网络环境下知识产权行政执法的困境与出路

郜尔彬， 孙 智

（1. 贵州警察学院 图书馆, 贵州 贵阳 550005；2. 贵州师范大学 法学院, 贵州 贵阳 550025）

互联网时代的到来和纵深发展，给传统社会带来了巨大冲击，它颠覆了人们对信息的获取和传播方式。互联网为人类的生产生活带来无限便捷的同时，新技术的发展和应用也诱发了巨大的商业和社会风险，尤其是，它对传统的知识产权保护带来了巨大挑战，不仅危及知识产权人的正当权益，同时也给社会公共利益造成诸多不确定性和负面影响。规则网上知识产权不法情形，强化网络环境下的知识产权保护，已成为当代知识产权保护关键环节。健全、完善的知识产权保护体系不仅包括合理的民事救济途径，也包括严厉的刑事制裁手段和严格的行政保护措施。纵观世界各国，知识产权行政执法均是知识产权保护措施链条中的重要一环，不可或缺的重要组成部分。而快速发展的互联网给现有的知识产权保护手段造成一定困扰，困窘之下，知识产权行政执法如何实现自我调适，以顺应互联网新环境，是网络环境下保护知识产权需要不断探索和突破的重要方面。

一、网络环境下知识产权行政执法的正当性依据

（一）网络环境下知识产权保护的特殊性

知识产权的客体本质上是以信息形式出现的，与互联网上的信息流通有天然的联系。[1]27但知识产权具有独占性、地域性等法律属性。而互联网环境则是一个不断生长的，具有无中心性、全球性和开放性特征的信息生态系统。[1]8-13互联网技术的发展让人类社会跨入了另一个新的时代，在人类文明史上具有划时代的意义。互联网超越了任何地域、国家的局限，它不仅改变了人们的生产生活方式，也颠覆了传统的信息沟通和交流形式，为人类社会带来了极大的便捷性。但是互联网的全球性特征，又使得国家管辖的地域性局限暴露无遗。互联网的无中心、开放性等特质，更是与传统知识产权的基本法律属性争锋相对、难以通融。

互联网新技术的井喷式发展，造成了诸多法律和政策真空，为大量的不法行为留下足以施展的空间。网络上侵犯知识产权的现象较之传统侵权行为更加易发多发，侵权后果更为严重。特别是规模化、群体性和跨地域性的知识产权侵权大量充斥着网络空间，新型网络知识产权侵权现象不断涌现。由此，不仅给知识产权人带来难以弥补的损失，同时也给社会公共利益带来巨大的伤害。面对网络环境下知识产权保护的特殊需要，国家层面，知识产权保护的力度在不断强化，相关立法在不断修订完善，对侵权者的惩罚尺度也在不断加大。但无论如何围追堵截，网络环境中的知识产权侵权如同蓬勃的野草，野火烧不尽，春风吹又生。面对传统规则手段与网络环境的水土不服，我们需要重新审视，强化知识产权保护不仅需要追求司法主导，也需要其他保护手段密切配合，这其中，知识产权行政执法不可或缺。

（二）网路环境下强化知识产权行政执法的必要性

1.民事救济与刑事制裁保护知识产权面临的困境

长期以来，我国对知识产权实行的是“双轨制”保护模式，即除了采用各国普遍实行的司法保护（包括民事救济和刑事制裁）之外，还采用行政保护的方式对知识产权进行复合式、立体化的保护。其中，知识产权行政执法是行政保护中的关键部分。事实上，对知识产权保护实行“专业行政执法和行政准司法机构执法与司法平行的‘双轨制’是世界上大多数国家的通行做法”。[2]只不过，在国外，知识产权行政执法主要依靠的是专业行政执法机构和行政准司法机构。在我国，由于特定的历史原因，除了专业行政执法机构和行政准司法机构承担知识产权行政执法职能之外，知识产权行政管理机关也承担直接行政执法的职能，成为我国知识产权行政执法体系的重要组成部分。

不同于传统领域，网络环境中侵害的知识产权案件往往都是一些疑难复杂案件。对于这类案件，法律适用面临新问题，司法机关对案件的处理压力陡增。根据最高人民法院发布的“全国法院司法统计公报（2014-2016）”的统计数据显示，从2014年至2016年，全国法院审理的各类知识产权一审案件，从2014年的11088件，增长到2016年的136534件，三年的时间增长了12倍。[3]这些案件中，相当数量涉及网络，疑难复杂的大案要案主要集中在网络。足见，人民法院对于知识产权案件的压力空前巨大。当前，信息网络技术的发展正处于新一轮的变革周期，网络环境的技术性和开放性进一步增强，由此催生出越来越多的网络知识产权侵权和违反行为，增大了知识产权的保护难度。面对网络环境中侵害的知识产权现象，权利人陷入“举证难、周期长、成本高、赔偿低”等救济难题。以致于重复侵权、恶意侵权的现象较突出。网络环境下，不仅知识产权的民法保护面临困境[4]，而刑法保护由于较窄的保护范围、较高的立案标准以及救济手段的相对滞后性等局限性，面对网络侵权也难以适从。

