婚姻住所决定权研究

梁 琳

一、婚姻住所决定权的界定

婚姻住所是夫妻婚后共同居住和生活的场所。从社会学角度看，“定居地点是很重要的，因为它在很大程度上决定了新婚夫妇会与哪些亲戚联系更密切，而与另一些亲戚的联系就要差一些。”①［美］W.古德：《家庭》，魏章玲译，社会科学文献出版社1986年版，第72-73页。从法学角度看，婚姻住所是婚姻关系当事人履行婚姻权利义务的场所，对婚姻当事人具有重要的法律意义。特别是在夫妻关系恶化的情形下，婚姻住所成为法院认定“履行同居义务”以及是否恶意遗弃的客观证据。妻或夫不在婚姻住所居住，便可能构成不履行同居义务或恶意遗弃。

婚姻住所决定权是指夫妻对婚姻共同居住、生活的场所予以选择、确定的权利。婚姻住所决定权是否是配偶权的一项具体内容，我国理论界存在着分歧。部分学者认为配偶权仅包括忠实义务、同居义务，这一认识契合了大陆法系婚姻学理说代表——康德的婚姻理论。康德认为婚姻是男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配和人格的支配。夫妻双方以对方为物而加以占有，并以对方为人格而加以使用。这种支配权产生的基础是夫妻双方自由意思表示的产物。婚姻中的男女一方拥有他方提供肉体的权利，并排除第三人独占、排他的权利。忠实权利义务和贞操权利义务就是夫妻相互拥有的排他的、独占的权利。虽然婚姻关系存续期间，忠实权利义务是核心权利义务，但是男女双方的人身关系的内涵是多方面的，不限于忠实义务还应包括同居权利义务、婚姻住宅选择权等，这些都属于配偶双方互相负有婚姻共同生活的义务，配偶双方互相为对方责任。②参见《德国民法典》第1353条。由于婚姻住所影响婚姻当事人的婚姻权利、义务，因此如何选择婚姻住所是当事人一项重要的夫妻身份权。

二、增设婚姻住所决定权的意义

（一）实现配偶权的重要保障

夫妻配偶权是婚姻家庭法领域中的一项重要的也是最基本的人身权利。配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范畴，直接反映婚姻关系的实质，反映婚姻的心理内容。婚姻住所决定权充分反映了配偶权的特征，同时还具有保障配偶权具体内容即忠实权利、同居权利实现的重要功能。正如学者指出的那样，婚姻住所是维持婚姻关系的基本条件：婚姻住所是夫妻行使权利和履行法定义务的场所，对夫妻关系具有法律意义；婚姻住所与夫妻财产相联系，通常为夫妻财产的主要聚集地；婚姻住所是婚生子女特别是未成年子女的生活地。①余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第244页。总之，婚姻当事人决定的婚姻住所，对婚姻关系的维系和发展具有保障功能。如果没有为婚姻住所确定法律依据，将缺乏“配偶间不履行婚姻义务的行为”的评判标准，这对保护夫妻双方的合法权益不利。德国甚至通过婚姻住所的物理空间来保护夫妻忠实权利，德国联邦最高法院创造出了“对婚姻物理空间的权利”，认为这种权利源于人格权，不受伴侣或第三者的侵害，保证通奸者不在婚姻住所幽会，妻子可以直接对该情人提出请求权，要求停止对婚姻共同生活的侵害，在此，婚姻的物理空间成为配偶最后的避难所②参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001年版，第145页。。

（二）满足现实需要的新发展

我国法律虽有对婚姻住所权的选择方式作出规定，但是不够明确。我国《婚姻法》第9条规定了登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员，该条规定被认为是对婚姻住所权的规定。但从立法原意看，这主要是为了解决独生子女政策实施后有女无儿的实际困难，提倡男到女家落户。这条规定对改变男娶女嫁、妇从夫居的传统具有积极意义。随着社会的不断发展，人们的权利意识逐渐增强，法律保护的权益种类极大地丰富，婚姻生活中的当事人的个体意识增强，该条规定远没有达到婚姻住所决定权的内涵，不能满足现实的需要。而且随着社会流动性增强，对人口流动限制放宽，必然会涉及决定婚姻住所的问题。因此，有必要增设婚姻住所决定权。

