论第三代环境规制

摘 要：作为一种新的规制模式，第三代环境规制是在社会复杂性显著增强、绿色商业兴起的时代背景下诞生的，因应了前两代环境规制的现实困境。第三代环境规制的核心意旨是在法律自我限制的基础上，系统化培育企业自觉提升环境表现的反思性结构。较诸前两代环境规制，其背后的理论范式和国家责任均发生了深刻变迁，形成了一种代际意义上的新型规制模式。面对日益紧迫的资源环境约束，第三代环境规制具有远大前景，但在我国的实施尚须解决若干约束条件。

关键词：环境规制；范式；反身法；国家责任

中图分类号：DF468文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.09

一、引言

随着社会经济条件的变迁和环境法的演进，以“命令—控制”为核心的第一代环境规制和以经济激励为核心的第二代环境规制之断代已在学界基本达成共识前两代环境规制对于提升企业环境表现和改善环境质量发挥了重要作用，但从传统的大气、水、土壤污染到后工业化时代的气候变化问题来看，目前的环境形势仍不容乐观。

恰在此时，若干环境规制的新形态正在全世界范围内陆续涌现出来，受到各国的青睐。如今，规制者试图避免直接干预企业的环境行为，转而透过信息、程序、授权、商谈等相对间接和抽象的方式促进企业形成提升环境表现的内部反思结构。从美国的有毒物质排放目录制度到欧盟的生态管理与审核体系，从美国的协商制定规则到我国的环境协议，再到各国乃至国际层面逐渐兴起的第三方环境认证和污染治理等，皆在不同程度上表现出新一代环境规制的发展潜能，这里姑且将之称为“第三代”环境规制。对这些新兴的实践形态，中外学界尤其是西方法学界已进行了一些零散的探讨，但尚未对这些看似分散的规制举措进行体系化整合，更未注意其更深层次的运作机理和理论范式，忽视了其作为第三代环境规制体系的法理意义。鉴此，本文将结合比较法经验梳理前两代环境规制及其困境，继而考察第三代环境规制的兴起背景和实践谱系，在此基础上对其内在的范式转换展开研讨，揭示其作为新一代环境规制的理论蕴含，并对其背后隐含的国家责任之变迁进行展望，以期为环境规制的优化提供新的知识资源。

二、第一、二代环境规制及其困境

以规制方法为变量，学界通常将传统的环境规制分为第一代和第二代两种理想类型。二者虽在规制体系中保有一席之地，但也在不同程度上面临困境。

（一）第一代环境规制

现 代 法 学 谭冰霖：论第三代环境规制第一代环境规制始于20世纪70年代美国和欧盟等西方国家针对环境公害而进行的大规模立法活动[1]。也几乎在同一时期，我国于1979年颁布了《环境保护法（试行）》，初步建立了环境规制的法律框架。第一代环境规制总体上呈现为“命令—控制”的法律范式，并具体通过技术和绩效两种规制标准来加以实施：（1）技术标准规制（technology-based regulation）。它要求企业在生产排污过程中遵守统一的行为标准和控制技术，否则即予制裁。源自欧盟执行委员会《第96/61/CE号综合污染防治指令》的最佳可行技术制度（BAT）即是技术标准规制的典型标本。在我国，有关技术标准规制的立法例更俯拾皆是。《环境保护法》第40条规定，企业应采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术；《大气污染防治法》第117条則细致规定了未有效采取技术措施防止扬尘和有毒有害气体排放的罚则。（2）绩效标准规制（performance-based regulation）。它不再为企业规定具体行为规范，只对企业的环境表现（如排污量、能耗量等）进行总体管控。基于绩效标准，我国《环境保护法》第44条、《大气污染防治法》第18条、《水污染防治法》第18条等法律规范对企业排污量作了原则性要求，并通过分行业的排放限值来落实 例如，《水泥工业大气污染物排放标准》（GB 4915-2013）、《火电厂大气污染物特别排放限值》（GB 4915-2013）、《铝工业污染物排放标准》（GB25465-2010）。。

第一代环境规制具有明确性、平等性和操作简便的优点，在控制主要污染物的排放和改善环境质量方面发挥了重要作用。但其实施过程中暴露出来的诸多痼疾也饱受诟病：第一，忽视企业守法成本的异质性而适用均一化的规制标准，造成社会资源的严重浪费 例如，美国联邦最高法院大法官布雷耶曾指出：“使用统一的排放限额究竟会引起多少经济浪费，对此并没有详尽的研究，但这个数字一定会是数十亿美元乃至更多。”（参见：布雷耶. 规制及其改革[M]. 李洪雷，等，译.北京：北京大学出版社， 2008：249.）。第二，忽视企业运作的经济逻辑，导致逆向选择。如在技术标准规制下，BAT仅适用于新建成设备，并预期随着企业资本更新而得到遵循。但为了节约成本，企业往往选择延迟设备更新周期，从而违背技术标准规制的本来意图，某些企业甚至因守法成本高、违法成本低而故意违法[2]。第三，规制俘获。考虑到企业的经济贡献，地方层面的规制者往往放松对企业的环境规制甚至主动为其提供庇护 参见：郑加良，杨桐.封丘县政府保驾“毒工厂”[N].中国青年报，2010-05-11（01）；杨烨.环保部将发文严查环保数据造假[N].经济参考报，2015-04-08（A03）.。第四，制度功能止于“行为人不违反”的消极水平[3]。第五，无论是监测企业是否达到法定的技术要求抑或绩效指标，都需要付出高昂的信息成本，在规制资源并不宽裕的情况下，易陷入执法僵局[4]。此外，第一代环境规制的规范结构趋于封闭，无论是企业抑或规制者，都缺乏与外部利益相关者的交流机制。这导致即便形式完全合法的规制决定和企业活动，也常因忽视利益相关者的利益而遭遇抵制，近年来频发的环境“邻避运动”便是佐证。

（二）第二代环境规制

一般认为，第二代环境规制发端于20世纪80年代末至90年代初。它以市场机制和经济激励作为核心机制：基于污染者负担的环境法原则，“不是将特定的增加环境负荷行为认定为违法并果断加以禁止，而只不过是通过金钱诱导人们从事减轻环境负荷的行为”[5]。根据这一思路，规制者在总量控制的框架下，通过直接或间接的方式对单位污染物排放权进行定价，借助价格信号和市场调节机制引导企业以社会效益最大化的方式控制污染排放，以期达到经济与环境双赢的“波特效应”[6]。由此，“私法意义上的市场交易机制继第一代环境法的‘命令和控制机制之后成为第二代环境法的特征之一而逐渐显现”[7]。endprint

