推进我国合宪性审查工作的思考

罗洪启

（中共云南省委党校 法学教研部，云南 昆明650111）

党的十九大报告明确提出要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”所谓“合宪性审查”与“违宪审查”乃一体两面，其实就是“违宪审查”的别称。［1］指的都是由相关权力机关依据宪法，对可能存在违宪的法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为进行审查，以维护宪法权威的活动。合宪性审查是监督宪法实施的基本方式，切实推进合宪性审查工作，对增强宪法法律权威，维护国家法制统一，保障公民权利，贯彻落实全面依法治国战略，推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。

一、设立专门合宪性审查机构

专门合宪性审查机构的设置是开展合宪性审查工作的前提。作为宪法实施与监督机构，合宪性审查机构权力至重，地位至尊。因此，如何设置、设置什么样的合宪性审查机构是一个国家的根本宪制问题。

（一）世界其他国家的宪法监督模式

当今世界各国的宪法监督模式，主要有最高国家权力机关监督制、司法机关监督制和专门机构监督制三种类型。

1.最高国家机关监督制。指“由最高国家机关通过审查或批准立法机关和行政机关法律文件的方式，监督宪法实施的一种制度”［2］，以英国为典型。英国议会可以制定一切法律，也可以废除一切法律；且英国是“不成文宪法”国家，其宪法由十几个宪法性文件构成。宪法性文件的制定或修改程序与其他法律无异，因此，英国的宪法监督工作由议会自我监督，体现了代议机构“自治”的原则。

2.司法机关监督制。“指司法机关通过司法程序审查立法机关或行政机关的法律文件，并作出是否违宪的裁决的制度”［3］，以美国为典型，“违宪审查”由宪法判例确立。在1803年“马伯里诉麦迪逊案”中，以马歇尔大法官领衔的最高法院确立了司法机关有权解释宪法、违反宪法的法律无效的原则，对后世及其他国家的宪法监督体制都有深远影响。

3.专门机构监督制。指“在宪法上规定设立一个机构以审查法律、法规或审理具体案件的方式，监督立法和行政是否违宪的一种制度”［4］，以德国和法国为典型。例如，“德国联邦宪法法院是德国的最高上诉法院，主要职能有解释宪法，审查法律，裁决联邦机构间、联邦与州之间、各州之间发生的关于权利义务和公法上的争执，裁定政党违宪等涉宪议题，以及只要公民认为国家侵害了他的基本权利，都有权向宪法法院提出违宪申诉，有权对议会通过的法律表示不同意见。”［5］

（二）我国的宪法监督模式及存在的问题

根据《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会（以下简称“全国人大”） 的第二项职责为“监督宪法实施”；第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）的第一项职责便是“解释宪法，监督宪法的实施”。全国人大及全国人大常委会是我国的最高权力机关，可见，我国的宪法监督模式属于最高权力机关监督制。

但对宪法监督这一至关重要的职权，全国人大及全国人大常委会却未设置专门机构负责此项工作。在我国以人民代表大会制度为核心的宪制体系中，全国人大及全国人大常委会的职权非常广泛，但其会期却很短（全国人大每年的会期只有10几天，全国人大常委会每年也只有4次例会、总共60天左右）。这种制度设计，致使宪法监督不可能成为全国人大及全国人大常委会的重点与常规工作。迄今为止，“全国人大没有公开过一起合宪性审查的案例”，［6］“立法机关从未做出过具有法律效力的废止或撤销决定，这种正式的合宪性控制机制整体处于‘沉睡状态’。”［7］

（三）设置专门合宪性审查机构的方案及可行性

1982年宪法颁布实施以来，学者就我国的合宪性审查模式，提出过多种设计方案：立法机关审查制、专门委员会审查制、宪法法院审查制、司法审查制、设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制、两步走模式：第一步先设立宪制委员会、逐步扩大宪制委员会的权限和司法性。［8］

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，“一府一委两院”均由全国人大选举产生并向全国人大负责。因此，由司法机关对人大制定的法律进行司法审查，在我国存在学理与现实的双重限制，可行性较低。2003年的“洛阳种子案”，已明确昭示我国的人民法院无权对人大的立法进行司法审查。［9］

同理，要设立独立于现行立法、行政与司法体系的专门宪法审查机构，也显得过于“理想化”［10］。而且，宪法法院只能审理因违宪行为而引起的宪法诉讼案件，属于事后消极的个案救济手段，对于大量可能违宪的法律和法规缺乏非诉讼的、事前的审查监督。［11］