2.知识产权行政执法的比较优势分析

相对于普通的民事救济和刑事制裁方式，知识产权行政执法具有主动性、专业性、及时性、低成本和高效率性等优势，其更加适应网络环境的复杂性和多变性。如果运用得当，其能够更有效地保护知识产权，预防和制止侵害行为的发生，为网络环境下的知识产权提供全方位、立体化的保护。

首先，知识产权行政执法主要承担着维护“公共利益”，维持正常的市场竞争秩序的目的。互联网环境的特殊性，以及知识产权这一无形财产权本身的特殊性决定，网络环境中的知识产权侵权大多会对社会公共利益造成损害。因此，网络环境下，公权力对知识产权这一“私权”保护的介入，具有正当性和必要性。行政权力的介入，有助于精准有效打击网络知识产权侵权和违法活动，维护正常的市场竞争秩序，维护权利人合法权益和社会公共利益。

其次，相比知识产权行政执法，民法保护属于依申请而启动的事后救济程序，遵循的是“不告不理”“谁主张、谁举证”的法律原则。这种方式对于传统环境下的私权保护有其存在的合理性和制度设计的妥适性。然而，面对数字网络时代，知识产权侵权手段的便捷性、易扩散性和侵害后权利人损失的难以估计等特殊性，传统民法保护提供的“事后救济”已于事无补。网络环境下，知识产权的有效保护需要从传统的“事后救济”转向注重“事前预防”和“事中救济”。实际上，现阶段相关知识产权立法对之已有所回应，比如“临时禁令”制度、诉前财产保全和证据保全制度，等等。不过，这些为司法程序配置的执行手段在我国的制度实践中还存在不同程度的运用欠缺，特别是囿于法院业务庭的执行人员少、执行经验不足等现实，使得诉前禁令、证据保全和财产保全等制度多停留在规范意义层面，其执行力度显得严重不足[4]，相关制度设计多少有些“行同虚设”之感。外加上，民法保护需要较长时间的维权周期和承担较高的诉讼费用、举证责任等维权成本，多数权利人往往难以承受。而知识产权行政执法作为一种积极主动的行政行为，面对网络环境下的知识产权侵权，特别是群体侵权、重复侵权和恶意的大规模侵权违法行为，其能够迅速做出反应，高效率、及时、低成本地解决问题，有效打击网络环境下的知识产权侵权和违法行为。

再者，知识产权行政执法也需要遵循一般行政执法原则。根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的规定，任何程序做出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。我国知识产权行政执法体制机制配置严格遵守TRIPS协议的规定，立法上对行政机关的知识产权纠纷处理行为明确规定了可诉性要求。在法律没有特别规定的情况下，行政相对人对于履行知识产权职能的行政机关（包括专业行政执法机构、行政准司法机构和知识产权行政管理机关）做出的具体行政行为，享有向法院提起诉讼的权利[5]，使行政机关的行政行为接受司法审查，让权力在阳光下运行。这种科学、严谨的制度设计，能够有效防止行政机关“乱作为”，敦促其依法行使职权，最大化发挥知识产权行政执法的效用。

二、网络环境下知识产权行政执法面临的困境

（一）分散式知识产权行政执法的弊端

我国针对不同的知识产权客体，设置了不同的知识产权行政管理机构。比如，现行《著作权法》第四十八条规定①《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，著作权侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门履行管理职责，包括责令停止侵权行为、没收违法所得、罚款等。现行《专利法》六十条规定②《中华人民共和国专利法》第六十条：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”，侵犯专利权的，专利权人或利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。《专利法》第六十三条规定③《中华人民共和国专利法》第六十三条：“ 假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，假冒专利的，可以由管理专利工作的部门责令改正、没收违法所得、可以并处罚款。现行《商标法》第六十条规定④《中华人民共和国商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”，侵犯注册商标专用权的，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理，处理手段包括责令停止侵权行为，没收、销毁、罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，工商行政管理部门有权责令停止销售。根据现行《商标法》第六十一条规定①《中华人民共和国商标法》第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。在知识产权行政管理机构之外，公安部、文化部、海关总署等部门也承担着知识产权行政执法的职能。互联网时代，这种分散式的行政执法职能配置，弊端日益明显。2018年3月，国务院职能机构改革，对国家知识产权行政管理职能机构做了整合，但仍然不够完善。相对分散的行政管理体系和执法机制仍然存在。这种分散式的执法手段，易产生重复管理和职能交叉等弊端，易留下执法的灰色地带，导致知识产权行政执法效率不高，执法过程中标准不统一，成效不明显。

