经济犯罪死刑规制的命运——从吴英案谈起

王利宾

（河南警察学院，河南 郑州 450046）

当前，对经济犯罪谨慎适用死刑、减少死刑适用是近年来学界和实务界逐渐达成的共识。这种共识在刑法改革中得到了体现。如，“2011年出台的《刑法修正案(八)》将13种经济性非暴力犯罪的死刑予以取消。在2015年《刑法修正案(九)》出台之前，我国刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”所涵盖的115个罪名中，对经济犯罪适用死刑的罪名有生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪以及集资诈骗罪，共计7个。而《刑法修正案(九)》取消了9个死刑罪名，其中有5个罪名涉及经济犯罪。”[1]但也应当看到，时至今日，包括生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪在内的狭义经济犯罪①一般认为，狭义的经济犯罪指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；广义的经济犯罪还包括侵犯财产罪和贪污贿赂罪中的侵犯到社会主义市场经济秩序的若干罪名。中仍然保留有死刑制度。虽然立法者持此立场可能也有其理由，如，两罪不但侵害了国家的经济秩序，也可能会剥夺他人生命，造成死亡结果。但从整体上看，这些都不应成为对此罪规定死刑的理由。因为，在不对这些犯罪规定死刑的情况下，仍然可以适用想象竞合犯等理论，对造成死亡结果的罪犯适用死刑规定。我们的立场是，作为独立范畴的经济犯罪有其内在规定性，对该罪的评价应有一致性，经济犯罪的罪刑评价应有自洽性。这就要求我们对经济犯罪罪刑判断时应具有独立性和超脱性，这些性质决定了对经济犯罪不应、也不用适用死刑。

下面我们以吴英案为例来论证在《刑法修正案（九）》出台前、集资诈骗罪还存在死刑规定的情况下，法院为何要对其判处死刑缓期执行②某种意义上讲，吴英案也是导致《刑法修正案（九）》对绝大部分经济犯罪废除死刑的重要动因。而不是死刑立即执行，这其中就代表了国家对经济犯罪死刑慎用的立场。在此基础上，我们推而广之，从整体视角全面审视经济犯罪的死刑适用，并主张要对所有经济犯罪彻底废除死刑。

一、吴英案回顾及简评

（一）吴英集资诈骗案案情

吴英，1981年生，浙江东阳人，原浙江本色控股集团有限公司法人代表。吴英于2003年至2005年在东阳市开办美容店、理发休闲屋期间，以合伙或投资等为名，向多人高息集资，欠下巨额债务。为还债，吴英继续非法集资。2005年5月至2007年1月间，吴英以给付高额利息为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江（均另案处理）等11人处非法集资人民币7.7亿余元，用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际诈骗金额为3.8亿余元。

（二）诉讼过程

吴英于2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

（三）吴英改判死缓的原因

1.死刑政策应受到国家宽严相济的刑事政策的制约。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，贯彻宽严相济刑事政策要把握五个方面的原则，即区别对待、宽严并用、依法办案、适时调整和效果统一。在2012年前集资诈骗罪没有废除死刑的情况下，法院之所以对吴英从轻处理就是考虑到了适时调整的原则。一方面，吴英案案发后金融领域改革正在推进，国家对民间融资明确肯定，许多支持民间融资的制度规范快速出台。另一方面，吴英案的发生地域民间融资非常活跃。在这些地方，民间融资属常态化现象，当地对民间融资持默许乃至支持的态度。这是民间融资发生的社会大背景。改革开放30年后，浙江民资富裕地区的雄厚资本需要找到增值的途径。而吴英案中，参与非法集资的出资人都是掌握资本、有判断盈亏能力、控制风险能力的人或者企业。他们获取高利的风险投资很难认定为“被骗”。在市场经济背景下，企业经营有盈有亏是常态，未必都与“诈骗”相联系。计划经济体制不会有吴英案，完全的市场经济条件下也不会有吴英案。基于本案吸收资金的直接对象相对有限、但吸收资金的间接对象众多的事实，特别是本案发生在民间金融活动活跃、民间借贷市场庞大、民营企业贷款渠道有限、民营企业经济社会贡献突出的地区，以及类似案件尤其是该地区的类似案件多发或数量较多的情况，审慎适用死刑具有很强的示范意义。“刑法作为一种不得已的恶害,在规制民间融资时应保持应有的克制,尤其在犯罪圈的划定上不宜无限扩张。具体而言,可以通过’在立法途径中贯彻法益侵害原则,在司法认定过程中充分发挥刑法第十三条但书的功能,利用社会危害性理论明确刑事罚与行政法的界限’等诸多措施,改变刑法过于干预民间融资的局面。”[2]