最为典型的第二代环境规制莫过于环境税费和许可权交易制度。在经济学的视野中，前者侧重“看得见的手”即宏观调控来解决环境外部性问题，因此被称为庇古手段；后者则侧重“看不见的手”即市场机制来解决环境外部性，被称为科斯手段[8]。具体而言：（1）环境税通过政府直接定价的方式对每单位环境容量的使用收取固定的税费，包括能源税、资源税、交通环保税、污染税等类型，从而将环境保护的社会成本内化到企业生产经营中去。我国《环境保护税法》明确了直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者为纳税人，并确定大气污染物、水污染物、固体废物和噪声为应税污染物。（2）环境容量许可权交易在总量控制框架下，依据一定的标准，以行政许可的形式向企业分配环境容量，并通过行政权的作用建立统一的交易平台，允许企业在市场上出售或购买多余的环境容量。目前，环境容量许可权交易运用得最成功的当推美国，自20世纪90年代开始，美国联邦和州层面先后创建了包括“酸雨计划”“区域清洁空气激励市场”“区域温室气体削减计划”在内的交易体系[9]。我国环境容量许可权交易的制度实践最早见于1987年《上海市黄浦江上游水源保护条例实施细则》规定的水污染物排放指标有偿转让制度，大规模推行则始于2002年的“4+3+1”二氧化硫排放权交易试点。从2013年起，我国又先后在深圳、上海、北京、广东、天津、湖北、重庆等7个省市试行碳排放权交易，初步形成了地方试验性质的环境容量许可权交易体系。

相比第一代环境规制，以市场机制为核心的第二代环境规制具有兼顾经济发展、执行阻力较小和反哺财政用于环保项目等优势，但仍有不容忽视的内在缺陷：（1）“热点效应”（hot spots）。污染排放与其环境后果之间并非完全呈线性函数关系，而是存在某个危害爆发的临界点。许可权交易通过总量控制只能从整体上确保环境容量的使用低于临界点，无法保证局部地区的环境容量使用都低于临界点 关于环境热点效应的介绍，参见： Richard B. Stewart. A New Generation of Environmental Regulation？ [J]. Capital University Law Review， 2001， 29（21）：170；黄小赠，孙秀艳.排污权能买，局部污染会加重吗 [N]. 人民日报， 2014-09-05（08）.，而环境税则几乎没有考虑环境容量的临界点问题。由此，若某区域内的许可权交易和环境税缴纳密度过高，就会造成局部环境质量恶化的热点效应 作为补救措施，有学者提出以“环境质量退化量”为基准，根据每个地方的局部环境容量和地理特点来个性化地定制环境税费和许可权，但这一方案显然会导致无休止的决策成本和过于破碎化的市场机制。（参见：Richard L. Revesz. Federalism and Interstate Environmental Externalities[J]. University of Pennsylvania Law Review， 1996， 144：2412.），从而违背环境正义的要求。（2）定价的经济学难题。在环境税费机制下，规制者虽能预测边际减污成本，却无法确定边际减排量，这迫使其不断调整环境税费率，以确保规制力度不会过于严苛或宽松[10]。此举不但具有技术难度，且面临较大的法律授权障碍和政治阻力。在环境容量许可权交易机制下，尽管环境容量许可权的总量可由规制者设定，但企业的边际减排成本并不确定，从而为总量控制目标的确定带来困难。尤其是在宏观经济波動的情势下，由于经济下行时段市场需求量的萎缩，极易因配额过量而造成交易体系失灵 2008年金融危机以来，欧盟碳交易体系的困境便深刻说明了这一点。由于欧债危机冲击，欧盟工业活动减少，对排放权购买的需求减少，从而导致碳排放配额供应过量，这意味着许多企业囤积了大量指标，导致它们在2020年后仍然可以进行排放。（参见：崔修佳.欧盟碳交易体系缺陷抹杀减排成果[EB/OL].（2013-07-09）[2016-08-23].http：//finance.chinanews.com/ny/2013/07-09/5020411.shtml.）。此外，由于市场机制需要准确监测被规制企业是否完税或足额清缴配额，其执行的信息成本并不比“命令—控制”模式轻松。

三、第三代环境规制的实践生成

（一）第三代环境规制的发轫背景

第一、二代环境规制所面临的制度瓶颈预示着新的制度增长点，与此同时，时代背景的深刻变迁也为新一代环境规制的孕育和发展提供了历史契机。

1.环境问题的社会复杂性显著增强

价值复杂性或价值多元是现代社会的常态，环境领域尤其如此。由于环境资源容量的有限性和稀缺性，与生态环境问题相关的价值立场复杂而多样，并在特定场域中存在难以化解的矛盾。在法律层面，这种环境价值的复杂性常常表现为权利冲突。譬如，基于“热点效应”的存在，即使企业合法排污，仍难免与周边居民环境和健康利益发生冲突。在“邻避效应”下，这种冲突呈现出更为复杂的样态：一方面，它是企业经营许可权与周边居民相邻权、生活安宁权的冲突；另一方面，它又是公共环境利益和个体环境利益的冲突，因为这类环境项目产生的利益由社会全体共享，而环境风险只由周边居民承受。在此情况下，由法律以权威方式直接对各种价值进行位阶排序，极易导致一种全输或全赢的“零和博弈”状态，并面临可接受性和正当性的质疑。从某种程度上讲，环境领域的权利冲突正是立法者对复杂而多元的价值进行单方判断所致。由此，构建一种妥协机制来整合多元价值诉求，便成为势所必然的规制选择。

