调查性侦查措施的类型化界定与侦查监督机制

马 方 吴 桐

（1 西南政法大学刑事侦查学院 重庆 401120；2 西南政法大学国家监察法治研究中心 重庆 401120；3 西南政法大学国家毒品问题治理研究中心（毒品犯罪与对策研究中心） 重庆 401120）

1 引言

近年来随着经济社会的迅速发展，非公经济体量呈现出不断增长的发展态势，逐渐成为社会经济发展中不可或缺的重要一环。而如何保障非公经济健康发展，避免侦查机关以刑事手段介入经济纠纷自然亦成为侦查机关不可回避的实践问题。基于此，为规范侦查机关办理经济犯罪案件的行为方式，保障经济秩序平稳有序发展，贯彻落实经济犯罪案件中“慎用强制措施”的理念倡导,最高人民检察院与公安部对先前的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》进行了重大修订，联合出台了《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《规定》）,并于2018年1月1日起实施。在此次修订中针对经济犯罪案件中强制性侦查措施适用的高风险性，首次提出了调查性侦查措施的理论概念，主张在经济犯罪案件侦查中应适用调查性侦查措施，确有必要的情况下方可适用限制人身、财产权利的强制性侦查措施。由此，在经济犯罪侦查活动中刑事立案与适用强制性侦查措施这种常规逻辑关系被打破，强制性侦查措施适用的程序正当性并不交由刑事立案程序赋予，而是根据是否确有必要而予以实施。这种侦查工作逻辑的转变则根源于调查性侦查措施概念的提出。在法治国家的视野内，作为一种惩罚权力机制，侦查制度本质上就是国家机关运用侦查权力调查案件的一套程序。这一程序性结构的产生根基于两项社会功能：其一是权力制约功能，其二则是权力正当化功能[1]。调查性侦查措施概念的提出，一方面于权力正当化而言，其对于保障侦查机关正常开展侦查工作，缩限立案审查中初查活动的范围具有重要意义。另一方面于权力制约而言，其对于维护经济秩序的稳定发展，保护公民的基本权利不受过度的侵犯也起到了积极作用。

但同时也应注意到，本次修订虽然提出了调查性侦查措施的理论概念，但围绕调查性侦查措施的相关条文设置仍略显粗疏，多表现为原则性规定，体现于《规定》的总则之中。然而，在侦查活动中无论是侦查权力的制约还是权力运行的正当化,都依托于实践中的侦查措施而予以具象化，目前以原则性规定为主的理论构建模式于侦查实践中的指导作用不免令人担忧。从概念属性来看，调查性侦查措施作为侦查措施的下位概念，其在种类划分上属于广义上侦查措施中的一种。但相较于强制性侦查措施而言，调查性侦查措施更偏重于对于经济案件事实的调查证明，而非对犯罪嫌疑人权利的限制。由此可以看出,目前的调查性侦查措施所呈现的是一个开放型概念体系。由案件事实查明所统领的调查性侦查措施实质上囊括了强制性侦查措施与非强制性侦查措施两种。但由人身、财产权利非限制所界定的调查性侦查措施，又排除了强制性侦查措施存在的合理性，这种矛盾冲突在此次规定的条文内容中已有所展现。如《规定》第17条表明：“公安机关立案后，应当采取调查性侦查措施，但一般不得采取限制人身、财产权利的强制性措施。”从转折逻辑关系上可以看出，强制性措施应属于调查性侦查措施的下位概念。这与《规定》第77条：“调查性侦查措施是指公安机关在办理经济犯罪案件过程中，依照法律规定进行的专门调查活动和有关侦查措施，但是不包括限制犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制性措施”有所出入，不免有混淆之虞。

总之,当前面临的问题有两方面:一是在调查性侦查措施的概念证成上，目前《规定》中调查性侦查措施的概念有待进一步深化，并形成清晰完整且闭合的概念体系。二是在侦查实践中调查性侦查措施具体包括哪些侦查措施，在经济犯罪案件中如何适用,以及如何对于调查性侦查措施进行侦查监督，都有待进一步说明。因此，本文意图从调查性侦查措施的概念性质出发，在对其行为类型进行必要区分的基础上，构建调查性侦查措施的侦查监督机制。

