后望行刑学的历史性基础——基于学说史的考察

金 磊

（中国社会科学院 研究生院，北京 100040）

历史法学派认为法律就是历史积淀的习俗和民族精神，虽然言过其实，但其对于历史的态度值得尊重。相比而言，我国古语“以史为鉴，可以知兴替”的论断更准确。虽然历史法学派的基本观点已几无人主张，但其倡导的历史研究方法却成为哲学社会科学的一项重要研究方法。立体刑法学①所谓立体刑法学即是主张刑法学研究要前瞻后望( 前瞻犯罪学，后望行刑学)，左看右盼( 左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等部门法) ，上下兼顾( 上接宪法和国际公约，下接治安管理处罚法) ，内外结合( 对内加强刑法的解释，对外重视刑法的运作环境) 。以刑法学为核心构筑了“前瞻后望、左顾右盼、上下兼顾、内外结合”的立体式研究体系[1]，力图实现刑法学研究新的境界，同时对于打破学科壁垒，综合提升法学的研究水平具有重要意义。立体刑法学中的“后望”，指的是刑法学研究应该关注刑罚执行问题，刑法学应该向后关注行刑学，强调了刑法学与行刑学的实质关系。刘仁文教授在其倡导的立体刑法学中，对于后望行刑学基础理论部分只是点到为止，比如强调了行刑机制对于实现刑罚特殊预防的必要作用，行刑效果检视刑罚制度等，“只有建立科学的行刑机制，才能提高对犯罪人的改造质量，有效减少再犯，实现刑罚特殊预防的功能。从行刑效果反过来检视现行刑罚制度的利弊得失，是促进刑罚改革的一个重要视角。”[2]3而本文是对于后望行刑学，基于学说史的角度进行了历史性基础理论的考察。

从基本的学科关系来说，刑法学与行刑学同属刑事法学的研究范畴，均为其重要组成部分。刑法在相当程度上就是刑罚法，没有刑罚在某种意义上就等于没有刑法[3]3，而行刑学的研究核心是刑罚执行，刑法学与行刑学由“刑罚”这一重要制度联系起来。基于行刑学与刑法学的紧密关系，研究行刑学对于刑法学具有检视作用，关注刑法尤其是刑罚的运行状态，这对于反思和改进刑罚体系和刑法结构具有重要意义。近现代以来的刑法发展中，出现了新旧派对立的学说纷争，也在经历着各种刑罚制度的变革和发展，这其中，刑法学与行刑学之间处于一种什么样的关系，或者行刑学是否贡献了自己的力量，是否也有“后望行刑学”，对于相关学说发展过程的梳理，应是对这些问题的最好回答。

一、行为中心：刑事古典学派时期刑法学研究及其对行刑学的影响

学界通常认为，贝卡利亚于1764年发表的 《论犯罪与刑罚》是刑法学的开端，标志着在世界范围内刑法学作为一门学科的正式诞生。[4]1但实际上，贝卡利亚在该书中不仅论述了相关刑法问题，还涵盖了诸如逮捕、证人、提示性讯问、刑罚的及时性、恩赦、悬赏等问题[5]，涉及犯罪学、侦查学、刑法学、刑事诉讼法学乃至行刑学诸多领域，所以可以说，《论犯罪与刑罚》实际是刑事法学的开端。基于人道主义的影响，贝卡利亚倡导刑罚的宽和，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，“刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲”。[5]52人道主义的贯彻和落实，很大部分在行刑中，刑罚是人道还是残忍，评价标准不仅在刑罚本身也在于执行。