（三）化解高房价带来的家庭矛盾

我国从计划经济向市场经济转变的过程中，城镇住房制度也发生巨大的变革，房屋逐渐完成了商品化的转化。房价逐年升高，房屋几乎成为大多数家庭中最重要的财产，离婚时房产的分割往往会导致家庭矛盾进一步激化。一般而言，婚姻住所提供有以下三种方式：一是女方提供婚姻住所；二是男方提供婚姻住所；三是男女双方各自提供婚姻住所。在当代中国第三种方式不具有普遍性，多数情形是婚姻当事人一方提供住所，婚姻住所采取何种决定方式，影响婚后夫妻对住所占有、使用、收益的权利。婚姻住所决定权不仅影响婚后生活场所的确定，还影响到与婚姻相关的权利，所以合理构建婚姻住所决定方式，有利于化解家庭矛盾，促进家庭的和睦。

（四）实现男女实质平等的目标

现阶段实现实质平等，就是在承认两性不同特点的基础上，实现夫妻间的实质平等。这种平等须考虑社会经济、风俗、文化体验对两性的不同影响，在社会文化大背景下审视男女之间最基本的法律关系即夫妻关系来加以确定。我国对婚姻住所决定权没有明确的规定，有可能在夫妻关系发生变化时，导致当事人履行法定的婚姻权利义务的愿望不能实现，侵害配偶一方的权利。现实中，婚姻住所与家庭养老、离婚后扶养以及丧偶扶养紧密联系在一起，对婚姻中弱势方的权利有着极为重要的影响。

其一，配偶一方死亡的，生存配偶面临着其婚姻住所的相关权利在法律上保护不足的问题。现实中，这些问题主要集中在继承案件中。如果生存配偶没有婚姻住所的房屋所有权，同时相关的当事人对生存配偶的婚姻住所的相关权利又没有约定，或者不符合法律的规定时，生存配偶将处于无住所的尴尬境地。再婚家庭中这个问题更突出，生存配偶与再婚家庭的继子女之间一般多产生房产纠纷，其对婚姻住所主张的权利因为房产争议而更加困难。

其二，我国法律对婚姻当事人有关婚姻住所的权利，并没有明确、具体的规定，导致离婚时婚姻当事人对婚姻住所的权利不清楚，并因此产生不少纠纷。曾有学者在充分的调查研究后，总结出“离婚时涉及住房分割问题的占离婚总数的50%以上”。还有学者调查总结出，有关无房一方的经济帮助的判决主要有两年期、不限期以及直至被帮助方有房或者再婚时终止这样三类。①梁琳：《社会性别视角下的社会性居住权立法模式探讨》，载《中华女子学院学报》2011年第6期。

三、相关国家和地区关于婚姻住所决定权的立法研究

其一，很多国家的民法典中都规定了婚姻住所决定权。婚姻住所权立法模式可被概括为以下四种：第一种认为婚姻住所权就是婚姻住所商定权。婚姻住所决定权属于双方当事人，夫妻双方协商确定婚姻住所。《葡萄牙民法典》规定了婚姻住所商定权。《法国民法典》第215条第2款、第3款规定了“家庭住所应是夫妻一致同意选定的住所”、“夫妻各方，未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以保障的权利，也不得处分住宅内配置的家具。对处分行为不予同意的一方配偶，得请求撤销处分。”②参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第201页。第二种规定婚姻住所权是婚姻住所的各自选择权，婚姻住所由夫妻各方选择、确定，夫妻自由选择婚姻住所。《蒙古人民共和国家庭法典》第14条规定：“夫妻在蒙古人民共和国境内有选择工作、职业及居所的权利。”第三种的婚姻住所权是婚姻住所的丈夫选择权，婚姻住所仍由丈夫决定，妻子随丈夫居住。典型代表是旧《瑞士民法典》的规定：“夫决定婚姻住所并应以适当的方式扶养妻及子女”。第四种则是婚姻住所由丈夫提供，妻子有居住的权利，如英国1967年《婚姻住房法》、1970年《婚姻程序及财产法》。

其二，一些国家的立法还在夫妻行使婚姻住所决定权有分歧时，规定了解决的途径。《西班牙民法典》第70条规定了“确定婚姻缔结双方居住地时，有分歧的，法官根据家庭利益确定居住地”。③参见《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版，第36页。《意大利民法典》第145条规定了“在无法达成一致的情况下，夫妻任何一方均可不拘形式地请求法官介入”。1993年《马耳他民法典》第6A条规定了“如果发生任何争议，配偶一方可向适格法院申请协助”，法官在听取夫妻双方的意见之后，找到最适当的解决方案。④参见《马耳他民法典》，李飞译，厦门大学出版社2012年版，第5页。