2 调查性侦查措施的行为类型化界定

概念是法律构造的工具，亦是法律体系形成的基础。概念的抽象性往往能够使其涵射整个行为指向对象，具有高度的凝练性。但在司法实践中,概念的适用却不仅仅是单纯的逻辑涵射，而是蕴含着具体的价值判断。在此框架下，概念抽象性所形成的极度的语言精密性只能达到极度的内容空洞化与意义空洞化的目的[2]。此种论述对于调查性侦查措施而言表现得尤为突出。从调查性侦查措施的概念构成上看，与国外以基本权利限制为核心的强制性侦查措施概念体系不同，我国对于强制性侦查措施概念的界定较为狭窄，仅包括人身、财产权利。因此，对人身、财产权利的非强制性侦查措施均属于调查性侦查措施的理论范畴。然而随着信息化、大数据技术的发展与普及，信息的价值属性日益凸显，在经济活动中商业信息、商业秘密、商业信誉都会对经济秩序造成巨大的影响。当我们在考量经济活动的特殊性而提出相较于强制性侦查措施更为缓和的调查性侦查措施时，也不得不重视上述信息对于经济活动的重要性。然而在当前规范层面上的调查性侦查措施中，对人身、财产权利的非强制性侦查措施与对隐私权的强制性侦查措施的异体同构，使其难以被划入强制性侦查与任意性侦查的概念体系之中。因此，应借助类型化思维以概念—类型的二元化模式，构建完整且具体的调查性侦查措施行为体系。

2.1 调查性侦查措施行为类型化的必要性

首先，调查性侦查措施的概念复合性需要通过行为类型化加以明确。从概念表述的内容上可以看出，调查性侦查措施与侦查措施都是由“专门调查工作”和“有关侦查措施”两部分构成①在新修订的《刑事诉讼法》中，“侦查”的概念修订为“侦查是指公安机关、人民检察院等机关对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”但实质上并未改变侦查概念中进行专门调查工作与实施侦查措施的两种职能分布，只是为了形成侦查与监察调查的称谓区分。因此，本文仍采取“专门调查工作”和“有关侦查措施”的构成分类模式。，但两者不同之处在于调查性侦查措施不包括“限制犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制性措施”。而从域外对强制性侦查措施的分类来看，强制性侦查措施分为对人的强制、对物的强制、对隐私的强制。调查性侦查措施仅形成了人与物的非强制性，并未涉及到公民的隐私权与信息权。因此，调查性侦查措施实际上是信息、隐私强制性与人身、财产非强制性所共同构成的。故而，调查性侦查措施并非是一个封闭性概念。总体而言，凡是非直接限制人身、财产权利，且以调查取证为行为目的的侦查措施都应纳入调查性侦查措施理论体系之中。调查性侦查措施成为一个以调查取证的行为目的为概念核心的，不具有明确范围的不确定法律概念。而类型所具有的边界不确定性、鲜明层次性、各元素之间的流动性与灵活性的特点[3]，使其对于不确定法律概念具体化具有重要意义。借助类型化思维有利于明晰法律概念，能够使抽象型概念在司法实践过程中形成与案件事实的准确对应。通过层层转化的方式将调查性侦查措施的抽象概念具象化为不同类型的实践样态，进而明确其适用的场域。

其次，行为类型化界定是调查性侦查措施正当性的理论基础。调查性侦查措施作为法律所确定的概念，在借助其高度抽象性达到法秩序安定性目标追求的同时，也应防止概念的过度抽象化所导致的不同性质行为被同质化的理论困境。从理论上而言，各类侦查措施归属于调查性侦查措施源于行为本质上的相似性，即行为目的的调查性。但在调查性的行为目的的联系下，具体侦查措施的侵权性则呈现出不同的表现形态，在行为规制层面也不应等而视之。在《规定》第4条、第18条第2款规定了调查性侦查措施的适用原则，第4条规定：“公安机关办理经济犯罪案件，应当严格依照法定程序进行，规范使用调查性侦查措施，准确适用限制人身、财产权利的强制性措施。”第18条第2款规定：“公安机关立案后，应当采取调查性侦查措施，但是一般不得采取限制人身、财产权利的强制性措施。确有必要采取的，必须严格依照法律规定的条件和程序。”从条文内容上看，调查性侦查措施并未明确其适用条件与适用依据，仅是对于限制人身、财产权利的强制性侦查措施明确其应在确有必要时，依据法律规定的条件和程序行使。一方面调查性侦查措施作为一般性条款来说，其范围远远超过其他侦查概括条款，侦查人员自由裁量空间较大。另一方面，调查性侦查措施条文内容的抽象性，使其内部不同性质的侦查措施难以进行有效的侦查监督。因此，仅仅依靠调查性侦查措施的概念难以通过抽象特征点将对应的侦查措施涵盖其中，从而导致相应规制监督体系难以构建。正如拉伦茨所说：“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”[4]经验类型作为立法的基础，经由价值判断形塑为规范类型，为一般条款的具体化提供助力，为漏洞补充提供思考的原点，为法律发展提供正当性说明[5]。调查性侦查措施亦需要通过类型化明确其行为样态，有针对性地对其进行不同程度、不同模式的侦查监督。