因此，我国现阶段较为可行的合宪性审查机构设置方案，应在全国人大内部设立专门合宪性机构为宜。学者们就此提出了两种方案。

一种方案是设置与全国人大常委会地位平等的宪法委员会。如季卫东教授认为，合宪性审查的第一步，就是近期内“在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪制委员会（或称‘合宪性审查委员会’），由7名或9名资望深重的法律家或政治家作为委员组成。这个宪制委员会对全国人民代表大会以及宪法负责，统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤销其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的撤销已经生效的法院判决方面的最终决定权等。”［12］林来梵教授认为，可以考虑设立直属全国人大、与全国人大常委会平等的宪法委员会，“现有的人大常委会主要行使立法权等宪定职权，而宪法委员会则主要行使合宪性审查权，则有望切实推进合宪性审查工作，由此也有效地解决了人们过去在观念上所存在的一个令人尴尬的难题，即全国人大常委会自己是否可以审查自己所制定的法律。”［13］

另一种方案是设置与现行专门委员会地位平等的宪法委员会。如李步云教授建议，“全国人民代表大会设立宪法监督委员会。它受全国人民代表大会领导；在人民代表大会闭会期间，受全国人民代表大会常务委员会领导。宪法监督委员会由主任委员、副主任委员两人和委员十二至十五人组成，其主任、副主任人选由大会主席团在副委员长中提名，委员人选在代表中提名，大会通过。宪法监督委员会的组织人员中，应当有适当数量的法学专家。”［14］

2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《宪法修正案》第四十四条第二款将原来的“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”；2018年3月21日，中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，其中第二部分《深化全国人大机构改革》的（二十三）规定：“全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。为弘扬宪法精神，增强宪法意识，维护宪法权威，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。”由此可见，2018年通过的宪法修正案与国家机构改革方案，并未设置新的合宪性审查机构，是通过对既有专门委员会的更名与改革的方式，加强合宪性审查工作，监督宪法实施，必将对推进合宪性审查工作发挥重要的作用。

二、明确合宪性审查的范围

（一）现行宪法对合宪性审查范围的原则性规定与制度性规定之间的差异

1.《宪法》与《立法法》对合宪性审查范围的原则性规定。根据《宪法》第五条与《立法法》第八十七条规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”由此可见，合宪性审查的范围，不仅包括宪法之下的一切法律，而且包括国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织的行为。

2.《宪法》《立法法》对合宪性审查范围的制度性规定。现行合宪性审查的范围主要限于法律之下的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，“法律”并非合宪性审查的重点；国家机关、政党等主体的“行为合宪性”，如执政党的行为和政策、国家领导人的行为、侵犯公民宪法基本权利而没有其他有效救济途径的行政行为或司法行为等，则完全没有规定，更没有这方面的审查先例。［15］《立法法》第九十八条规定的法规备案范围是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章与授权立法，不包括“法律”；《立法法》第九十九条规定有关机构、组织或公民个人向全国人大常委会提出审查申请时，针对的对象是“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”的情形，并不包括“法律与宪法相抵触”的情形；《立法法》第九十七条虽规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，但全国人大历史上从未行使过此项职权。

（二）不将“法律”纳入合宪性审查范围的合理性

现代社会设立合宪性审查制度之初衷，是要通过宪法解释与宪法适用，从而对立法权可能会导致的专断进行适当制约，以防止“多数人的暴政”。因此，将“法律”排除在合宪性审查范围之外，纯法理的角度看，或许并非最理想的制度安排。但是，从现实看，暂不将“法律”纳入合宪性审查范围，确有法理、制度与现实的多重合理性。

1.法理合理性。由于合宪性审查机构隶属于全国人大，故由此机构审查全国人大制定的基本“法律”，存在法理困境，违反宪法规定的民主集中制原则——合宪性审查机构的人数肯定少于全国人大常委会的人数。因此，在人民代表大会制度下，任何机构都无权审查全国人大制定的法律，对“法律”的宪法监督，只能由全国人大“自我监督”。

2.制度合理性。现行《宪法》《立法法》已对法律的立、改、废、释程序作出了明确规定，因此，如果实践中发现法律与宪法相抵触的情形，也可以通过法定程序实现法律的“自我纠正”，无需由合宪性审查机构对其进行审查。