贝卡利亚虽然没有直接研究行刑问题，但他的刑罚思想对于其他人产生了极大影响。同时代约翰•霍华德是英国慈善家和监狱改革家，深受贝卡利亚思想影响，基于其司法官的职业，将目光放在了英国残酷黑暗的监狱。经过二十年间的对英国和其他欧洲国家监狱的考察，霍华德写下了《英格兰与威尔士监狱状况》，被认为是英国监狱改革的指导性文本[6]，对于促进监狱行刑改革，产生了巨大而深远的影响。更重要的是其对于监狱行刑问题进行了深入广泛的探讨，许多重要观点促使延续至今的行刑制度和原则的确立[7]30，比如强调监狱的教育功能，主张分类关押，提倡劳动改造，等 等。[8]39约翰•霍华德的研究对行刑学，尤其是监狱学的发展奠定了基础，其本人甚至被尊称为“监狱学之父”。

刑事古典学派的另一位巨匠边沁，从功利主义的哲学观出发，系统论述了刑罚适用的有效性问题，他还对监狱改革问题给予高度关注。[9]15边沁认为，应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶[10]110，根据功利主义原理，只有社会的利益要求定为犯罪的行为，才应当是犯罪。[11]250-251他还将这一功利理论运用到对刑罚的分析和评价。边沁认为刑罚价值是能够防止类似犯罪的发生，刑罚虽然不能改变已有的犯罪事实，但有可能消除犯罪人的再犯意图。因为尽管犯罪能获得一定快乐，但是刑罚所带来的痛苦远超于犯罪获得的快乐。国家在实施刑罚时，应尽可能选择合理、适当、有效的刑罚，以最有效地抑制犯罪行为的发生，并将刑罚实施所带来的痛苦和损失降到最小的程度。[12]17-18针对霍华德在监狱改革中倡导实行严格的独居制，边沁持不同意见，其主张通过有计划的训练而不是独居、隔离来改善犯人；他认为只有将监狱的内外结构组织等进行必要和适当的改革，它才能成为一种合理有效的行刑手段；基于对于监狱对行刑的意义其倡导建造所谓的模范监狱（即圆形监狱）以及轮辐式监狱[8]39，通过建筑的严肃外形，传达威慑的信号。

需要说明的是，刑事古典学派时期，学者在启蒙思想的影响下，主要是否定封建刑法，概括来说这一时期的刑法可谓行为刑法。刑事古典学派认为，人都具有理性和自由意志，犯罪也是个人意志自由选择的结果，所以能够对其进行非难、追究道义上的责任；刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其结果，即客观主义；而关于刑罚，古典学派认为刑罚的正当化根据在于报应的正义性，也就是所谓的报应刑论；科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准。[13]5刑事古典学派对于刑罚的研究形成了功利主义和报应主义的刑罚理论。[12]16这一时期刑法学理论取得了巨大的发展，但严格来说，这一时期并没有行刑学，只有个别学者对于行刑问题给予了一定程度上的关注。可以说，行刑学正是基于对行为人的关注而产生，刑事古典学派基于启蒙思想和人道主义的影响，对于刑法学和行刑问题进行了不同程度的关注和研究，特别是人道主义和刑罚理论，为行刑学的产生提供了思想基础和理论准备，也正是他们的研究成果为之后刑法学和行刑学的互动发展奠定了基础。

二、行为人中心：刑事实证学派异军突起，催生了现代行刑学

19世纪中叶以后的欧陆社会经济发生巨大变化，工业大发展之下，工人阶与资产阶级对立抗争，贫富分化，工人失业，犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。[13]6刑事古典学派的束手无策遭到批判，刑事实证学派应运而生，同时催生了行刑学。