2.2 调查性侦查措施的具体类型化界定

若从行为目的的调查性，以及人身、财产权利的非强制性来审视既有的侦查措施，无论是案前的初查还是立案后所采取的非直接限制人身、财产权利的侦查措施，都应属于调查性侦查措施的理论范畴，但两者在行为启动及法律授权上应进行必要的类型区分。在调查性侦查措施类型化界定标准上，笔者认为应以侵权客体为基础，辅之以侵权行为表现形式、权利主体自愿性等标准进行综合性判断。具体到刑事诉讼程序上，则应将调查性侦查措施分为案前的初查措施与立案后非直接限制人身、财产权利的侦查措施两部分，进而通过权利客体与权利主体紧密程度，将非直接限制人身、财产权利的侦查措施进一步细化。

2.2.1 案前初查措施

从《刑事诉讼法》中关于侦查的概念界定可以看出，侦查活动主要分为开展专门的调查活动与采取有关强制措施两部分。两个活动行为目的的不同决定其行为方式的差别，专门调查活动通常以案件事实调查为首要目的，而强制性侦查措施通常是以限制权利进而获取相关证据为首要目的，通过强制性侦查手段获得相关案件信息与证据。在经济犯罪案件中经济犯罪与经济业务经常交织在一起，加之经济犯罪与经济纠纷的界限难以区分，侦查机关需要依靠立案审查的“初查”来认定是否有犯罪事实发生，以及是否需要追究刑事责任。通常意义而言，经济犯罪在立案前对案件事实的认识有一个相对较长的过程，一般都要进行大量的案前调查，才能查明相关的事实情况，进而从法律上论证能够构成犯罪[6]。然而初查活动在行为性质上的模糊定位使其在理论研究中饱受质疑，于立案之前实施的初查活动在概念上缺乏必要的界定，亦不能等同于国外随机侦查启动模式下的任意侦查。因此，调查性侦查措施概念的提出，在一定程度上明确了初查活动的行为性质。

从“初查”与“调查性侦查措施”的概念上看，两者在概念界定上都是针对人身、财产权利的非强制性侦查措施，其都以案件事实的调查为行为目的。但在刑事程序上初查是限定于立案之前所进行的侦查活动，而调查性侦查措施在《规定》中属于原则性规定，并未限定其适用的时间范围。因此，调查性侦查措施不应排除立案前初查措施的适用，立案后对直接涉及人身、财产强制性侦查措施排除适用，但对于非直接限制人身、财产的侦查措施如涉及信息收集查证的视频、网控，依据刑事诉讼法规定应予适用。

2.2.2 立案后非限制人身、财产权利的侦查措施

立案后的非限制人身、财产权利的侦查措施根据权利客体，以及侵权手段行为方式的不同，主要分为人身、财产权利的非限制性侦查措施（手段的非侵权性）与限制非人身、财产权利侦查措施（侵犯权益的排除性）两部分。

人身、财产权利的非限制性侦查措施主要是指在侦查活动中，虽然侦查行为的客体是犯罪嫌疑人人身、财产的权利，但对于犯罪嫌疑人人身、财产权利并未采取限制手段。从公民与国家的关系发展来看，侦查措施始终作为一种必要的“恶”而存在，侦查措施适用的合理性，一方面来源于公民基于对社会稳定秩序的期待和依赖，而对侦查机关让渡的部分权利。另一方面，对侦查措施适用裁量权的有效监控成为公民与侦查机关信任的基础。因此，即使侦查机关采取了干预人身、财产权利的侦查措施，只要未达到干预、限制基本权利的程度，理论上都属于调查性侦查措施的范畴。在行为界定上，基本上与任意侦查重合，以考量侦查措施手段的强制性与否为主。而在行为类型上，应效仿国外任意侦查非法定化趋势，对人身、财产权利的非限制性调查措施无需一一列举，可仅依靠侦查概括条款而形成行为的授权依据。