（二）缺乏应对网络环境下侵害知识产权的高效率行政执法协作机制

现代知识产权制度从诞生伊始，就根植于知识产权商品化的需求，并伴随着现代科学技术的飞速进步而不断发展。[6]技术进步在繁荣知识产权制度的同时，也便利了知识产权侵权现象的滋生。当前，随着网络信息技术的迅猛发展，知识产权信息扩散更加快捷，侵权手段也更为发达，形式更加隐蔽和多样化。规模化、组织性、专业化和智能化成为信息网络技术条件下知识产权侵权和违法行为的主要特点。面对新类型的知识产权侵权和违法行为，传统的知识产权行政执法体制面临困境，尤其是分散式的执法体制，导致网络环境下知识产权行政执法协作不畅，执法资源不足，执法手段缺失，执法能力有限等问题，特别是对跨区域、跨行业行政执法造成很大的钳制。目前，国家层面虽然拥有“全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室”统一组织和协调全国范围的知识产权保护工作，但地方层面，跨区域执法协作仍然匮乏，对于查处和遏制大规模的群体侵权等案件仍然十分困难。

（三）网络环境下知识产权案件的管辖权问题

传统法律框架对于知识产权纠纷的解决，主要采用的是“以司法诉讼为主、行政裁决为辅”的立法范式。[7]网络环境下的知识产权侵权行为地和结果发生地与传统地域范围相比差距甚大，涉及更广。针对传统知识产权侵权案件而言，知识产权行政执法中受理机关一般是各级知识产权管理机构，主要根据属地原则，由侵权行为地或被请求人所在地的相关机关受理，从而保证权利人获得充分的保护和救济。然而，由于网络环境中知识产权侵权已超越传统的地域限制，传统的属地原则已受到挑战。这类新型案件的侵权行为地如何确定，以及对这类案件进行行政执法的管辖权如何确定，已成为实践中不可回避的现实问题。从目前相关案件的处理情况来看，通常情况下，这类案件的查处主要由侵权人的服务器所在地的相关行政执法部门行使管辖权，但其法律依据还不够明晰，实践中的处理方式亦各异，不利于充分及时地保护权利人的合法权利和社会公共利益。

（四）网络环境下知识产权行政执法证据采集困难

网络环境下，知识产权侵权和违法行为十分隐蔽。行政执法部门对这类案件的证据发现、收集和固定的难度较大，加上执法人员网络专业技术知识相对薄弱，技术手段较为落后，执法人员一般很难查清侵权人的违法经营数额和违法所得数额。加之，由于网络电子证据具有极强的时效性特征，稍有不慎，相关证据便会灭失或被篡改，很多情况下，针对网络侵权，执法人员往往会束手无策，无法甄别侵权行为，难以获得有力的违法证据。再加上，目前有关电子证据的相关法律法规比较滞后，不仅难以有效规制网络知识产权侵权和违法行为，甚至还可能会导致执法机构处于不利的境地。

（五）知识产权行政执法与司法保护的衔接不完善

对知识产权的保护我国实行“双轨制”运行模式。这种模式的优点在于能够为知识产权提供全方位的保护。不过，这种模式尚存在诸多的缺陷。如果制度设计不够完善，当一种知识产权侵权和违法行为既受到行政权力的制约，同时又接受司法权力的调整时，也即产生行政与司法管辖领域发生重叠时，极有可能产生矛盾和冲突[8]，最终影响到知识产权的保护效果。