技术是解决环境问题的关键，现代社会的环境保护在根本上是通过技术来控制技术滥用的生态环境后果。但随着环境问题的不断加剧和行业分工的日益细密，环境技术的复杂性也呈现几何式增长，从传统的节能降耗到工艺新兴的无废无害处理、循环利用和新能源工艺，都在朝着高精尖方向纵深化发展。不宁唯是，在这一过程中，“技术复杂性具有自我复制的潜能，它导致问题的复杂性只能通过内在过程的进一步复杂化才能被准确解决……问题及解决方法在相继的技术进步中变得越发复杂”[11]，并伴随着诸多科学不确定性。相对于企业，行政机关越来越不了解环境保护所需要的科学技术要求。为此，完全依赖强调经验性和确定性的外部法律规则来界定环境技术变得十分困难，并经常滞后于实践。从知识社会学的角度分析，这是因为“生态知识如同金钱这一调控媒介，不是国家凭自我意志就可以增加的资源。国家必须从科学、技术和经济领域获得知识”[12]92。显然，在技术复杂性面前，规制方面的法律必须另辟蹊径。因此，环境规制试图通过法律授权，引入更具专业知识优势的第三方社会主体参与规制。endprint

2.绿色商业的兴起

伴随着经济发展水平的提高和规制政策的收紧，工业国家将逐步抵达“环境库兹涅茨曲线”的U型拐点——主要工业污染物的排放得到控制，传统环境公害和生态恶化问题得到有效遏制。但面对资源能源约束的日益趋紧，支撑经济发展的资源环境承载能力已达到或接近上限，环境保护又进入一种新常态：不仅要求控制污染物排放，还要求提质增效，降低单位产出的资源能源消耗和碳密度，实现生产方式的绿色化，亦即发展绿色商业。对此，《中共中央 国务院关于加快推进生态文明建设的意见》已作出“加快推动生产方式绿色化，大幅提高经济绿色化程度，有效降低发展的资源环境代价”的战略部署。

在法律上，绿色商业属于一种“超越遵从”（beyond compliance）的“环境引领”（environmental stewardship）行为，它要求企业在法定要求之上进一步提升环境表现，同时增强自身竞争力。根据美国环境法学者赫希的梳理，它至少涵括以下几类行为：（1）直接减少已受或未受法律禁止的污染排放；（2）为客户提供低环境风险或绿色安全的产品与服务；（3）资源回收与再利用；（4）提高能源利用效率和资源生产效率；（5）建立和完善企业内部环境管理制度；（6）收集并向社会公布企业的环境表现信息；（7）绿色技术的改造和创新；（8）吸收利益相关者参与公司环境决策；（9）资助和投资绿色产品和项目[13]。显然，对于这一系列积极意义的企业环境行为，难以期待以行为人不违反为调控目标的第一代环境规制有所作为；依托价格信号和市场机制的第二代环境规制虽可激励企业通过减排获取经济效益，但其只能通过政策型市场针对特定污染物排放进行调控，对于诸如节约资源能源、清洁生产等不直接产生环境绩效的行为无能为力。面对绿色商业兴起的环保新常态，规制法律亟待寻求新的发力点：一方面，法律开始诉诸信息通报、环境标志等声誉机制，激励企业自发谋求更高的环境表现；另一方面，引入灵活的自我规制机制，激励企业通过建立适于自身情况的环境内控制度。

（二）第三代环境规制的实践谱系

为弥补前两代环境规制的缺陷，因应社会复杂性和绿色商业的挑战，若干新型的环境规制从实践中涌现出来，这里暂且将之称为“第三代环境规制”。

1.环境信息披露制度

根据信息内容的不同性质，主流的环境信息披露制度可分为两种基本类型：（1）正面信息披露：环境标志。环境标志制度是指由规制者或第三方机构依据一定环境保护标准、指标或规定，向自愿申请企业颁发其产品或服务符合环保要求的一种特定标志，并允许其印在产品或其外包装上宣传产品的优越环境品质，从而使注重品牌声誉的企业趋之若鹜[14]。1978年，联邦德国最早使用了“蓝色天使”的环境标志，自此以后，几十个国家陆续引入了环境标志制度。我国现行的环境标志主要有环保部发起的“中国环境标志”“环保领跑者标志”和国家发改委发起的“能效领跑者标志”。（2）负面信息披露：环境与健康风险警示。由于企业缺乏配合此类负面信息披露的经济动力，法律一般对披露何种以及如何披露风险警示信息进行强制要求。最富盛名的环境与健康风险警示制度当推美国1986年《应急计划和社区知情权法案》建立的有毒物質排放目录制度（Toxics Release Inventory）。该制度要求被规制企业定期报告有毒物质的排放信息，由环保署根据这些信息定期发布有毒物质排放量的排名目录，并向社会公布，没有企业愿意呆在这份目录的前列，从而自发调整其排放活动[15]。世界卫生组织《烟草控制框架公约》第11条的规定也是一种典型的风险警示制度，该条要求烟草生产商采取有效措施确保烟草包装带有说明烟草使用有害健康的警示语。警示语应占据包装主要可见部分的30%或以上，并轮换使用。

2.内部环境管理制度

内部环境管理制度属于管理型规制（management-based regulation）的一种类型，它试图把环境责任融入企业的日常营运、长期规划和质量管理中[16]691。我们可以在欧盟的生态管理与审核计划（EMAS）中找到其实践典范。EMAS源于欧盟理事会1993年通过的《第1832/93号条例》，在该条例的法律框架下 尽管该条例对于企业而言是自愿参与性质，对于欧盟成员国的政府而言却具有强制约束力。根据条例，成员国有义务设置相应政府机构来对EMAS下的新型认证组织予以认可和授权。（参见：EU Council Regulation 1836/93， art. 6， 1993 O.J. （L 168） 4.），企业可自愿建立一套涵盖“最高适当管理水准的定期自查”“关键员工责任分配”“员工教育与培训”“行为和结果的记录和监控”“避免违规的调查和纠正”“内部和外部的环保沟通”“业务流程管理”等内容的内部管理制度，并就制度的执行和绩效定期接受第三方机构的审核。审核通过的企业，由政府予以公布，并授予EMAS认证标准作为奖励。近些年来，类似于EMAS的内部环境管理制度在一些发展中国家得到广泛运用，显示出强劲的生命力。例如，墨西哥联邦环境保护总署推出的国家环境审核项目在第三方环境审核的基础上，通过行政合同的方式约定企业为达到项目要求所应采取的计划和行动，对遵守合同的企业豁免适用部分环境法规范并给予认证[17]。我国环境保护部2008年发出的《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》从环境规划与计划、污染减排计划、环境综合管理、环境保护设施设备运行、环境监督管理、环境应急管理、企业环境监督员等7个方面对企业内部环境管理制度的建设提出了要求。2015年修订的《环境保护法》第42条、第47条对企业的环境责任制度和环境应急制度作出了正式规定。