非限制人身、财产权利的强制性侦查措施主要表现为针对公民隐私权、信息权进行强制性侦查措施。就权利演变发展而言，随着信息交流的日益频繁化及虚拟数据的价值性凸显，公民对于虚拟信息的权利需求、权利意识与权利能力也在日益完善[7]。信息权、隐私权对于公民的重要性也与日俱增。但囿于我国立法上对于强制措施规定过于狭窄，相关技术侦查措施的规定又略显粗疏，难以周延侦查实践中以信息权、隐私权为对象的侦查措施。为此，调查性侦查措施应涵盖非限制人身、财产权利的强制性侦查措施，但此种调查性侦查措施，在具体实施过程中应区别于上述两种实质意义上的任意侦查措施。

3 调查性侦查措施的侦查监督机制构建

侦查监督是检察机关法律监督的首要环节，没有侦查监督对侦查行为的监督与规制，侦查的违法行为既无从发现，也无从纠正，案件证据的合法性就难以保证[8]。此次《规定》中针对经济犯罪案件中立案迟滞问题、强制性侦查措施的适用问题，以及检警机关信息沟通问题进行了相应的规定与完善。在经济犯罪案件中明确了立案监督、证据合法性审查、羁押必要性审查，以及检察机关派员适时介入等制度，基本上形成了对侦查监督的系统性规定。但对于调查性侦查措施而言，一方面调查性侦查措施所体现的侦查程序自由形成原则，使其在适用与实施过程中不应受到过分的限制。另一方面，调查性侦查措施仅表现为对人身、财产权利的非强制性，其对于信息权、隐私权的强干预性，又使其在缺乏授权的情况下不免有滥用之虞。以审判为中心要求诉讼特征贯彻程序始终，即侦查机关的搜查、扣押、监听、羁押等行为应受到诉讼化审查，使审前程序体现诉讼特征，以平衡、稳定的诉讼结构推进刑事诉讼程序，保障当事人合法权益[9]。而在此次《规定》中基于对调查性侦查措施的性质界定较为模糊，相应的侦查监督机制也有待进一步完善。因此，应结合调查性侦查措施的类型化分类，根据案前初查措施与立案后非直接限制人身、财产权利侦查措施的行为差异，分别设立同步介入引导、事前审查、事后救济三种侦查监督模式。

3.1 针对初查措施的同步介入引导模式

初查是立案之前对案件线索进行初步的筛选和过滤，以判断是否达到立案条件，并为正式侦查做准备的调查活动，它已成为刑事办案中不可或缺的前置程序[10]。对于经济犯罪而言，案件性质及基本案情较为复杂，往往涉及大量的专业知识，仅凭对书面材料的审查难以获取必要证据，展开刑事追诉。初查作为非强制性调查措施对于经济犯罪案件侦查具有重要意义。而从侦查活动本质上看，初查行为实际上就是侦查性质的调查活动，两者具有连续性，后者是前者的继续[11]。因此，初查活动理应属于侦查监督的理论范围。与此同时，也应注意到，初查作为任意侦查的表现形式，其行为种类及程序启动应以侦查机关自我授权决定为常态，不应施以过分的干预，以期能够及时、有效得展开侦查活动。另外，为防止侦查机关滥用刑事手段干预民事案件，对于初查措施的适用仍需进行必要的监督。

因此，应建立针对初查措施的同步介入引导的侦查监督模式，将监督工作置于动态的侦查活动之中，由静态的立案监督审查前置转变为动态的过程监督，形成在初查活动中检警协作模式。在同步介入的具体制度构建上，首先应划定检察机关同步介入的案件范围，对于检察机关同步介入的案件应明确案件性质、介入时间、介入方式，避免介入案件过于泛化而影响侦查效益、诉讼效率的实现。在案件性质方面，同步介入应针对案件性质重大复杂的疑难案件，有选择性地介入，此时检察机关的同步介入实质上起到了指引与制约的作用。一方面针对经济犯罪中各种经济形态交织的情形，依托于自身专业的法律知识为侦查机关提供必要的引导。另一方面，能够有效形成对初查活动行为方式、行为事件的及时审查。在介入时间方面，应依托于检警信息平台，建立侦查机关与检察机关的实时沟通机制，对于重大案件及时进行介入。在介入手段方面，应采取柔性介入方式，以检警协作为依托，引导侦查机关及时有效地全面搜集固定证据，并及时审查初查手段的合理性。