2.吴英有坦白、立功情节。法院判决书指出：“鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人。综合考虑，对吴英判处死刑，缓期二年执行。”在一审结束后，吴英就举报湖北省荆门市原人大副主任李某某和原中国农业银行荆门分行副行长周某的受贿行为，两人分别收受银行卡18万元和12万元，导致两人落马。吴英还举报另一人梁某，此人在农行浙江丽水灯塔支行担任行长。吴英对这三人的举报属于坦白、立功行为。这些情节直接影响了吴英案的判决结果。

3.被害人系放高利贷者，自身违法有过错。吴英吸纳的资金，其出资人虽然客观上被骗，但不排除自愿被骗。当时，民间金融活动基本处于灰色地带，地方政府主管部门对其基本处于放任自流的状态，只要不出现资金链的断裂，即不予干预。在缺乏必要监管的情况下，许多民众在投机牟利与一夜暴富心理驱使下，往往明知这些民间金融活动不受现行法律保护，明知资金被借出后，在正常情况下根本不可能获得借款人、融资人所承诺的巨额回报，而甘冒风险。所以，在吴英案中，要特别关注被害人在促成犯罪方面的作用，以被害人过错的酌定量刑情节来克减吴英所负的刑事责任。

4.基于“差序信任”的社会关系和社会结构而形成的民间金融体系，是本案借贷关系特殊性的根源。吴英向熟悉的、相对固定的、数量有限的放贷人借款，而这些放贷人的资金实际又是其从他们各自熟悉的资金所有者借得，前后具有两个民事法律关系。对于这种结构的民事法律关系下所形成的犯罪故意，以及危害行为与危害结果之间的因果关系，显然应当区别于单一民事法律关系下的犯罪故意和因果关系。这种事实，应当对行为人承担刑事责任的程度有所影响。

把吴英案这一个案进一步推广和扩展，我们发现对所有经济犯罪彻底废除死刑具有合理性。这些论据主要表现为：

二、对死刑适用标准应正确理解

我国1998年5月10日签署的《公民权利与政治权利国际公约》第二条第二款规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”1984年5月25日经联合国大会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第一条也作出解释：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”从国外立法例来看，死刑主要限于故意杀人、抢劫、爆炸、绑架等侵犯人身权利的暴力性犯罪。 在国内，死刑只与最严重罪行的最严重情节相适应。

从死刑适用标准上很容易发现，对经济犯罪适用死刑有违罪刑同质对应性原则。我们认为，罪刑同质对应性原则是刑法基本原则罪责刑相适用原则的下属概念，它强调，刑罚要与犯罪的基本性质保持基本的均衡和适应，它是罪责刑相适应原则的最基本含义，也只有在“质”的确定性的基础上，我们才可以讨论罪责刑相适应原则的“量”的规定性，否则就背离了罪责刑相适应原则应有的涵义。从同质对应性原则的角度看，死刑适用的标准非常具体和明确。第一是应判死刑的犯罪应从伦理的角度判断而不是从行政的角度判断，这就意味着纳入死刑判断的犯罪必须是自然犯而非法定犯。由于经济犯罪基本上都是法定犯，所以，对经济犯罪不能适用死刑就具有了逻辑上的合理性。第二是死刑是对人的生命权的剥夺。这就意味着能够被判处死刑的犯罪必须首先侵犯人身权利，而且还必须是侵犯人身权利中的生命权。第三是侵犯人的生命权的犯罪也并非必然会被判处死刑，这种犯罪行为必须具有主观故意的样态和客观危害达到巅峰的状态。也就是说，其一，对他人生命的无视和剥夺必须是希望或放任的且主要以希望为主，这代表了对罪犯人格的基本判断。其二，这种犯罪应当是产生严重危害后果的行为，它主要表现为对他人生命权的直接剥夺。很明显，从死刑适用标准的角度看，经济犯罪并不符合适用死刑的基本条件。而且，即便是经济犯罪造成了死亡结果，这种危害也应当是从死刑的基本适用标准上进行评价，而不是从经济犯罪的角度进行评价。对人的生命权的极端漠视和肆意侵夺过程中有时会并存对经济秩序的整体侵害，但当犯罪的这种双重侵害存在时，宣告判处死刑的理由是罪犯对人的生命权的侵虐而不是其造成的单纯经济损失。所以，我们反对的是单纯的经济犯罪适用死刑，并不排斥在经济犯罪中通过立法技术与人身犯罪建立必要的连接,而这些连接使得对故意剥夺他人生命的行为能够适用死刑。

