论在新时代的创新发展提供了一座大大的“富矿”。经济法对“国家经济权力”合法性基础的论证，以及对其权力配置结构、权力运行和规制机制的设计，将成为经济法制度创新和理论增长最重要的涌泉点。

按照良法善治的基本法理，经济法对“国家经济权力”治理机制的设计主要包括如下向度：

1.“国家经济权力”合法性基础的论证以及授权边界的限定

按照经济学理论对市场失灵和政府失灵的双重揭示，鉴于政府失灵带来的损害可能比市场失灵更大、更难矫治，国家之手的干预和规制只能局限于市场失灵之时之处，只要市场能够正常运转就不要国家干预和规制，并且国家的干预和规制必须符合市场规律并且有利于市场机制恢复正常。转译为法学原理和法律制度，就是“国家经济权力”的授权范围及其对市场主体权利和自由的限制或剥夺，必须具有充分的合法性基础和正当性理由，必须受到市场主体权利的限定和对治，必须符合权力法定原则并遵守法无明确授权不可为的法治公理等。

概要来看，经济法中的“国家经济权力”主要包括“宏观调控权”和“市场管理权”。其中，“宏观调控权”项下主要涵括国家在金融、税收、财政、产业和区域发展、价格、国民经济发展规划等方面所享有的具体调控权力；“市场管理权”项下主要涵括国家在反垄断、反不正当竞争、产品质量监管、消费者权益保护等方面所享有的具体管理权。这些具体的调控权力和管理权力都要受到严格的合法性考评和授权限定。鉴于即使最卓绝的经济学理论也无法对市场失灵和政府失灵及其对治态势给出真理性的判断，“国家经济权力”和“市场主体权利”之间的对治和耦合格局也是一个开放的实践理性问题。无论是基于经济的还是社会的和伦理的理由，无论是偏好自由、效率，还是偏好平等、公正，“国家经济权力”永远受到“市场主体权利”的限定与合法性考评，这也是一条基本的公理。

2.“国家经济权力”的合理配置

在相当大的程度上，国家经济权力能否担当良好治理的功能期待，首先取决于其权力配置的结构是否科学合理，而这又是一个体制改革的问题。在国家对市场经济进行宏观调控和监督管理的过程中，如何科学合理地配置中央与地方之间，立法、行政和司法之间，政府各职能部门之间的职权和职责关系，使其相互之间既不推诿又不扯皮地各司其职、分工合作是当前党和国家机构改革与体制改革中的一个重要问题。

3.“国家经济权力”的程序治理

国家经济权力的授权和行使，必须接受“正当程序”原则的治理。尤其是，经济法具有很强的政策性和动态性，合理配置国家经济权力的权责关系、科学设置其议事行权的程序和规则，就显得尤为重要。在此，程序不仅仅具有约束和控制权力的功能，通过程序将相关各方汇聚于合理的议事程式和规则，其还具有了生产合法、公正、科学的政策、法律和决议的能力。3参见刘少军：《论法程序的本质与经济法程序》，载《法学家》2006年第3期。

4.“国家经济权力”的民主运行

宏观调控和市场管理不仅仅是国家官僚机构的职能，由于国家的经济调控和监管政策可能会影响到各个市场主体的切身利益，为避免国家的政策制定权和立法权被用来为特殊利益集团服务，国家经济权力配置和行使的制度设计必须体现对经济民主的尊奉，必须涵括必要的公众参与机制。重大法律和政策的制定出台，要向公众公布，允许公众批评、讨论、建议和参与，也要注重专家的参与和意见，做到依法、科学、民主配置和行使权力。4参见张文显：《全面推进法制改革，加快法治中国建设》，载《法制与社会发展》2014年第1期。

5.“国家经济权力”及其行使接受合宪性和合法性审查

经济法政策和法律多为行政立法和地方性立法。政策和法律的制定主体范围越广、层级越低，发生侵犯公民权利和自由、自我创设特殊利益、权力和行为失范的可能性就越大，因此，国家经济权力的配置行使及其所制定的政策法律和所做出的决策行为，都要接受合宪性和合法性的审查，并且依法承担相应的法律责任。