我国台湾地区在1998年修订“民法”第1002条之前，有关于婚姻住所决定权的典型案例。该案情如下⑤李孝悌：《从生理差别与社会性别角色论性别平等审查》，台湾辅仁大学法律学系研究所2004年度硕士论文。：原申请人与其丈夫苏某于1984年1月结婚，婚后征得苏某的同意，申请人的母亲于1984年8月搬来与其共同居住，这种状况维持了9年。后来，丈夫苏某认为妻子娘家人与其共居一屋檐下，使自己蒙受委屈。申请人遂征得丈夫同意贷款另购预售房为将来新居。但是丈夫苏某仍然不满意，经常吼骂、痛打申请人及其两个幼子。1994年11月期间，丈夫苏某无故痛殴申请人致其头额破裂、右手腕骨折后，离家出走一去不返，毫无音讯。申请人只得身兼数职清偿房贷，1996年申请人母子搬进新居，新居环境对申请人上班、孩子就学均感熟悉且就近方便。不料，1996年离家多年的苏某又出现，对申请人提出履行同居之诉，要求申请人返回地处偏远、交通不便的婆家与其同居。经台湾桃园地方法院判决苏某胜诉，台湾高等法院亦判决苏某胜诉，最高法院驳回申请人上诉维持原判决。苏某威胁申请人返回婆家与其同居，否则即告妻子恶意遗弃要求离婚。经调查苏某先恶意遗弃申请人母子三人长达两年，现在突然出现主张行使“夫之婚姻住所指定权”，无视妻子的生活现状，还以妻子不履行判决中的同居义务作为主张申请人恶意遗弃的证明。上述苏某恣意决定及变更住所要求妻子无条件前往同居的情形，可以看出“民法”第1002条“从夫居”的规定成为奴役女性、剥削女性的恶法。

台湾大法官会议在解释第1002条时，认为“民法”第1002条的规定：“妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。但约定夫以妻之住所为住所，或妻以赘夫之住所为住所者，从其约定。”本条但书规定，虽赋予夫妻双方约定住所之机会，惟如夫或赘夫之妻拒绝为约定或双方协议不成时，即须以其一方设定之住所为住所。解释理由书中大法官补充说明，“民法”第1002条的规定，不啻于因性别暨该婚姻为嫁娶婚或招赘婚而于法律上为差别之规定，授予夫或赘夫之妻最后决定权。按人民有居住之自由，乃指人民有选择其住所之自主权。住所乃决定各项法律效力之中心地，夫妻互负同居之义务，固为“民法”第1001条前段所明定，惟“民法”并未强制规定自然人应设定住所，且未明定应以住所为夫妻履行同居义务之唯一处所。

1998年台湾地区修订了“民法”第1002条，立法机关认为“夫妻之住所为夫妻生活之重心，对诉讼之管辖及离婚恶意遗弃要件之认定具有相当之影响，在夫妻就住所之决定无法协议时，由法院介入决定之必要”，故规定了未达成协议或协议不成时，得申请法院定之。①参见陈惠馨：《民法亲属编——理论与实务》，元照出版有限公司2016年版，第165页。

其三，个别国家不仅规定了婚姻住所决定权，而且还规定婚姻住所居住权的内容。《阿根廷民法典》第200、211条规定：“夫妻应当共同确定家庭居住之地。”对于作为家庭的不动产，即使在判决准许人身别居之后，在诉讼期间占居住房或者持续占用作为夫妻生活基地的不动产之配偶，只要其非导致人身别居的过错方，且该不动产因夫妻合伙解散而清算或分割将遭受重大损害的，或者别居是因配偶一方患严重疾病所致，且该不动产由患病一方占有的，可以请求不予清算和分割。在相同情形下，如果该不动产是属于配偶他方个人所有的财产，法官可以考虑夫妻双方的经济能力和家庭利益，为了该方利益，就不动产的使用确定租赁期间和租金；该权利唯在配偶该方与他人姘居或严重亵渎他方时终止。②参见《最新阿根廷民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版，第54、56页《瑞士民法典》第169条第1款规定：“配偶一方只有在取得配偶他方明示同意后始得解除使用租赁契约，转让家庭住宅或通过其他法律行为对家庭住房上的权利加以限制”。③《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第46页。