来自经济学的实证研究显示，内部环境管理制度的建立促进了环保规制对企业环境表现的正向效应[18]。首先，通过企业自发建章立制，提前了规制时机，有助于预防环境危害的发生。其二，相对于政府规定的技术标准和绩效目标，企业显然更愿意遵守自己制定的内部管理制度，从而提升了遵从度。最后，内部环境管理制度能够激励企业在法定要求之上寻求环保问题的更优解，而非满足于消极遵从。endprint

3.第三方规制制度

第三方环境规制是在一定限度内将政府的规制权力授权或委托给经过认可的第三方私人主体，使之承担部分规制任务。该制度被认为体现了行政法实施的民营化，是一种介于“命令—控制”型规制和自我规制之间的合作规制形态[19]。它可以充分利用私人主体的专业知识提升规制效能，缓解政府负担，在实践中颇受青睐。其典型实践样态包括：（1）第三方检核。它是指由第三方主体对企业环境守法情况提供专业意见，规制者据此对违法行为实施监督与制裁[20]。以欧盟碳排放交易体系为例，《欧盟委员会第2007/589号决议》要求控排企业自行聘请专业审核公司核查其是否清缴碳排放配额，并及时向政府报告合规情况[21]。（2）第三方认证。它是指由企业自愿委托依法设立的第三方认证机构对其是否符合某项环保标准进行评估，规制者对评估结果予以采信和承认。第三方认证目前在环境标志领域运用得最为广泛，如我国环保部委托第三方机构负责“环保领跑者标志”的遴選和认证。它与第三方检核的区别在于，前者系企业的自愿性评估，后者则是强制性检查。（3）第三方治理。它类似于行政强制中的代履行，是指规制者责令违法企业委托专业环境服务机构代为治理环境问题，并负责监督治理结果。在国际上，工业减排普遍采用第三方治理模式，我国近年来也开始逐步引入。2007年，国家发展改革委、原国家环保总局联合印发了《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》，该通知要求将火电厂以合同形式特许专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务，以脱硫电价款对达标的治理服务进行支付。2014年，国务院出台《关于推行环境污染第三方治理的意见》，对环境污染的第三方治理进行了统一的政策部署。（4）第三方管制。它是指立法授权或要求企业所处行业领域的相关第三方主体对企业的环境行为予以审查，并作出特定的行业管制活动。这方面较典型的是国际金融领域的“赤道原则”，该原则对金融机构课予评估融资项目潜在环境风险和社会风险的审查义务，只为满足社会环境可持续性标准的企业提供融资服务[22]。或许是受赤道原则影响，我国银监会先后出台了《节能减排授信工作指导意见》《绿色信贷指引》，禁止对环境和社会表现不合规的客户提供授信，从而间接授予其审核企业环境表现的金融管制职责。（5）第三方报告。它是指企业按照非政府组织设置的框架标准来收集和公布环境表现信息，接受社会监督。全球报告倡议组织（GRI）发起的企业可持续发展报告即是典范，它旨在为企业披露污染物排放和其他环境表现信息提供框架，并通过数据库来维护、管理和发布企业的环境表现报告。据统计，在2010年，有超过3000家企业按照GRI的《可持续发展报告指南》发布了环境表现报告 参见：Global Reporting Initiative[EB/OL].[2017-08-28].https：//www.globalreporting.org/information/about-gri/Pages/default.aspx； Carbon Disclosure Project[EB/OL].[2017-08-28].https：//www.cdproject.net/en-US/Pages/HomePage.aspx.。企业参与第三方报告，既是为了完成法定的信息公开义务 参见：《环境保护法》第55条；《关于中央企业履行社会责任的指导意见》第（十八）项。，又是希望借助第三方报告的公信力提升其商业形象。

4.环保协议制度

环保协议属于行政契约范畴，即由企业与规制者在不违反法律禁止性规定的前提下达成有关企业环境表现目标的合意；若企业成功履约，则规制者给予其税收减免、优先政府采购等政策优惠或物质奖励作为回报。相对基于政府单方意志的传统规制，环保协议具有灵活性强和遵从度高的优势。日本的“公害防止协定”和美国的“补偿环境项目”（SEP）就是典型的环保协议。前者约定企业承担严于法律的环境义务，如设置一定的公害防止设施、允许政府和居民进入现场检查、保障信息公开等，并由政府给予金融信贷等方面的政策优惠[23]；后者则类似于执法和解，允许环境违法企业通过实施一些与其违法行为有关的、对环境有益的非法定义务项目来换取环保署对其减轻处罚[24]。我国《清洁生产促进法》第27条、《节约能源法》第66条也对节能减排的行政协议作了原则性规定，但并未上升为环境法中的一般措施。同时，环保协议也面临若干法律难题：首先，在涉及公共利益的环保问题时，政府与企业间的非公开合同谈判可能产生透明度和民主性不足的正当性问题；其次，环保协议必然在某种程度上改变立法者确定的规制结构，相当于“在未获授权的前提下以民事契约代替行政命令”[25]84，这可能导致行政越权；再次，当环境法律规范变更或新法出台更高要求时，协议内容能否豁免新要求也存争议。

5.协商制定规则制度

协商制定规则制度（negotiated rulemaking）又被称为谈判立法（reg-neg），它诞生于美国行政会议1982年发布的一套关于联邦机构使用协商过程制定规则的行为指南，旨在规制者、被规制企业和其他利益相关者之间搭建一个非正式谈判过程，以在法案提交正式的“公告—评论”程序之前就分歧问题达成某种共识 参见：Recommendation 82-4， 1 C.F.R. § 305.82-4， 47 Fed. Reg. 30， 701-10 （1982）.。其首倡者菲利普·哈特认为，经过协商过程出台的规则立足于更完备的信息，具有更强的正当性，因此具有更高的遵从度和更低的起诉率[26]。此后，协商制定规则制度在联邦层面获得了广泛接纳，其中最积极的实践者是美国环境保护署，据学者统计，在1982-1990年间，环保署共进行了12次协商立法，是运用该制度最多的联邦机构[27]。经过近十年的经验积累，美国国会在1990年的《协商制定规则法》和《行政纠纷解决法》中将该制度予以合法化，在弥合社会利益冲突和提高规制可接受性方面发挥了显著效用。endprint