3.现实合理性。全国人大及全国人大常委会的立法程序比较严格规范完备，注重科学立法、民主立法与依法立法，因而，在实践中，“法律”与宪法相抵触的情形，较为罕见；常会与宪法抵触、并对公民权利造成损害的是法律之下的行政法规、地方性法规、各种规章与各类规范性文件。

因此，不将“法律”纳入合宪性审查范围，看似是对合宪性审查权的“限缩”，但这种“限缩”，却有利于合宪性审查机构更好、更专注地履行宪法监督职能，具有合理性。

（三）将公权行为纳入合宪性审查范围的必要性

早在1991年，有学者指出，“从现行宪法颁布后8年以来的情况看，属于行为违宪的事例占绝大多数”。［16］在现实生活中，私人行为损害他人的合法权益时，可以通过司法诉讼程序获得救济，而当公权行为损害他人的基本宪法权利时，当事人却很难在现行司法体制下找到合法的救济途径，因此，有必要将公权行为纳入合宪性审查的范围。

三、完善合宪性审查的方式

（一）合宪性审查的基本方式

合宪性审查的方式大致可以分为两种类型，一种是事前“非诉式”预防性审查或称“抽象的原则审查”。指在法律法规未实施之前或实施后尚未引发实际纠纷前，便对其文本规范内容的合宪性进行审查。另一种是事后“宪法诉讼”。则指法律法规实施后引发纠纷时，就个案而对法律法规的合宪性进行审查。

（二）我国现行的合宪审查方式

我国现行的宪法监督制度，主要是事前“非诉式”预防性审查，《宪法》《立法法》规定了立法批准与备案审查两种预防性审查制度。

1.立法批准。立法批准“可以是指授权机关对受权机关所立之法的批准，经过批准，受权机关所立之法才能有效。也可以是指法案经立法机关或议会通过后，须送交国家元首或行政机关批准”。［17］但“当代中国的立法批准制度，不同于其他国家的立法批准制度，它既不是指授权机关对受权机关所立之法的批准，更不是指立法机关将已通过的法案送交国家元首或行政机关批准”，而是某些特定的立法“须报请有关国家机关批准后方可施行”，“属于兼有立法程序和立法监督两重性的立法制度。”［18］我国需经上级立法机关批准后才能实施的法律规范包括以下两类：第一，民族自治地方的自治条例和单行条例，须报请有关国家机关批准后施行。第二，设区的市的地方性法规，须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

2.备案审查。“备案”与“审查”经常连用，但就学理而言，两者原本是各自独立、性质不同的法律程序。“备案”，只是下级机关向上级机关报告与登记立法情况，以备查考的程序，其性质与“登记”类似。例如，蔡定剑教授认为，所谓备案，就是登记、统计、存档，使法规备之可查。备案的法律意义并不包括对法律必须做出审查。［19］“审查”，则是对法律法规等是否合宪、合法进行审查。

在我国法律实践中，审查常常被视为是备案当然的后续程序。例如，《立法法》第五章“适用与备案审查”，不仅将“备案审查”连用，而且，第九十九条明确规定，“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。2013年5月公布的《中国共产党党内法规和规范性文件案件规定》第七条规定，“中央办公厅对报送的党内法规和规范性文件进行审查。”2014年，党的十八届四中全会《决定》中，“健全宪法实施和监督制度”部分，也将“备案”与“审查”连用：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”

（三）完善我国合宪性审查的方式

“非诉式”预防性审查对维护国家法制统一与宪法权威具有重要作用。完善“非诉式”预防性审查制度，可以对与宪法相抵触的法规作出及时处理。但是，事前“非诉式”预防性审查并非万能，有些法规是否与宪法相抵触，往往要在实际适用过程中才能发现。因此，推进合宪性审查工作，既要继续完善“非诉式”预防性审查制度，实现对宪法实施的常态化监督；又要创新合宪性审查方式，可以在设定严格的实体与程序要件的前提下，允许小范围的“宪法诉讼”，以保障公民在宪法权利受到侵害时有获得救济的渠道。