知识产权属于私权，但又有别于普通的私权类型，它具有较强的公共政策属性，兼有公益性特征。[9]在网络环境下，大多数侵害知识产权的行为对权利人合法权利损害的同时，还会误导和欺骗消费者，扰乱正常的市场秩序，以至损害社会公共利益。对于这些兼具民事侵权和行政违法双重性特征的违法行为，按照相关法律法规的规定，当事人既可以向人民法院提起诉讼，寻求民事救济，行政机关也可以依职权主动介入处理，行使行政处罚权，侵权者将受到民事和行政的双重制裁。但是，由于司法程序与行政程序各自的运行目的和方向上的差异性，以及由于目前二者之间的协调和衔接机制的不够健全和完善，针对某一网络知识产权侵权行为，行政机关和司法机关之间很可能作出截然不同的处理结果，产生法院判决与行政裁决相悖离的局面。由于我国案件移送规则不完善，留下知识产权行政执法与刑事司法之间的模糊地带，以致大量应当移送处理的案件不能及时移送处理，这不仅影响了行政执法效果，助长了侵权和违法者的威风，使得网络环境中知识产权侵权和违法行为更加泛滥，让假冒和盗版肆意横行，同时还浪费了司法行政资源，降低了知识产权保护效率，严重影响了法律的权威性。

三、完善网络环境下知识产权行政执法的几点建议

（一）健全适应网络环境的知识产权行政执法体系

我国现行知识产权行政执法体系主要基于传统环境而配置，对互联网环境的关注程度不够。网络环境下，知识产权保护面临新的困境和难题，传统行政执法体系的弊端越发明显。面对困难，知识产权行政执法面临的问题并不是加强或弱化的选择，而是如何强化的问题。[10]必须加强网络环境下我国知识产权行政执法，加强破坏社会公共秩序、损害公共利益的知识产权违法行为的惩处力度。

当前背景下，应网络环境下知识产权保护的特殊需要，我国应当进一步深化知识产权行政管理体制改革。一方面，应当进一步明晰知识产权行政管理职能与行政执法职能的相对分离，加快构建具有一定规模、具有标准规范的专业化知识产权行政执法机构，使用专业行政资源，统一执法，提升执法效能，强化行政保护力度。另一方面，应当充分考虑互联网环境的特殊性，尽快出台专门的针对互联网环境的行政执法规则，对知识产权案件的行政处罚程序、受理范围、网络服务提供者与网络用户等的行政责任、具体的行政执法手段和处罚措施以及监督机制等作出明确规定，强化对网络环境下侵害知识产权行为的行政打击力度。具体而言，可以结合国务院办公厅印发的《关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》（2015年10月26日）和原国家工商行政管理总局印发的《关于加强网络市场监管的意见》（2015年11月6日）等规定，研究出台体系化的网络平台监管规则，赋予知识产权行政执法机构明确的网络行政执法权限，加强互联网环境下的知识产权行政保护力度，有效遏制互联网领域的知识产权侵权假冒行为，为建设健康有序的网络活动空间、保障互联网环境下创新创业的积极开展，提供强有力的动力支撑。

（二）加强知识产权行政执法队伍建设

网络知识产权案件的高度专业化特征对相关执法人员的执法素质提出了更高的要求。完善互联网环境下的知识产权行政执法机制，不仅需要构建专业化的行政执法机构，破除当前分散式行政执法体制的障碍，同时更需要配置专门的行政执法人员，建立统一的专业行政执法队伍。加强知识产权行政执法队伍素质和专业知识及综合能力的培养和训练，强化应对互联网新环境的执法能力和素养，尤其是需要大力提升其应对网络环境下侵权违法行为的证据调查和搜集能力。通过建立高效、联动、综合的知识产权专业执法队伍，从根本上提升网络环境下的知识产权行政执法水平。

（三）完善知识产权行政执法与司法保护的衔接

知识产权行政执法与司法保护各有所长，两者对于加强知识产权保护同样重要，它们之间的关系并不是此有彼无的，而是相辅相成、长期共存。为彰显知识产权保护成效，加强知识产权行政执法与司法保护之间的协作更是各国的通行做法。针对我国知识产权“双轨制”保护现状，针对行政执法与司法保护之间衔接缝隙等问题，进一步加强知识产权行政执法与司法保护之间的契合是非常必要的。一方面，应对加快建立健全知识产权维权行政救济与司法救济的对接机制，建设行政调解与司法确认的对接机制，建立跨区域的知识产权执法协作机制，建立刑事司法与行政执法的协作配合机制，理顺网络环境下的知识产权案件管辖难题，为有效预防和打击知识产权方面违法犯罪行为提供制度保障。另一方面，在我国现行知识产权制度框架下，还需统一行政执法与司法保护之间的知识产权执法标准，包括适用统一执法程序，适用统一认定标准，逐步规范对法律的理解和认知，尽可能地提高相关法律适用的可预见性，避免行政执法与司法保护之间的差异和冲突，充分发挥行政执法与司法保护各自的优势和力量，最大化满足网络环境下的知识产权保护需求，促进网络环境下知识产权的有效保护。