择要而言，协商制定规则制度包括以下几个关键步骤：（1）利益相关者就拟提议的法案提出内容协商的动议。（2）如果规制机关认为法案可能适合协商规则制定，即会选出一名中立的召集人对其进行可行性分析，并据此作出决定。（3）在最终决定启动协商制定规则程序和初步确认利益相关者的基础上，规制机关将在《联邦登记》上正式发布通知，未列入的企业、环境组织和消费者组织以及地方政府可以申请追加利益相关者资格。（4）正式确认参与协商的各方主体后，规制机关将根据《联邦咨询委员会法》正式成立协商委员会。（5）协商过程为期6个月，在此期间，协商委员会将组织各方就规制机关拟提议的法案内容达成共识；如果不能达成共识，各方可以交由规制机构对分歧进行仲裁并在可接受的范围内径直拟定规则内容，以避免出现僵局 参见：5 U.S.C. § 564 （a）， 564 （b）， 565 （1994）.。这一过程具有两个突出特征：一是协商人员结构的开放性和平等性；二是规则拟定建立在合意的基础上，除非出現僵局，规制机关并不占主导地位。

四、第三代环境规制的范式透析

第三代环境规制之所以可以作为一种“代际”意义上的全新规制模式，乃是缘于其内在范式的深刻变迁。“范式”（paradigm）概念最早由美国科学哲学家托马斯·库恩提出，其要义有三：其一，在本体论意义上，范式是一种有关对象本质与规律的解释系统；其二，在认识论意义上，范式意味着新颖的法哲学视窗和理论内核；其三，在方法论意义上，范式是一套新颖的基本方法[28]。就第三代环境规制而言，其本体论范式表现为环境规制的新型特质和发展走向；其认识论范式体现为新的理论内核——反身法；其方法论范式则提供了若干区别于传统规制的新型规范策略。藉此，第三代环境规制实现了自身的范式转换。

（一）本体论范式：第三代环境规制的新型特质

作为一种形成中的新型规制形态，第三代环境规制已在法律目的、规制方式、实施主体、规范结构等维度上显现出迥异于前两代环境规制的本体特征。

1.法律目的

第一代和第二代环境规制都以具体的环境结果为导向，体现出诺内特和赛尔兹尼克所谓的“目的的支配地位”[29]。所不同者仅在于，第一代环境规制系从微观视角出发，透过最佳可行技术指南、排放限值标准等标准性规范来推行特定的环保技术或追求特定的环境绩效；第二代环境规制采取宏观视角，在环境总量控制的整体框架下，通过环境税费和环境权交易手段来追求特定地理区域内的绝对减排目标或相对减排目标。第三代环境规制则以过程为导向，从对具体环境结果的追求中抽身出来，致力于为环境保护提供某种法律框架和结构前提——营造声誉机制（如环境信息披露）、引导企业建立环境友好型的自我规制程序（如内部环境管理制度）、通过契约机制为企业和规制者协商确立适切灵活的环境目标搭建商谈平台（如环境协议）、为引入私方主体实施合作治理提供法律授权（如第三方环境规制）。

2.规制方式

第一代和第二代环境规制皆奉行直接干预主义的规制方式。以“命令—控制”为特征的第一代环境规制属于此类自不待言；第二代环境规制虽在一定程度上引入了市场机制，但无论是环境税费抑或环境容量许可权交易，受规制企业仍须严格遵循政府设定的特定税率和排放额度，否则同样要承担法律责任。也正是在这层意义上，澳大利亚环境法学者古宁汉姆将第二代环境规制中的环境税费和环境容量许可权交易制度喻为“模拟市场”（mimicking the market）[30]。可见，第二代环境规制仍未跳出直接干预主义的窠臼。第三代环境规制尽量避免直接对被规制者下达实体上的具体指令，而是倾向于采用信息交流、程序指引、协商合意以及合作治理等相对间接的规制方式。在行政法中，这类新型规制方式接近于“转介行政”的范畴，即行政机关不再扮演决策的功能，而是提供咨询、信息转介或组织服务，在体系上属于自我负责以及自我组织的脉络[31]160。以第三代环境规制中的内部环境管理制度为例，它主要通过程序性的手段引导企业建立环境保护的自我管理和自我反思结构，促进环保价值的内部化，而非亲自决定企业该当何为；又如，环境协议制度系以契约方式为规制者与企业达成灵活、可接受的环保方案提供商谈平台，而非以权威姿态直接拟订规制目标。

3.规范结构

在法律规范的内在结构上，第一、二代环境规制要求立法尽量完整、详尽，它们以技术标准和绩效标准为核心，精确界定行为构成要件与法律责任 第二代环境规制很大程度上也利用了技术标准和绩效标准的技术路线。其中，环境税费的纳税人、课税客体、税基、税率等税费要素实际上类似于一种经济层面的技术标准；而作为环境容量许可权交易之前提的总量控制，则可以归为一种整体意义上的绩效标准。，编织出庞大而细密的封闭式规范结构，并依赖单一的行政手段予以保障，具有鲜明的实质理性色彩。第三代环境规制的规范结构则大异其趣，具体而言：（1）框架立法的特色明显。第三代环境规制不再追求事无巨细的详尽环境规则，而是以较为宽松的规范密度，仅从信息、程序、商谈和权限等方面对环境规制问题作出原则性要求，“重视法律规范目标与框架但不作僵化的规定，借此建立其架构”[31]164，赋予企业较大自主空间。（2）开放的权力结构。第三代环境规制不再固守封闭的权力结构，而是将规制权限与企业、利益相关者和第三方私人主体分享。（3）注重软法规范。第一代、第二代环境规制都主要依赖硬法规范，只不过前者指向具体的行为控制，后者注重总体的行为控制。相较于此，第三代环境规制的一个重要特征是对软法规范的大量运用，主要体现为：其一，规范创制渠道多元，在国家立法以外，企业自我制定的内部管理制度以及企业与规制者签订的环境协议，皆可成为环境规制的规范渊源；其二，以自愿遵从机制为核心；其三，通过国家强制力以外的声誉机制、契约、自我规制和第三方规制发挥事实上的规制效果；其四，兼顾时间、地点、对象的特殊性，内部管理制度、环境协议等制度就是针对个别化的企业环境遵从行为 关于软法相对于硬法的一般特征，参见： 姜明安. 完善软法机制，推进社会公共治理创新[J]. 中国法学， 2010（5）：16-24.。endprint