犯罪人类学鼻祖龙勃罗梭正是在其从事狱医时，基于对数千名罪犯进行了人类学调查和大量的尸体解剖，提出了天生犯罪人理论。虽然学界多推崇其对于犯罪学所做出的贡献，但难以掩盖的事实是，龙勃罗梭正是着手于行刑中的犯罪人，将目光投射于犯罪原因分析，即基于刑罚执行中的犯罪人而进行的犯罪（原因）实证研究。菲利基于行刑效果对刑罚、刑法进行了反思，“只要观察我们周围的现实生活便会发现，刑法典远非医治犯罪的方法；也会发现，由于犯罪人的预谋或情感已经不为刑法的禁止性规定所约束，刑法典已对救治犯罪没有任何作用”[14]187，其甚至于1921年起草的意大利刑法典草案中主张取消刑罚的概念，代之以制裁的概念，希望通过保安处分一元主义实现对于犯罪人的防治，不过这一草案并没有被意大利当局采用。[13]638龙勃罗梭、菲利、加罗法洛作为刑事实证学派的杰出代表，他们把犯罪视为一种自然的和社会的现象，从而将刑法理论尤其是犯罪从法律概念解放出来，超出了规范性研究，进入了更为广阔的研究视阈，催生了现代犯罪学的产生和发展；同时基于对特殊预防的关注，进而强化罪犯改造，行刑学也伴随诞生。

理论研究来源于社会现实，成果又进一步服务于社会。基于社会现实，刑法学研究的旨趣发生转向。关注行为的古典学派面对严峻犯罪形势的无能为力，刺激了从行为到行为人的研究重点的转移，刑事实证学派的刑法学研究又称为行为人刑法。刑事实证学派否认没有原因的自由意志，认为犯罪是基于一定的原因（自然的或社会的）；其刑罚价值观以防卫社会、矫正犯罪人为主要内容[12]20，强调特殊预防，基于对犯罪原因的分析，主张刑罚个别化。客观来说，刑事实证学派实际促成了犯罪学、行刑学的学科分立。刑事实证学派基于对行为人的关注，开启了关注罪犯改造问题的大门，一些犯罪学家虽然也探讨有关罪犯改造的问题，所以有论者称刑事实证理论下犯罪学是与监狱学（行刑学）一起的。遗憾的是，刑罚执行仅仅是犯罪对策研究的一个很小的部分，犯罪学家门更愿意从更大的范围、更广阔的视野中，探讨对付犯罪的综合性对策，而很少花费很大精力研究其中一个方面——行刑中的罪犯改造问题。[15]56-57尽管如此，客观地说行刑学的研究对于行为人刑法的发展仍然起到了推波助澜的作用。同时，值得肯定的是，刑事实证学派在研究行刑中的犯罪人时，实际推动了行刑学、刑法学发展，在刑事法学的发展道路上留下了浓墨重彩的一笔。实证研究方法也成为犯罪学、刑法学、行刑学的重要研究方法，三者的实证研究成果在一定意义上也是互相通用的，毕竟三者都涉及对于犯罪（人）的研究。这也为多学科的综合研究进一步打开了通道。

三、综合主义：刑事政策主导下的刑事多学科综合

刑事实证学派的研究在催生了犯罪学、行刑学的同时，也促成了刑事政策学的诞生。[4]2刑事政策学的两位代表人物，德国的弗朗斯•冯•李斯特和法国的马克•安塞尔，立足于刑法学，尝试进行多学科的接触和结合。

最好的社会政策就是最好的刑事政策，李斯特的名言在刑法学界广为传播。李斯特十分强调刑事政策，重视刑事政策在教育改造和保卫社会中的作用；[16]274突破犯罪和刑法学研究的法律框架束缚，主张将犯罪作为一种社会现象研究。他认为，应受处罚的不是行为而是行为人，即刑事责任的基础在于行为人反社会的危险人格，于此，目的刑和教育刑论是其刑法理论的核心。一如他的名言，他提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、行刑学内的“整体刑法学”的主张[4]3，综合各学科研究共同应对犯罪。整体刑法学虽然没有真正打破学科壁垒，产生新的学科，但毕竟促进了各学科之间的交流与合作，这种研究思路的提出对刑法学和行刑学的研究和发展起到很大作用，特别是刑事政策的引入，为刑法学和行刑学的进一步互动发展开辟了一条新的坦途。