英美法系没有婚姻住所决定权这样的一种表述方式，但是一般认为丈夫有提供住所的义务。他们认为的居住权是一种生存权，满足婚姻当事人生存和生活的需要，当事人有取得房屋居住的权利。一般居住权多出现在判例中，主要是解决房屋住宅问题。1996年的英国《家庭法》第四章“家庭住宅与家庭暴力”涉及了居住权的相关规定。在配偶一方遭受到明显伤害时，法庭应当行使自由裁量权决定是否下达相应命令，占有令的申请人包括享有居住权的配偶和房屋所有人的前配偶等。占有令一般要求限制当事人活动范围，即一般是加害方离开家庭住所，或者加害方只能在限定的空间范围活动；也可以不限制当事人的活动范围，但是加害方须负担一定的义务，如修理和维护家庭住所的义务，支付租金、贷款及其他费用。占有令以国家强制力为后盾，为受害人提供了有效的救济途径。

德国关于婚姻住宅，不论夫妻任何一方是否是房屋的所有人还是承租人，都有权共同占有。共同占有和共同使用的权利，在夫妻分居情形下终止。④参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第63页。

总之，从上述国家和地区的立法中不难发现，婚姻住所由夫还是妻决定，并没有一个统一的模式，而且各国选择本国婚姻住所决定权的模式也经历了一个漫长的历史阶段。奴隶社会、封建社会在夫妻一体主义影响下，婚姻住所的决定权是明显属于丈夫的，“妻从夫居”是设定婚姻住所的最常见的方式。资产阶级革命初期的相关立法中延续了“妻从夫居”的惯习，由夫决定婚姻的住所仍是各国立法的通例。1804年的《法国民法典》规定了“妻以夫之住所为住所”，《德国民法典》规定：“夫有权决定住所和住屋，妻随夫之住所为住所”。二战后，随着男女平等观念的发展，一些国家涉及婚姻住所的法律逐渐加入了男女平等的内容。《法国民法典》修改了婚姻住所决定权，现在的模式是“夫妻一致同意选定”。《德国的男女同权法》第1条废除了“妻以夫之住所为住所”的规定，规定了“婚姻之缔结，以终身为期间，夫妻互负婚姻上共同生活的义务”。此义务包括住所之共同，解释上也以夫妻共同协议决定住所。①参见林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1996年版，第81页。

婚姻住所决定权在很多国家的法典中都有所体现，而且这些国家对住所决定权有分歧时，提供了救济措施。甚至个别国家规定了夫妻任何一方离开居所的后果以及将该权利设定为住所房屋所有权上的负担。②参见蒋月：《当代夫妻人身关系法比较研究：以19部民法典为样本》，中国法学会婚姻家庭法学研究会2017年年会论文集，第300页。这些立法经验对我国的婚姻住所决定权具有积极的借鉴意义。

四、我国婚姻住所决定权的构建

我国《婚姻法》没有明确规定婚姻住所决定权，现阶段我国民法典的编纂活动正在紧锣密鼓地进行中，应抓住这一历史机遇，将婚姻住所决定权加入法典内，使其体系化。

（一）模式的选择——婚姻住所商定模式

婚姻住所决定权模式的确定，既涉及法律问题又涉及社会问题，因此要考虑我国关于夫妻身份权的立法原则，同时结合我国的具体国情来慎重选择。

首先，我国夫妻身份权的立法原则是男女平等原则，即夫妻虽有性别、年龄的区别，但是没有主从尊卑和高低贵贱之分，夫妻间要相互尊重、相互照顾、相互关心。这一平等体现为机会均等和相同情况的无差别对待。我国婚姻住所决定权的设立应符合男女的实质平等的原则，丈夫选择权模式违反了男女平等的目的，所以应排除丈夫选择权模式，而宜保留夫妻协商婚姻住所模式和夫妻自由选择模式。

其次，我国现阶段的男女居住的实际情况是男性个人拥有的房屋数量大于女性。按照第三期中国妇女社会地位调查数据显示，个人拥有房产数量方面，男性高于女性29.2%；家庭中个人拥有的房产数量丈夫高于妻子38.5%，夫妻共同共有的房产数量丈夫低于妻子2.4%；婚前个人拥有住房数量男性高于女性14.9%。夫妻协商婚姻住所模式和夫妻自由选择模式都能体现男女平等理念，只是各自的侧重点不同：夫妻自由选择模式下要求男女都有提供婚姻住所的能力；夫妻协商婚姻住所模式并不以男女双方各自有自己的住所为前提，符合我国男女拥有房屋数量的现实状况。而且夫妻自由选择婚姻住所模式虽然强调夫妻的平等权利，但夫妻双方都有选择婚姻住所的自由，夫妻在行使各自的选择权利时，极易产生争执而造成纠纷③杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第226页。。相比较而言，夫妻协商婚姻住所模式能更好地维护婚姻共同体的特性，减少夫妻发生争议的情况。