4.实施主体

第一、二代环境规制基本上都由政府主导，政府在规制体系中居于绝对中心地位；作为被规制对象的企业则处于被支配和服从管理的地位，行政机关以外的其他有关私人主体亦无法参与规制过程，更无从分享规制权力。较诸前两代环境规制，第三代环境规制“不再拘泥于国家的高权或中心地位，而是采取所谓分散的脉络管制”[32]，呈现出多中心的治理架构。由此，企业本身、社会组织乃至其他利益相关者在一定条件下皆可成为规制实施的主体，通过自我规制、协商合意、获得授权等方式与政府合作共治。在此过程中，企业及其他私人主体的法律地位也得到提升，它们可以作为积极参与环境规制的合作者乃至代理人，与规制者之间是一种趋于平等的伙伴关系。

（二）认识论范式：反身法作为第三代环境规制的理论内核

诚如美国学者克雷格所言，环境法以及环境规制的代际变迁“应当被理解为一种法律—社会演化的特殊形态”[33]。从法律演化的视角，我们可以从反身法理论中发现第三代环境规制的理论内核。

按照托依布纳的法律演化模型，现代社会的法律可划分为三个次第演化的理想类型：形式法（formal law）、实质法（substantive law）和反身法（reflexive law），反身法是法律演化的最新阶段。肇源于市民社会和古典自由主义的形式法是现代法律的初始阶段。形式法的秩序功能是消极的，仅限于为私人自治提供形式边界，合同法、财产法、侵权行为法等即为典型的形式法。随着社会外部性的增加和规制国家的兴起，形式法所营造的私人秩序已难以为继。在此背景下，结果取向的实质法涌现出来，它不再把社会秩序寄托于市场和私人，而是透过目的纲要、行为标准等直接干预手段形塑社会。实质法侵蚀了法律的形式理性，具有明显的行政倾向：“通过公共行政聚焦于社会规制……立法授予行政机关宽泛的权限，并以此强制推行面面俱到且细致入微的规制措施。”[34]然而，由于当代社会分工的日益细密，各子系统内部的独特理性在外部环境的复杂性压力下发展到极致，并超过法律子系統的认知限度。当实质法企图用干预主义的价值、逻辑和话语来支配其他社会子系统时，系统冲突便不可避免，进而产生哈贝马斯所谓的“理性危机”“合法危机”和“动机危机”，最终对社会整合构成威胁[35]。在环境（公）法领域，理性危机指向第一代环境规制的守法成本异质性和第二代环境规制的定价难题，暴露出法律认知能力的限度；合法危机指向第一代环境规制的规制俘获弊端；动机危机则集中体现为企业的逆向选择和故意违法。为此，反身法采取了介于形式法和实质法的之间的中间立场，它“既不会以权威的姿态来决定其他子系统的社会功能，也不规制它们输入和输出的实施，而是意在培养那些系统化地推进其他社会子系统内反思结构发展的机制”[36]。

第一代环境规制无疑属于典型的实质法，行政机关以技术和绩效为核心手段，通过实施细则、技术指南、排放标准等行政规则织就细密而复杂的规范网络。第二代环境规制具有“再形式化”的复归倾向，它试图将传统财产权的范围拓展到环保领域，从而以法律拟制的市场机制解决环境外部性问题。但是，由于高度依赖政府设定的税（费）率和排放额度，并由国家强制力保障执行，其实质法底色从未褪去。随着实践与立法的不断演进，第三代环境规制已发展出鲜明的反身法色彩，这可以从法的规范理性、内在理性和系统理性等三个理性维度得到观察 规范理性、内部理性和系统理性系哈贝马斯提出的现代法的理性维度。（参见：贡塔·托依布纳.魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集[M]. 泮伟江，高鸿钧，等，译.北京：清华大学出版社，2012：277.）：（1）规范理性指涉法的存在理由和正当化基础。在规范理性维度，反身法一方面摒弃了最低限度的私法框架和自生自发的市场秩序，另一方面也部分摆脱了实质法对直接干预手段的路径依赖，旨在以“受规制的自我规制”来促进所调整社会子系统的自发组织和自发学习，这与第三代环境规制强调程序主义的目标导向若合符节。（2）内部理性蕴含法的规范结构和运行逻辑。在内部理性维度，反身法意味着一个自我指涉、自我复制的法律体系，它超越了以传统的条件纲要和目的纲要为基石的干预主义进路，代之以间接和抽象的社会控制手段，“通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管理机制。”[37]信息披露、内部管理、行政契约、第三方规制等措施及其背后的框架立法结构，无不是此种抽象控制主义的内在理性之体现。（3）系统理性标榜法的社会作用和功能定位。反身法的系统理性指向现代高度分化社会的中心问题——自治子系统的整合。在此问题上，它避免为社会投射统一的价值取向和行为准则，而是引入政府以外的多方实施主体，运用声誉、契约、自我规制与合作治理等新型机制构建托依布纳所谓的“半自主的社会系统”，从而担当起反身法的社会整合功能。

（三）方法论范式：第三代环境规制的规范策略

基于反身法的理论脉络，第三代环境规制藉由规范策略的转变完成了方法论范式的革新。它不再完全依赖“命令—控制”型规范对社会结果承担全部责任，而是作为一种外在框架为多元治理体系中的社会自我规制提供结构性前提。这些前提性法律规范大致包括程序规范、权限规范、信息规范和商谈规范，它们有助于社会子系统实现自我组织和自我规制，共同构成第三代环境规制的方法论体系。

1.信息规范

信息规范是第三代环境规制的基础性策略，环境标志和环境风险警示等环境信息披露制度可以作为它的原型。恰如美国学者斯图尔特所言，“尽管政府在反身法之下具有多面的程序和结构性角色，但其中最基本的层面是确保个体能够获得关于（企业）组织环境表现的充分信息：即增强外部透明度。”[25]134也正是在这个意义上，有学者指出：“‘信息预防是环境预防及其他所有技术控制措施的认知前提。”[12]相对于传统规制方式，信息规范并不直接产生、变更或消灭企业的权利和义务，而是通过展现企业的环境表现信息来影响企业的形象声誉和利益结构，从而利用来自消费者和投资者等其他社会子系统的引导力来促进企业调整自身环境表现。由此，“通过无数消费者的‘用脚投票，声誉机制深入作用于企业的长期收入流，深刻影响其利益核心，其威慑效应远非‘提高数额若干倍一类的罚款规制可比。”[38]endprint