不同于德国刑法学醉心于犯罪理论体系的精细构建，法国刑法学研究更多地受到刑事政策的影响，逐步偏向了更加实用的刑罚制度的研究和构建，其中核心内容当属行刑制度。[17]1不得不提的就是马克•安塞尔及其新社会防卫论，该理论奠定了“二战”以后法国刑法学及刑事政策学的基本走向。[17]1安塞尔强调了联合所有的人文科学对犯罪现象进行多学科综合研究的必要性和重要意义，并将之作为新社会防卫论的理论基石。[4]4新社会防卫论实际是在综合以往学说基础上的指导刑法改革的刑事政策理论，基于监狱行刑的现实研究，安塞尔主张设立监禁刑的替代措施，包括罚金、半自由刑、公益劳动刑等。[17]3新社会防卫论主导下的法国刑事立法，是关注行刑效果反过来促进了刑罚制度改革和进步的体现。

刑法学发展到现在，在经历学派之争后，刑法学理论实际发展为一种综合意义的刑法学，比如刑罚论，从报应刑主义到目的刑主义，再到并合主义。各种理论在相互攻诘中，结合社会实践并不断吸收彼此的合理主张为我所用，某种意义上实现了理论的融合，多学科综合更是实用主义之下的必然选择。刑事政策学主导下的刑事多学科综合，实践中有利于打击犯罪，矫正犯罪人，理论上更是实现不同学科之间的互相借鉴和彼此促进。刑法学与行刑学关系的研究正是在多学科综合的实践中，取得了新的进展。

以上的发展脉络，集中展示了刑法学带动行刑学，行刑学又反过来催进刑法学发展，以及刑法学与行刑学综合发展的历程，而这其中还是刑事学科分分合合的历程。以史为鉴，古为今用，应当正确科学地看待刑罚在打击犯罪中的意义，后望行刑学，实现对于犯罪行为的有力打击，和对犯罪人的科学矫正。

四、中国的研究语境：我国行刑学发展及刑事一体化

（一）我国行刑学的起步与发展

古代中国诸法合一，及至清末改制才开始诸法分立，但并没有独立的行刑法或者监狱法一说，行刑问题依然置于刑法之中。需要说明的是，监狱在我国的历史实际很长，但我国现代意义的监狱及其研究起步较晚。国人对于狱制改革的觉悟也是在清末沈家本改制时，即使从那时算起中国的监狱学 （行刑学）研究也只有百年。[8]8至1949年，关于监狱学已有部分研究成果，但多涉及具体监狱事务。这部分的理论研究成果已随国民党政府退居台湾，新中国并没有适用，故这里不再赘言。

中华人民共和国成立以后，废除了国民党的六法全书，当时行刑制度的一个主要知识来源就是移植苏联行刑法律制度。[18]170最初的劳动改造制度就是对于苏联劳改营的借鉴和学习，《劳动改造条例》更是充分借鉴了苏联的两部法典，一是《劳动改造法典》（1924年）和《苏俄劳动改造法典》（1933年）。随着时代发展，各国交流加深，学界开始对苏联法学进行反思和检讨，刑法学如此，行刑法学亦如此。客观地说在新中国成立之初，百废待兴，苏联的相关法律制度为我国法律创建提供了一个良好的学习样本，为我国法律的建设和发展起到积极作用。当然其亦存在诸多弊端、不足和局限性，这也是事实。20世纪90年代以来，欧美等西方国家先进、文明的行刑观念和理论逐步传入我国，引起重视和关注。1994年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了监狱法，学界依托监狱法开启监狱理论的研究，并进一步加强国际交流和理论移植。理论移植的深入进行为立法移植和司法移植铺平了道路，我国陆续批准了 《联合国囚犯最低限度标准》及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等联合国刑事司法准则，并于2000年加入了国际矫正与监狱协会，[18]173我国行刑工作进入新的发展时期，国际合作不断加深。经过数年试点工作，①2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》，在北京、天津、上海、江苏、浙江和山东6个省市进行了社区矫正的试点工作。社区矫正制度已写入《刑法修正案（八）》，在全国实行。目前，虽然没有一部统一的《刑事执行法》，但关于行刑问题的研究同属刑事执行法学的意见已成共识。所以，就行刑学而言，实际最初是以劳动改造法学进行研究，后来以监狱（法）学正名，再后来内容不断扩充，称为刑事执行法学①如前面提到的，笔者在同义上使用刑事执行法学和行刑学。1949年以后第一本以监狱学为名的专著是许章润的《监狱学》（1991年），而第一本《刑事执行法学》则由张绍彦编写，1990年出版。。