（二）婚姻住所决定权的内容

采取婚姻当事人协商主义模式，现实中难免会出现夫妻协商不一致的情形，或者一方强迫另一方接受自己对婚姻住所决定的结果。如何保护当事人住所商定权的实现，可以考虑以下措施：

1.明确婚姻住所商定权的含义。民法典婚姻家庭编应增设婚姻住所商定权，可以从婚姻住所的角度，在具体条文中规定婚姻住所商定权——“婚姻的住所应设在夫妻双方一致选定的处所”，这样表述既确定了婚姻住所商定模式，又凸显婚姻住所不同于一般处所的特殊性。婚姻住所的商定模式本身就包含夫妻双方享有平等的住所决定权，任何一方不得强迫另一方接受自己对住所的选择结果。对婚姻住所的商定权在婚姻家庭编体系中如何进行安排呢？按权利分类标准，婚姻住所商定权属于夫妻配偶权，应放置在夫妻身份权或配偶权一章中。

2.司法适当介入。民法典婚姻家庭编中对婚姻住所未经选定或协商不成的，可以规定允许当事人申请法院确定，法院一般以夫妻双方共同户籍所在地推定为住所地。婚姻住所商定时发生争议，无法达成一致的，规定法官依据家庭利益作出确定居住地的裁判。现如今，家庭私人领域不再是一个封闭的领域，不再是公权力不能干预的隐私范围。家庭私领域的治理模式发生重大的变化，“法不入家门”已经被打破。“虽然婚姻是统一的人格，但它毕竟是由两个人格组成的。只有在子女身上，这种统一才成为无可动摇的”①吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第11页。。法官在配偶权案件的审理中可以适用自由裁量权，从普通人的立场出发，依据风俗、传统等具体情境，考虑法律之外的实际因素，根据具体的事实作出利益判断。由于《婚姻法》关于婚姻住所决定权的规定都比较粗线条，法官在判案行使裁量权的时候，可以考虑案件主体的具体情况，对不同社会群体的不同利益予以综合考虑。在此时，法官可以注重、强调个体的差异，认为法律不仅要有抽象的公正，也要有“日常生活的实际细节”，这在一定程度上有利于改变法律刻板的形象。

（三）明晰婚姻住所决定权、居住权的关系

婚姻住所决定权可以说是一项关乎当事人基本生存的权利。未来民法典中可以规定夫妻任何一方，未经他方的同意，不得擅自处分基于夫妻身份取得的婚姻住所居住权利；未经同意的擅自处分行为，被侵权的一方可以请求撤销该处分行为。一般而言，夫妻决定婚姻住所后，都对婚姻住所享有居住权。居住权为婚姻当事人在婚后完成婚姻权利与婚姻义务，提供制度保障作用。我国没有像有些大陆法系国家那样设立社会性居住权，婚后无婚姻住所的房屋所有权的一方对婚姻住所行使占有、使用、收益时，有相应的法律依据但不很明确。我国《婚姻法》第20条规定了夫妻之间有相互扶养的义务，在一方不履行扶养义务时，对方给予扶养费，但是法律没有对夫妻之间的扶养方式以及扶养标准作出具体、明确的规定。这类当事人是否有占有、使用、收益婚姻住所的权利，视其与对方当事人的婚姻关系美满与否而定，婚姻关系存续期间夫妻关系稳定与夫妻关系破裂时必定会有所差异。对此，我国《婚姻法》规定了一定的补救措施。《婚姻法》第42条规定了离婚时如一方生活有困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助，具体操作方法由当事人商量，达不成一致意见的，可以请求法院进行判决。该条规定对保护婚后无住所的房屋所有权的配偶一方仍显不足。如果规定婚姻住所决定权，对婚后无住所的房屋所有权的配偶一方利益的维护具有重要意义。婚姻双方当事人协商一致行使婚姻住所决定权后，夫妻对婚后住所的占有、使用、收益的权利达成了一致。这种权利对婚姻住所的房屋所有权产生限制，作为婚姻住所的房屋归夫妻一方个人所有的，这种权利是设立在所有权之上的权利负担，它具有对抗第三人的效力。因此婚姻住所决定权的法律后果为夫妻在设定的婚姻住所上有占有、使用、收益的权利。