3.2 针对干预隐私权侦查措施的事前审查模式

从域外法治国家的实践经验来看，对强制性侦查措施进行事前的审查或司法授权是其限制侦查权力、保障人权的必要之举。而在我国，强制性侦查措施所对应的是刑事诉讼法明文规定的5种强制措施，以及侦查实践工作中的强制性措施两个概念。总体而言，强制性侦查措施是采用强制手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为[12]。当事人权益的重要性往往依托于公民基本权利而展现，随着基本权利的演变，当事人重要生活权益也逐渐由人身自由、财产安全的二元模式向人身、财产、隐私演进。因此，对于调查性侦查措施中干预限制隐私权，如监听、监控、密搜密取等秘密侦查措施应建立相应的侦查监督模式。

目前在侦查监督中，对于侦查措施的监督主要体现在事后监督、结果监督上，事前审查的适用范围过于局限使得侦查监督缺乏时效性。而对于经济犯罪而言，大量的电子数据信息及相关商业秘密具有相应的财产价值属性，与公司经济利益、社会商业秩序形成高度的关联性。因此，应将干预隐私权的调查性侦查措施纳入侦查监督的事前审查范围，检察机关在调查性侦查措施实施前审查其合法性、合理性、合目的性，防止侦查权力滥用，确保侦查活动与适用强制措施的合法性，夯实诉前诉讼的正义基础[13]。具体而言，检察机关对于干预信息权、隐私权的调查性侦查措施。首先，应审查其合法性，即其行为形态是否属于技术侦查措施。调查性侦查措施的适用合理性的依据来源于侦查概括条款，但侦查概括条款无权授予技术侦查措施的实施正当性。其次，应审查其行为实施的合理性，即行为实施是否符合比例原则的要求，若有其他性质的侦查措施能达到相应目的，并且不过分拖延侦查效益的实现，干预信息权、隐私权的调查性侦查措施的适用即不具有合理性。最后，应审查其行为的目的性是否妥当，干预信息权、隐私权的调查性侦查措施应与相应的查证目的相符，即调取、比对、拦截的信息应与案件事实相关，相关信息的运用应与侦查阶段性目的相匹配。

3.3 针对非强制性侦查措施的事后救济模式

一项运行良好、控制有效的侦查监督机制除了在同步介入、事前审查上予以细化以外，还需建立相应的救济机制。对于经济犯罪而言，其案件调查展开与侦查措施的实施往往会对公司企业及个人形象造成一定的负面影响。因此，对于调查性侦查措施中非强制性侦查措施的侦查监督，应着力于其侦查措施实施后的补救与解除。目前，《规定》中仅仅针对强制性侦查措施规定了撤销与补救机制，而对于调查性侦查措施缺乏必要的规定。调查性侦查措施的事后救济主要体现在其行为实施后的行为人告知与相对人告知，以及措施的及时撤销。在行为告知上，侦查机关在实施调查性侦查措施后，应在一定期限内或附一定条件下对相关行为人与相关企业单位进行告知，即对于已经采取调查性侦查措施中非强制性侦查措施的种类、时间、行为方式等内容进行告知，以保障相关人员、企业的知情权。而在相对人告知方面，对于相关行为人、企业经查证确无犯罪嫌疑的，应及时予以公布，消除其消极社会影响。

4 结语

在侦查活动中发现真实与保障人权作为价值选择上的两极势必无法达到绝对的平衡。基于诉讼模式的差异，各国在两种价值上各有侧重，也形成了相应的刑事程序构造。对于经济犯罪案件而言，经济犯罪其概念本身具有明显的从属性。因此，在侦查实践中如何辨明经济犯罪与经济纠纷的界限成为经济侦查所面临的首要问题。调查性侦查措施概念的提出，一方面将由刑事立案所引发的错误定性的风险通过制度设计而予以调和。另一方面，基于经济犯罪案件的特殊性，最大限度地降低了侦查活动对于社会经济秩序的干扰。在肯定这种程序设计的同时，应注意将调查性侦查措施由原则性规定转化为具体程序规则，使调查性侦查措施概念进一步明确化、类型化，以期能有效指引侦查实践工作的有序开展。在行为类型化界定的基础上，应对调查性侦查措施实行区别化的侦查监督，形成同步指引、事前审批、事后救济三种迥异的侦查监督模式，从而形成于调查性侦查措施完备的司法程序构造。