三、经济犯罪发生原因的复杂性决定了不能对罪犯一杀了之

任何一项刑法制度都不能头疼医头脚疼医脚，要找到导致问题发生的种种原因，进行全面梳理，并对责任进行分解对应。经济犯罪发生原因非常复杂，要在社会危害评价上剔除其他主体应负的责任，只有这样才能体现行为评价的客观和制度的公平。

（一）要明确社会环境对犯罪形成的影响

经济犯罪本质上属于严重的经济越轨现象。所以，要对其有效规制，就必须充分考量经济越轨发生的不利环境并努力进行改变。特别需要强调的是，金钱至上的观念和腐朽的人生观、价值观是促成经济犯罪产生的重要条件。任何犯罪都是在罪犯产生主观心理之后才外化和产生的，经济犯罪也不例外。由于对金钱的贪婪，罪犯就会设法寻找法律的漏洞并铤而走险。特别是，在经济变革时期，制度明显会滞后或出现空白，在这种情况下，罪犯就会利用制度的缺陷谋求非法利润。所以，要压制和减少经济犯罪，就必须在犯罪环境改变上下功夫。这其中，最为重要的是价值观塑造和教育。只有引导大家形成正确的金钱观，形成正确的经济参与意识，人们才能从心理上对经济犯罪产生抵制。另一方面，国家还要积极因应时代的变化和经济发展，根据经济状况适时建规立制，并对现有的经济法律法规、行政法律法规予以废、改、立。

由于环境总是处于变动中，所以，同一经济行为往往在短时间内会得到不同的评价。这与国家经济政策的发展和时代的进步密不可分。还有，经济犯罪在民意上往往不被特别关注。“与侵害生命的犯罪、侵害健康的犯罪、危害国家安全的犯罪、贪污受贿等腐败犯罪相比，经济犯罪的死刑废除在民众心理障碍方面要小得多。”[3]这也是我们主张对经济犯罪彻底废除死刑的重要理由。因为，刑罚总是要实现好预防犯罪的目的。而要实现好这种目的，刑罚必须在公众心理上得到认可和称赞。当社会公众认为对经济犯罪判处死刑违背公正原则或缺乏道义、效率支撑时，对经济犯罪废除死刑适用已经变得水到渠成。

另外，对于国家规制体系缺失造成的经济犯罪，国家和社会环境也起了促发作用。故，有必要对经济犯罪的生发原因进行全面分析和客观评价，对罪犯从事经济犯罪的责任进行限定和限缩。

（二）被害人的责任

包括法律在内的任何行为规范都必须建立在对人的行为和心理的正常评价之上，只有这样，行为规范才能符合伦理和正义标准。建立在非正常认知基础之上的行为规范注定无法获得长久的生命力。所以，我们要明确人性的弱点 ，将行为评价建立在正常的、社会人的根基之上。也就是说，制度配置应立基于对人性的正常评估。从此意义上讲，罪犯应当对经济犯罪承担刑事责任，但从另一个角度考虑，被害人在犯罪形成中也往往存在过错，被害人的过错也应当作为酌定量刑情节从而减轻罪犯的刑事责任。如，在吴英案中，无论是直接借款给吴英的被害人，还是这些人的下线被害人，对吴英所给予的高额利息不受法律保护心知肚明，甚至都预料到了自己可能血本无归，但仍然毅然决然地将资金借贷给吴英。从因果关系上看，被害人的这些行为为吴英集资诈骗罪的成立提供了条件，这种因果关系虽然不是刑法上的因果关系，但却可以作为被害人过错进行刑法上的评价，从而作为酌定量刑情节来减轻罪犯的刑事责任。