虽然我国的行刑学实现了从劳动改造法学到监狱（法）学，再到行刑学的发展，但也还存在不少问题，如理论基础薄弱等。相较于刑法学的研究来说，其一直处于弱势地位，从其研究成果和学科教育发展情况，②王平教授曾指出我国监狱学教学规模迅速崛起到迅速回落的辉煌与寂寞的变奏。[19]348-359可见一斑。

（二）刑事一体化视野下刑法学与行刑学的研究

在中华人民共和国第一部刑法（1979年）运行10年之际（1989年），储槐植教授提出了刑事一体化的思想。针对20世纪80年代出现的犯罪数与刑罚量同步增长的现象，尤其是1983年“严打”之后，犯罪率反弹，治安形势严峻，储槐植教授认为走出困境必须建立刑事一体化思想。

刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）和刑法运行前后制约（纵向协调）。[20]储槐植教授开始认识到“我国刑法运行只受犯罪情况的制约即单项制约：犯罪→刑罚。这是有缺陷的机制，健全的刑事机制应是双向制约：犯罪情况→刑罚←行刑效果。刑法运行不仅受犯罪情况的制约而且要受到刑罚执行情况的制约”。[20]刑事一体化实际是刑事政策学在中国的进步发展，实际开启了学界对于行刑法学的自觉关注。至2004年储槐植教授进一步强调了刑事一体化作为方法，强调“化”，刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进。[21]所以有论者称刑事一体化思想是一场刑事法观念上的变革，是研究方法上的突破。其中对于行刑效果的“向后”的研究，有助于我们充分考量和反思现有刑罚制度，有利于我们对于罪犯的改造和强化刑罚的预防功能。[4]8-10同时一体化的研究方法，使我们更全面真实地认识问题及其实质，极具可行性和理论价值。

现在学界已普遍接受了刑事一体化的思想，并将之普遍适用于不同的研究领域，如检察一体化、刑事执行一体化等等。张绍彦教授评价储槐植教授首倡的“刑事一体化”是真理性的认识，并认为将之称为“犯罪一体化”或犯罪的一体研究也具有同样的意义。[22]35张绍彦教授是我国较早关注行刑问题的学者，其基于一体化的思想对于犯罪、刑罚和行刑问题进行了较为深入的研究，③并由之提出了行刑变革等观点。另有学者基于刑事一体化的思路对于行刑社会化进行了较为系统的研究。[9]等等，不一而足。刑事一体化作为一种研究理念已经在学界落地生根，并不断发扬光大，“化”于犯罪打击与治理的诸多研究领域。

刘仁文教授正是在相关历史研究的基础上， “站在巨人的肩膀上”进一步提出了后望行刑学的观点，并将之纳入更广阔视野的立体刑法学中。同时需要明确的是，后望行刑学不仅需要立足历史研究思路，还需要更为广阔的国际视野，关注国际社会关于行刑学的相关研究，实现借鉴吸收和兼容并蓄。当然，这种将研究视野放置古今中外的思路本身也是立体刑法学所倡导的理念，此外势必也需要前瞻性思维，以期把握刑罚改革的方向以更有效应对打击和预防犯罪的形势需要，这还需要进一步的研究。