四、设置适宜的合宪性审查启动机制

世界各国的实践证明：合宪性审查具有极高的严肃性和权威性，既不可轻用，也不可滥用。因此，应当以法律的形式明确规定合宪性审查的启动机制。

（一）现行《立法法》对合宪性审查启动机制的规定

现行《立法法》规定的合宪性审查启动机制主要有两种：一是主动审查，一是被动审查。

1.主动审查。指相关的权力机构，可以根据职权主动对相关法规的合宪性进行审查。《立法法》第一百条规定，全国人大专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止；制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

2.被动审查。指有关主体可以依据法定程序向法定机构提出合宪性审查要求或建议。《立法法》第九十九条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；其他的组织和公民可以向全国人大常委会提出合宪性“审查建议”，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

据此规定，我国有权提出合宪性审查的主体比较广泛，几乎囊括了所有公权机关、社会组织与公民；接受合宪性审查要求与或建议的机关则是全国人大常委会，具体工作则由全国人大常委的工作机构依据不同情况予以区别处理：对于五种特定主体，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会提出的审查要求，全国人大常委会工作机构只能按程序直接送有关专门委员会审查，无权作实质处理；而对其他组织与个人提出的审查建议，全国人大常委会工作机构则有权作预处理，只有在“必要时”才送有关专门委员会审查。

而何为“有必要”，标准模糊，因而实践中公民提出的审查建议，往往很难得到全国人大常委会的明确答复。全国人大常委会之所以不便正式答复，一个重要的原因，就是法律规定的合宪性审查建议提出的主体过于宽泛。如果全国人大常委会正式公开回复公民提出的合宪性审查建议，便有可能形成“示范效应”，引发提出合宪性审查建议的热潮，致使全国人大常委会被大量的合宪性审查案件淹没，不堪重负。［20］

（二）如何限定合宪性审查的启动机制

合宪性审查的启动机制过于宽泛，不利于树立合宪性审查的权威性。而要保障合宪性审查的权威性，就必须对合宪性审查的启动机制进行合理限制。对于“非诉式”的预防性审查，应当由合宪性审查机构依职权审查，不必规定提起审查的主体；或者即使要规定，也必须将提请主体控制在一定范围之内；未来如果允许“诉讼式”合宪性审查，启动“宪法诉讼”程序，至少必须满足以下三个要件：第一，就启动主体而言，宪法诉讼的提请者，必须是宪法权利受损的当事人及其近亲属。第二，就启动的实质要件而言，必须以当事人的宪法权利受到了实际的损害为前提。第三，就启动的程序要件而言，启动宪法诉讼必须以已穷尽既有的一切司法救济为前提。

五、建立刚性的合宪性审查程序

正当程序是法治的根本原则之一。合宪性审查原本就是为了维护宪法权威、捍卫法治原则而设置的一种制度，当然，更要特别注重程序的规范化与正当化。

（一）合宪审查程序存在的问题

1.关于合宪性审查程序的专门规定缺乏。我国的合宪性审查工作尚处于起步阶段，负责合宪性审查工作的“宪法与法律委员会”，2018年3月刚刚完成更名改革。因此，此机构究竟如何履行合宪审查职能，尚处于探索阶段，还没有制定专门的合宪性审查程序。

2.合宪性审查程序不完备。《立法法》对立法批准、备案审查程序的规定较为详细，而对有关组织与个人向全国人大常委会提出的合宪性审查要求或建议的审查程序，则规定得不够严密明确，既缺乏可操作性，也没有刚性约束力。

（二）如何建立刚性的合宪性审查程序

1.严格限定合宪性审查的启动机制。合宪性审查的启动机制是开展合宪审查的基础，要针对不同的合宪性审查内容与方式，设置不同的启动程序。

2.明确规定合宪性审查的原则、形式、期限和审查委员会的组织形式及议事规则等事项。合宪性审查的对象大都是与公民切身利益密切相关的法规或规范性文件，所以应当以公开审查为原则，事前“非诉式”预防性审查可以采取召开听证会的形式，允许普通民众参与；而事后“诉讼式”个案审查，则应当以公开开庭审理为原则，允许律师介入。审查期限应当作一定的限制，不能无限期地拖延。审查委员会的成员、人数、议事规则，直接影响审查结果的公信力，应该由法律明确规定。

3.明确审查结果的形式、效力及公布机制。应当明确规定审查结果是以合宪性审查机构，还是全国人大或全国人大常委会的名义以“决定”或其他方式作出。明确审查结果的效力是针对个案有效，还是具有普遍约束力；在什么情况下只针对个案有效、什么情况下具有普遍约束力。