2.程序规范

鉴于日益增加的社会复杂性和法律认知能力的有限性，政府主导下的规制国家日渐祛魅。在此背景下，第三代环境规制试图透过程序和权限两种规范，卸下本由政府包揽的部分规制负荷，分担给其他社会子系统。

程序规范旨在借由自我规制的方式在企业内部系统强化反思机制的法律结构，从而以有效的内在控制结构取代外部干预，内部环境管理制度即可作为其实践对应物。基于程序主义的规范策略，环境规制着重于“鼓励或要求企业通过建立一定的规划、决策程序来反思和改善自身的环境表现”[13]1113，引导规制对象从一开始就能够在正确的方向上决策和行动，而非如实质法那样强硬地规定行为准则或野心勃勃地追求具体的社会结果。程序规范作为一种自我学习和自我规制的法律机制为环保价值的内部化提供了有效的嵌入管道。德国行政法学家阿斯曼将这种类型的规范策略称为“程序私法化”，即透过自我学习和自我监督的程序装置，将企业行为的环境影响由外而内地整合到其经营管理和商业决策过程中。借此，国家不用再细枝末节地处处管控，而只判断内部管理程序的履行是否存在瑕疵便足矣，即所谓“程序作为正确性的担保”[31]335-336。程序规范继承了绩效标准规制的灵活性优点，即赋予企业一定的自主空间，灵活选择防治环境污染的具体措施。但二者的区别也显而易见，程序规范并不预设某种先定的环境结果，而是通过界定规划、监管、决策等关键流程节点上的制度指南来间接促进企业的环境表现。相较于传统规制策略，它具有以下优势：其一，从末端治理（即事后检查企业是否有违法行为）转为全过程预防（建立关键节点的内控制度），提前了规制的介入时机；其二，促使企业将社会问题或规制目标内部化，并自发采取组织化的行动解决问题，分流政府的规制负担[39]；其三，激励企业在法定要求之上寻求更优化的环保解决途径。

具体而言，程序规范呈现出强制型和激励型两种类型。前者直接制定细化的内部管理制度作为义务性要求强制企业执行，环境保护部前述《关于深化企业环境监督员制度试点工作的通知》即属此类；后者则依靠行政指导或行政奖励的方式激励企业自愿建立内部环境管理制度，而不作强制性要求，如欧盟的前述生态管理与审核计划。尽管实践形态不一，根据学者提出的理论模型，以下议题是任何一种程序规范都必须面对的：一是对企业内部管理制度的法律框架，是采取原则性规定还是细致化规定；二是对内部管理制度的法律接纳，是采取审批制还是备案制；三是如何激励和监督企业妥善落实内部管理制度[16]691。

3.权限规范

作为第三代环境规制去中心化的另一種重要途径，权限规范试图引入更具专业知识优势的私人主体，以弥补政府单方规制的资源局促。权限规范在一定范围内将规制权力分享或转移给适格的私方主体，将其视为规制的合作伙伴或直接实施主体，它意味着规制不再以国家行政权力为中心，而是采取分散化的策略，强调国家与其他主体合作共治的多中心结构。因此，这种规制策略又被称为“授权式参与治理”[40]，第三方检核、第三方认证、第三方治理等皆是基于权限规范的实践展开。相对于传统的政府中心主义规制进路，它更具专业性、时效性，更容易与被规制者实现信息共享，更容易发现和纠正被规制者的违法行为。在权限规范下，规制者只需关注相对集中化的第三方机构而毋须监管分散的众多企业，有利于缓解政府的规制压力。此外，它还能促进被规制者的自我学习和自我提升，对抗性较弱。出于上述优势，权限规范已成为世界上许多国家环境规制转型的优化选择。如德国学者马丁·贾尼基和赫尔穆特·韦德通过对13个国家的比较观察得出结论：绝大多数的环境规制都从以市场为基础的形式法律转变为直接支配的实质法律，然后进一步演变为与私方主体建立合作性关系的更为复杂的治理型法律[41]。

权限规范的思路是放弃高权行政下政府对规制权力的独占地位，转而将部分辅助性的规制权责授予私人主体，呈现出一定的再形式化倾向。但这绝非形式法的简单复归，事实上，权限规范采取的是一种公私融合的法律进路，在充分支持社会自我规制的前提下，通过行政授权（或委托）和私行政法组成的二元规范结构保证私人规制受公共利益的约束[42]。其中，行政授权（或委托）规范旨在界定私人规制主体的权力来源，规范授权（或委托）机关与被授权的私人主体之间的法律关系[43]。私行政法则旨在确保私人在执行公共任务时也要受到公益的拘束，国家甚至有必要在相应的规范中将公法要求加以具体化。根据日本学者米丸恒治的总结，其涵括以下规范要求：一是确保适当处理事务所需的资质、能力及设备；二是中立性以及超出利害关系之独立性；三是保障利益关系者均等之表述机会及平等之衡量；四是平等对待，具备声明异议程序；五是意思决定过程之透明性[44]。

4.商谈规范

传统规制模式的一个重大缺陷在于难以协调各社会子系统的独特运行逻辑，从而可能引发系统冲突。对此，反身法的应对之道是通过理性对话和商谈协调不同子系统间彼此冲突的运行逻辑（规范、价值和话语）。在此过程中，“法律的角色将从命令企业作出具体环境行为演变为搭建组织化和个体化利益相关者的沟通系统的结构工程师……而政府应在各种不同甚至有时相互冲突的经济和社会目标之间发挥协调作用。”[25]130这构成了第三代环境规制的商谈规范。前述环保协议制度和协商制定规则制度即为商谈规范的实践形态，其意在促进以共识为目标的交涉和决定程序，从而重新塑造民主的社会沟通机制。基于商谈，不同子系统的行动冲突方能在“主体间承认的规范性原则和规则的背景下以共识的方式加以解决”[45]。在这里，商谈的重点既非个体性的公众参与，也非权力结构的制约。其焦点是在社会子系统之间搭建一个关于环境问题的对话程序，进而以程序作为媒介实现不同子系统的协调。