另外，从法理上讲，得到承诺的行为不违法，除非这些行为危害了国家或社会的秩序。在吴英案中，一个明显的事实是：集资诈骗罪是作为侵害国家经济基础、经济秩序的犯罪出现的。这是要对吴英进行严厉处罚的重要原因。但这种情况也可以从另外一个角度进行解读。即，由于被害人在个人财产处分上都有一定的权限，而且被害人对承诺事项的意义、后果都有透彻全面的理解，且对吴英的借款行为明示同意。所以，可以从行为得到承诺的角度来减轻对吴英罪责的评价。毕竟，人都是生活在社会和人际关系之中，我们无法将吴英的行为与其他人的行为越轨绝对分隔开来进行孤立理解。如果那样，才是真正的不客观、不公平。在吴英犯罪的过程中，受害人图利对犯罪的诱发和强化客观存在，正是群体性的非理性行为导致了吴英案的发生。事实上，吴英不是第一个借民间融资形式从事集资诈骗的罪犯，她也不是最后一个从事此类犯罪的罪犯。经济犯罪的特殊生发机制使我们有理由深思犯罪背后的深层原因和时代背景。

四、对经济犯罪适用死刑无法提升制度效率

法律经济学是运用经济学理论、方法分析法律现象的一门学科。从法律经济学的角度看，对经济犯罪适用死刑也并非一种有效的方式。首先，刑法有其适用的特定场域，刑法具有很强的谦抑性。也就是说，并非对所有的违法行为都要进行犯罪化，对经济犯罪也并非一定要适用最为严厉的制裁手段。当适用其他措施能够有效规制经济违法时就一定不要对之进行犯罪化，当轻缓的刑罚措施能够防治经济犯罪时就不应适用更严重的刑罚。否则就是大炮打蚊子，造成制度滥用。这样一来，不但收不到预期效果，还会造成民众对刑罚的逆反，从而降低刑法的威信。

其次，对经济犯罪适用死刑并不符合成本—收益核算原则。特别是，经济犯罪中的犯罪主体多为特殊主体。这类罪犯的犯罪能力大小主要取决于其主体的特殊性质。对此类犯罪而言，通过资格刑、财产刑进行能力或财力的剥夺限制即可实现特殊预防而不需要借助于更为严厉的刑法措施。而且，由于经济犯罪中的犯罪主体文化素质较高，再社会化的能力很强，其重返社会后就增加了社会的人力资本，增加了社会财富的创造能力，有利于社会经济状况的整体提高和改善。所以，对经济犯罪的死刑适用更应谨慎对待。

再次，对经济犯罪适用死刑无法实现一般预防。死刑的边际功效总是递减的。也就是说，随着死刑适用范围的增加，随着死刑适用频率的加大，死刑对社会主体的威慑力呈现出逐步递减的趋势。所以，从死刑适用效率的角度看，也有必要限制死刑的适用。这正如学者所言：“死刑的边际功效一方面说明保留死刑的必要性，另一方面也说明，作为一种最严厉刑罚的死刑是不可轻易动用的，它必须配置于可能的极其严重的犯罪（如故意杀人等暴力犯罪），这样才能保证不破坏刑罚的边际威慑力。如果不适当地扩张死刑的适用范围，降低死刑的适用标准，死刑本身的边际威慑力就会衰减，并会导致更多更严重的犯罪。”[4]416

五、实践中存在更有效率的制度配置

（一）扎紧前置制度的笼子

经济犯罪绝大多数都是法定犯，法定犯的属性决定了行为认定的时代性。与违背伦理道德的自然犯不同，经济犯罪多是二次违法，其首先必须违背了明确的经济法律、行政法律，然后又在此基础上违背了刑法的明确规定。经济犯罪多是量的积累，其发生多因初始禁止不足。也就是说，在经济犯罪防控上，前置制度和刑法制度是源与流的关系，要从根本上防治经济犯罪，重要的是关注经济犯罪二次违法的属性，加大上游违法的预防性规制，从根本上堵塞前刑法制度的漏洞。