总之，要推进合宪性审查工作，应当首先制定一部专门的合宪性审查程序法。例如，童之伟教授认为，其名称可以为《监督宪法实施法》，［21］对合宪性审查机构、审查人员、审查范围、审查原则、审查方式、审查期限、审查结果等作出明确规定。如此，才能保障合宪性审查工作的顺利开展。

六、明确合宪性审查结果的形式

合宪性审查的功能在于审查法规、规范性文件及国家机关履行宪法职责的合宪性，因此，合宪性审查的结果应仅限于作出是否合宪的判断，而不宜对具体的权利义务关系进行判定——这种权力应当属于人民法院。

（一）合宪性审查结果的形式

1.“默示”合宪性判断。即在合宪性审查程序结束后，不明确宣示，而采取维持现状，即“默示”的方式，确认审查对象的合宪性。当前，我国的合宪性审查主要是事前“非诉式”预防性审查、原则审查与抽象审查。因此，全国人大相关机构备案审查行政法规、地方性法规与规章时，如果未发现与法律、宪法相抵触的情形，都采用“默示”的方式确认其合宪性。

2.“明示”合宪性判断。即在合宪性审查程序结束后，明确宣示审查对象的合宪性。在我国宪法实践中，全国人大只公布过两例涉及法律合宪性判断的文件：一例是1990年全国人大《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，另一例则是1993年全国人大《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》，二者先后分别宣明香港基本法和澳门基本法是“符合宪法的”，即以“明示”方式对它们作出了合宪判断；［22］但全国人大从未以“明示”方式对审查对象作出过“违宪”的判断。

诚然，采用事前“非诉式”预防性审查时，以“默示”方式作出合宪性判断并无不妥。但是，如果未来允许针对个案的“诉讼式”合宪性审查，便不能再以“默示”方式作合宪性判断，而必须明确宣示审查对象是“合宪”还是“违宪”。只有这样，当事人才能根据合宪性审查结果，进一步到人民法院寻求司法救济。

（二）我国现行法对涉嫌违宪审查对象处置方式的规定

我国现行法对未违法或违宪审查对象的处置方式，没有明确规定，但对涉嫌违法或违宪的审查对象，则规定了“改变或者撤销”两种处置方式。“改变，指修改、补充、删除法律、法规或规章的部分条款或内容；撤销，指废止整个法律、法规或规章。法律、法规或规章经有权机关依法改变后，可以施行；经有权机关废止后，则完全失去效力，不得施行。”［23］

1.改变和撤销的适用情形。根据《立法法》九十六条的规定，改变或撤销主要针对以下五种情形：“（1） 超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（5） 违背法定程序的。”

2.改变权与撤销权的区别。改变和撤销，虽然都是对涉嫌违法或违宪法规的处置方式，但两种权力却有明显区别，行使主体也不同。“撤销”是一种“法律否决权”，审查机构只能否定审查对象的法律效力，而不能越俎代庖，直接替原立法机关立法；“改变”则既含有“法律否决权”，又包含“法律创制权”，即审查机构不仅能否定审查对象的法律效力，而且还能代替原立法机关制定新法或做出新的决定。

在有直接领导与被领导关系的上下级机关之间，上级机关有权改变或者撤销下级机关所立之法或做出的决定，如全国人大能改变或者撤销全国人大常委会的决定，地方人大有权改变或撤销地方人大常委会做出的决定，国务院能改变或者撤销各部、各委员会及地方各级行政机关的命令、决定与规章。

在没有直接领导与被领导的上下级机关之间，则只能撤销，不能改变，如全国人大有权撤销国务制定的行政法规、撤销地方人大及常委会制定的地方性法规、自治条例或单行条例，地方人大常委有权撤销地方人民政府制定的规章等。

设立专门的合宪性审查机构之后，其对涉嫌违宪的法规或行为的处置方式，也应当仅限于“确认”与“否决”之权，而不应当包括“创制权”，即合宪性审查机构可以宣示相关主体制定的法规或作出的行为是否“合宪”，对涉嫌违宪的法规或公权行为可以撤销但不能改变。

之所以只赋予合宪性审查机构“否决权”而不赋予其“创制权”，是为了确保合宪性审查机构的职权限于合宪性判断，使其在充分发挥宪法监督功能的同时，又不至于侵凌其他权力机关的权力，从而实现不同权力之间的一种良性制约。