落实到实施层面，商谈规范涉及“企业—政府”和“企业—利益相关者”两个具体维度，并存在正式商谈和非正式商谈两种规范形态的分野，呈现出一种复杂的网状结构。就规范的对象而言，包括：（1）“企业—政府”维度的规范策略旨在通过对话与合意淡化环境规制的高权色彩，从而提高规制的可接受性和遵从度。除了上述环境协议外，环保约谈也是实践中一种比较典型的“企业—政府”维度的商谈形式，我国《环境监察办法》第25条即为其立法例。（2）“企业—利益相关者”维度的商谈规范针对企业与利益相关者在环境问题上的价值撕裂，它试图打破传统规制的封闭规范结构，在平等商谈的基础上寻求共识。例如，《环境影响评价法》第21条规定，建设单位应当在建设环评项目报批前征求有关单位、专家和公众的意见，且应附具采纳或不采纳的意见说明。就规范的效力而言，包括：（1）正式商谈是指，一旦商谈的结果形成某种制度性事实，即对双方产生法律约束力，违反者将承担不利责任后果。诸如“企业—政府”维度的环境协议制度和“企业—利益相关者”维度的环境影响评价意见征求制度都属于此类。违反协议的企业将面临行政处罚或强制，未征求利益相关者意见的建设环评则无法获得审批。（2）非正式商谈的结果不具备刚性的法律约束力，是一种相对松散和柔性的规范形态。例如，美国环保署发起的“国家环境表现跟踪计划”（National Environmental Performance Track）虽然要求参与企业创建社区顾问小组、发布社会通讯和举行公告会议来接触利益相关者，但并未赋予这些商谈活动实质性的法律后果 参见：Generally Program Description of the National Environmental Achievement Track， 65 Fed. Reg. 41，655 （July 6， 2000）.。我国原国家环保总局和世界银行联合开展的环境信息圆桌会议试点也是一种典型的非正式商谈，会议邀请政府、企业、公众代表、有关专家坐在一起就环境治理中存在的问题与对策进行平等磋商，会议结果不能直接从执法角度解决公众提出的尖锐问题，但这种面对面交流“消除了误解、增强了理解”[46]。endprint

五、第三代环境规制下的国家责任变迁

“公法任务的所有光谱均涉及责任。”[31]161任何公法任务最后都要落实到国家责任的分配与承担上。环境规制作为一项典型的公法任务，其代际演进亦伴随着国家责任的深刻变迁。根据行政法中的国家责任框架，第一代环境规制对应的显然是履行责任，其责任实现方式主要是行政机关按照法律规定的要件、程序和效果来履行有关环境规制的规划、决策和执法等任务，如设定环境技术和绩效标准以及通过执法保障相关标准的遵行。第二代环境规制背后的国家责任具有“补充责任”的特点，即行政机关在初次权利分配（设定税、费率或分配环境容量配额）后一般不再亲自出场，只有当规制领域发生重大违法情形或市场失灵时，行政机关方以替代性的方式加以矫正，属于事后责任[31]162。

第三代环境规制下的国家责任体系已发生结构性变革。但这种变革绝非单纯的放松或解除规制，而毋宁是强调国家责任的后台化、抽象化和柔性化，旨在打造一种“受规制的自我规制”的半自主社会状态。这恰如托依布纳对反身法社会功能的界定：“为自我反思过程规范外部宪章……作为民主地自我管理和自我调节的前提条件为其他社会系统所需要。”[47]基于前文的分析，可将第三代环境规制中的国家责任概括为三个维度：（1）激励责任。第三代环境规制强调社会自我规制机制的作用，这十分有赖于法律激励的作用。这种激励既来自法律系统外部，如环境信息披露中的环境标志授予即援用了声誉机制这一外部激励；也来自法律系统内部，如晚近的刑法发展已赋予企业内部管理制度以量刑意义，根据《美国量刑指南》1991年的《组织量刑》之规定，如果企业存在有效合规计划，可最多减轻95%的罚金；如果企业未建立和执行合规计划，罚金最高可加重4倍[48]。（2）协调责任。第三代环境规制的重要任务还包括协调环境规制领域不同社会子系统之间的运行逻辑。在此过程中，国家的协调责任包括提供必要信息、搭建对话平台、制定协商规则以及回应各方合理诉求等，前面提及的协商制定规则、环保协议等規制形式均可归为此类责任的履行。（3）担保责任。第三代环境规制将部分规制任务交由企业自身和第三方社会主体来承担，但这类社会自我规制也存在自律不足、被待规制利益俘获等弊端。此时，国家仍有责任保障公共利益的实现，只是其角色从台前转为幕后而已。担保责任的规范内涵至少应包括“确保私人给付提供的治理与结果”“规范选择私人合作对象之程序以及确保其质量之程序”“规范竞争者、使用者与消费者之间的第三方保护机制”“担保进行必要的创新与学习意愿”以及“有效的撤回选择权”等[31]165。

六、结语

面对日益紧迫的资源环境约束，以第一代和第二代环境规制构建起来的法律制度虽然在一些领域还肩负着特定使命，但已逐渐抵达规制效果的提升瓶颈，变得缺乏效率，并面临认知限度和环境正义的拷问。对此，第三代环境规制在法律自我限制的基础上避免直接干预社会系统的自我运作逻辑，旨在以一种自组织的方式培育企业提升环境表现的反思性结构，为优化环境规制提供新的增长点。

应清醒地认识到，第三代环境规制在中国的良好运行尚须解决一些前提性的问题。首先，中国并未真正经历形式法的发达与反思阶段，而是直接进入计划经济和政府办社会的极端实质法状态，自发秩序的匮乏和社会力量的孱弱使第三代环境规制缺乏优沃的发育土壤。其次，第三代环境规制的行动基础是重复博弈的稳定状态。当下我国企业信用体系建设较滞后，环境执法与守法的博弈基础并不牢靠，这势必与第三代环境规制的制度逻辑形成某种张力。此外，相关国家责任的制度建设也未臻成熟。譬如，我国虽已拥有数量庞大的第三方检测机构，但后续监督十分薄弱，作弊几成潜规则[49]。对此，尚有待相关制度的系统配套，以厚植第三代环境规制的运行基础。ML

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