我们可以以生产、销售假药罪为例来说明问题。按照刑法规定，生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。这里的国家药品管理法规，主要指《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国药品管理法实施办法》《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：(一)含有超标准的有毒有害物质的；(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从这些规定中不难看出，生产、销售假药罪是非常纯正的法定犯。要减少此类犯罪的发生，关键是堵塞行政法律法规的漏洞，加大对制售假药的认定和行政处罚力度，杜绝人情执法和选择性执法。只要从前期明确药品的国家标准和实现严格的准入制度，就可以大量减少假药的生产和销售。因为，药品与其他商品不同，其直接事关广大人民群众的生命健康，所以，国家对其生产、销售有着极为严格的规定。在生产、销售假药背后往往有监督管理部门失职渎职乃至共同为之的情况，所以，只要在药品监管方面严格执法，生产、销售假药的几率就会大大降低。这从郑筱萸案件中可以得到启示。法院指控郑筱萸在1997年中至2006年年底担任国家药监局局长等职务期间，审批八家药厂的药品和医疗器械过程中，直接或者透过妻子和儿子，受贿649万多元人民币。2001年到2003年，擅自降低审批药品标准，其后被揭发部分药厂虚报药品资料，其中六种是假药。这些假药酿成了2006年齐齐哈尔第二制药有限公司（齐二药）亮菌甲素注射液事件，以及安徽华源生物药业有限公司“欣弗”注射液事件，导致十人死亡，多名病人出现肾功能衰竭。而这些只是冰山一角。从这一案件中可以看出，要真正在经济犯罪的防控上取得实效，关键还是要在刑法前置制度上下大功夫。

（二）对刑法制度进行改良和完善

1.强化自由刑、财产刑和资格刑。在废除死刑的状况下，如何对经济犯罪进行刑罚处罚就摆上了日程。这其中，特别重要的是要进一步强化自由刑、财产刑和资格刑的适用。首先，自由刑配置的阶梯性、适用的广泛性是其最大优势。“从最严重的直接毁灭社会的犯罪，到最轻微的犯罪，可以排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻，作相应的阶梯排列。”[5]53“从此意义上讲，自由刑无疑是一种最佳的选择。自由刑既包括限制自由的管制，也包括剥夺自由的拘役、有期徒刑、无期徒刑。其既有重刑也有轻刑。这就确保自由刑能够对所有的犯罪适用。”[6]161

其次，财产刑对经济犯罪具有相当大的威慑、剥夺效力。如，“以效益最大化为原则，面对特定的犯罪类型，罚金刑能够起到比自由刑更好的刑罚效果。”[7]这不仅因为财产刑能够对罪犯的经济资源进行剥夺，也因为财产刑可周延经济犯罪的具体情状，能够对经济犯罪做出更有针对性的处理。当然，任何一项刑罚制度都有其局限性，需要综合各种刑罚制度的长处来共同发挥作用。例如，在对经济犯罪进行处罚时就可以对罪犯适用资格刑。事实上，资格刑和财产刑具有异曲同工之妙。资格刑既表现为对政治权利的剥夺和限制，而利用政治权力犯罪的典型表现是牟取经济利益；也表现为对行为人经营能力的禁止，而经济交往能力的大小决定了罪犯的犯罪能力大小。资格刑和财产刑竞合适用后就可对罪犯的各种资源利用能力进行抑制，从而降低经济犯罪再次发生的概率。

2.加大禁止令的适用力度。“从业禁止刑法规定的引入，凸显现代刑法对 ‘( 行为) 人’要素、处遇个别化的关注和重视。”[8]禁止令的最大功效是对罪犯复归社会后的能力进行了限制和剥夺。这种限制和剥夺的功效甚至超过了刑法中规定的刑罚。因为，刑罚注重对罪犯已有犯罪的处罚，其对罪犯未来生活的能力并没有造成真正的威胁，而禁止令作为保安处分性质的处罚方式，更为重视对罪犯未来犯罪能力的剥夺。对经济犯罪适用禁止令基本上是对罪犯未来从事职业或工作能力的限制剥夺，它使得罪犯没有充分条件再利用职业上的便利进行犯罪，所以，无论是从威慑力的角度还是从实际的角度看，对经济犯罪强化禁止令适用都显得十分必要。